O que vem a ser o direito? Do mínimo ético a uma potência moral (Segunda parte)

Resumo:Perseguindo ainda a definição de Direito, percorre-se várias escolas doutrinárias e filosóficas. Trata-se da segunda parte de outro artigo sob o mesmo título e, com o mesmo objetivo. Do mínimo ético a uma potência moral. O direito conhece extremos, particularmente, o contemporâneo.

Palavras-Chave: Filosofia. Teoria Geral do Direito. Introdução à Ciência do Direito. Direito. Jurisprudência.

Résumé: Toujours en poursuivant la definito du Droit, plusieurs écoles doctrinales et philosophiques sont couvertes. C’est la deuxième partie d’un autre article sous le même titre et avec le même objectif. D’un minimum éthique à une puissance morale. Le droit connaît les extrêmes, surtout le contemporain.

Mots-clés: Philosophie. Théorie générale du droit. Introduction à la science du droit. Droit. Jurisprudence.

O presente texto é a segunda parte do artigo jurídico de minha lavra intitulado “O que vem a ser o direito.” Nesse conteúdo, esmiuço as definições galgadas pela ciência jurídica tendo em vista as diversas escolas doutrinárias.

Na verdade, Platão definiu o direito ao definir a justiça como aquilo que possibilita que um grupo de qualquer homens, mesmo que bandidos ou ladrões, conviva e aja com vistas a um fim comum (A República[1]).

Ao que parece, essa seria uma função puramente formal do direito, graças à qual ele é simplesmente a técnica da coexistência. Mas, Aristóteles já qualifica o direito tomando como referência a coexistência justa, racionalmente perfeita.

O Direito, diz ele, é o que pode criar e conservar, no todo ou em parte, a felicidade da comunidade política, devendo-se recordar que a felicidade, como fim próprio do homem, é a realização ou a perfeição da atividade próprio do homem e, ou seja, a razão.

A sanção do direito diz Aristóteles em Política, é a ordem da comunidade política e a sanção do direito é a determinação do que é justo. Mas, um direito assim entendido é só o direito natural, que é o melhor e em toda parte o mesmo. O direito fundado na convenção e na utilidade é análogo às unidades de medida que variam de um lugar para o outro.

O direito natural, ao contrário, é aquilo que tem a mesma força em toda parte e independe da diversidade das opiniões.

Esse conceito de Direito, entre outras coisas, induzia a reconhecer a igualdade de todos os homens visto que em todos eles, pela sua natureza racional, revela-se a lei eterna da razão.

Em Cícero[2], encontra-se esse reconhecimento e também um dos corolários mais importantes da doutrina do direito natural: o princípio e o fundamento de qualquer direito devem ser procurados na lei natural dimanada antes que existisse qualquer Estado, portanto, se o povo ou o príncipe podem fazer leis, estas não terão verdadeiro caráter de direito se não derivarem da lei primeira.

Essas afirmações foram reiteradas por Sêneca, em que também se encontra a Teoria do Estado de Natureza que deveria dominar o pensamento político por muitos séculos. Segundo essa teoria, antes das instituições criadas por convenção pela sociedade, existiu uma idade em que homens viveram sem lei, unicamente à mercê da inocência da natureza original.

Segundo os doutores da Igreja que, nesse aspecto, continuam a tradição dos juristas romanos, a lei natural está escrita no “coração” dos homens como uma espécie de força inata ou instinto.

Afirmou Santo Agostinho[3]: “O Direito natural não foi gerado por uma opinião, mas inserido em nós por uma força inata, do mesmo modo como, na religião, estão a piedade, a graça, a observância, a verdade”.

E, foi justamente esse o conceito legado à filosofia escolástica através das Etimologias de Isidoro de Sevilha[4] (séc. VII) apud Abbagnano. Disse Isidoro: “O Direito natural é comum a todas as nações, sendo que em todos os lugares deriva do instinto natural, e não de uma constituição; por exemplo, a união do macho e da fêmea, a sucessão e a educação dos filhos, a posse comum de todas as coisas e a liberdade de todos, a aquisição das coisas que estão no céu, na terra e no mar, etc.”.

A identificação da lei natural com a lei divina constitui o fundamento do Direito canônico. O Direito. natural, notava Rufino, comendador de Graciano, é “uma força (vis) que a natureza imprime na criatura humana para levá-la a fazer o bem e a evitar o mal”. Ela ordena o que é útil, como por exemplo, “ama o Senhor teu Deus”; proíbe o que é nocivo, como por exemplo, “não matarás”; demonstra o que convém, como por exemplo, “tende tudo em comum”, ou “seja, uma só a liberdade de todos”, etc.

A distinção escrita por Graciano entre lei divina e lei humana é assumida como fundamento da doutrina tomista do direito. Segundo São Tomás de Aquino[5], há uma lei eterna, uma razão que governa todo o universo e que existe na mente divina; a lei natural que está nos homens é reflexo ou “participação” dessa lei eterna.

Além dessa lei eterna, que para o homem é natural, há duas outras espécies de leis: a “inventada pelos homens e segundo a qual se dispõe de determinado modo das coisas a que a lei natural já se refere” e a divina, necessária para encaminhar o homem ao seu fim sobrenatural.

Assim, São Tomás considera o Direito natural, ao mesmo tempo, instinto e razão visto que inclui nele tanto a inclinação que o homem tem em comum com todos os seres da natureza e com os animais, quanto a inclinação específica do homem.

Quanto a esta última, ele estabelece entre os preceitos do Direito. natural e a razão prática a mesma relação que há entre os primeiros princípios das demonstrações e a razão especulativa: tanto os preceitos quanto os primeiros princípios são “conhecidos de per si”, ou seja, evidentes. Mas em todas as suas determinações, tanto instintivas quanto racionais, o Direito natural é sempre a participação na “lei eterna”, na ordem providencial ou divina do mundo.

Para o jusnaturalismo moderno, o Direito natural não é mais o caminho através do qual as comunidades humanas podem participar da ordem cósmica ou contribuir para ela, e passa a ser uma técnica racional de coexistência.

Conquanto Alberico Gentile[6] que, antes de Grócio[7], ainda procurou extrair as noções normativas do Direito natural da consideração do estado de guerra (De jure belli, 1588) utilizasse o conceito de instinto natural imutável que manteria os homens unidos como membros de um único corpo, todos os conceitos desse gênero foram descartados por Grócio.

A teoria do Direito natural foi levada por Grócio ao mesmo plano racional da matemática, para o qual o próprio Descartes quis levar a filosofia e todas as outras pesquisas científicas. Como fundamento da obra de Grócio, há o recurso à razão, que é o recurso à razão matemática, à qual os filósofos do séc. XVII julgam estar confiadas as verdades da ciência.

Segundo Grócio, a matriz do Direito natural é a própria natureza humana, que conduziria os homens às relações sociais mesmo que eles não tivessem necessidade uns dos outros.

Por isso, o Direito que se funda na natureza humana “teria lugar mesmo que se admitisse aquilo que não pode ser admitido sem cometer um delito: que Deus não existe ou que não se preocupa com as coisas humanas” (De jure belli ac pacis, 1625, Prol., § 11).

Porquanto procede por legítima dedução dos princípios da natureza, o Direito natural distingue-se do Direito das gentes (jus gentiuni), que não nasce da natureza, mas do consenso de todos os povos ou de alguns deles e visa ao proveito de todas as nações.

A doutrina do Direito natural teve de Grócio a formulação mais madura e perfeita de sua longa história. Certamente essa formulação é condicionada pelo racionalismo geometrizante do tempo.

Técnica racional, nos tempos de Grócio e Descartes, é técnica geométrica; nela, uma proposição só se justifica quando pode derivar, por dedução necessária, de um ou mais princípios evidentes.

O jusnaturalismo nem sempre permaneceu fiel às formulações de Hugo Grócio. John Locke[8], no “Ensaio sobre a lei natural”, negava que essa lei fosse um ditame da razão, e considerava-a como sancionada e imprimida nos corações humanos por uma potência superior; desse modo, a razão só faz descobri-la, não sendo sua autora, mas sua intérprete (Law of Nature, I A ed., 1954, p. 110). Nisso, adotava a doutrina de Hooker (The laws of the Ecclesiastic Politycs, 1594-97,1, 8), que, por sua vez, adotava a doutrina tomista.

O segundo passo decisivo do jusnaturalismo moderno foi dado por Hobbes, graças a quem são eliminados da noção de Direito natural alguns vestígios dogmáticos que ainda persistiam na doutrina de Grócio.

Para Hobbes, a lei natural é, sem dúvida, “um ditame da reta razão”, mas a razão de que ele fala é a razão humana falível. “Por reta razão no estado natural da humanidade entendo, ao contrário da maior parte dos escritores que a consideram uma faculdade infalível, o ato de raciocinar, o raciocínio próprio de cada indivíduo, verdadeiro em termos de ações que podem gerar vantagens ou prejuízos aos outros homens.

A segunda concepção de Direito, fundado na moral, prenuncia-se quando se começa a atribuir à moral caracteres que os autores até aqui examinados atribuíam ao Direito Em todas as doutrinas do Direito natural, nem chega a nascer o problema da distinção entre moral e direito.

O Direito natural é constantemente identificado com o que é bem ou justo na ordem das relações humanas, portanto com a verdadeira moralidade; por outro lado, a sua diferença em relação ao que Graciano e São Tomás chamavam de lei humana e que Grócio chamava de lei voluntária é a distinção entre o que é justo e bom em si mesmo (verdadeiramente moral) e o que é justo ou bom só por participação, podendo, pois, não ser justo e bom, como de fato às vezes não é.

Leibniz diz que o Direito é uma “potência moral” e que a obrigação é uma “necessidade moral”, (grifo meu) entendendo por moral o que é natural no homem bom, ou seja, o amor ao próximo no sentido da alegria pela felicidade alheia.

“Dessa fonte”, acrescenta, “flui o Direito natural, que tem três graus: o Direito estrito, que é a justiça comutativa; a equidade ou caridade, que é a justiça distributiva; a piedade ou a probidade, que é a justiça universal. Esses graus correspondem aos três preceitos seguintes: ‘não prejudicar ninguém’[9], ‘atribuir a cada um o que lhe é devido’ e ‘viver honestamente’ (ou piamente)” (De notionibus júris et justitiae, 1693, Op., Ed. Erdmann, p. 119). Já nessas formulações de Leibniz a esfera da moral é entendida como originária e primária em relação à do Direito natural.

Mas foi Cristiano Thomasius[10] (1655-1728) o primeiro a expressar com clareza e impor na filosofia jurídica a distinção entre esfera jurídica e esfera moral, marcando assim a passagem da teoria do Direito natural à teoria do Direito fundado na moralidade. Thomasius distinguiu três “fontes” do bem: a honestidade (bonestum), o decoro (decoram) e a justiça (justum).

Portanto, o Direito é “o conjunto de condições por meio das quais o arbítrio de um pode ajustar-se ao arbítrio de outro, segundo uma lei universal da liberdade”, e pode ser representado como “uma coação geral e recíproca”, de tal modo que “Direito e faculdade de coagir significam a mesma coisa” (grifo meu).

Nessa doutrina de Kant há três pontos importantes: 1º:o caráter primário e fundamental da norma moral, que é a única lei racional, e, portanto, dá origem à norma de Direito; 2º: o caráter “externo”, logo imperfeito, da norma de Direito e, por conseguinte, o caráter imperfeito e incompleto da ação legal em relação à ação moral; 3º: o caráter necessariamente coercitivo do Direito. Esses três pontos tiveram grande importância no desenvolvimento sucessivo da doutrina do Direito; o primeiro deles é, obviamente, resultado da doutrina do Direito natural.

E, também inspira grande número de correntes da moderna filosofia do Direito, mais, precisamente, aquelas que partem da distinção entre a esfera externa da ação, como pertencente ao Direito, e a esfera interna da intenção ou da consciência, como pertencente à moralidade.

Assim, a teoria do Direito como “o minimum ético”[11], proposta por Jellinek (Die sozial-ethische Bedeutungvon Recht, Unrecht, und Strafe, 1878), implica, ao mesmo tempo, que o Direito deriva da moral e que o Direito se reduz a uma esfera moral restrita ou diminuta.

Concepção análoga foi sustentada por Croce, que a exprimia com a fórmula da identidade entre atividade jurídica e atividade econômica, identidade que servia para fazer a distinção entre Direito e moral, ao mesmo tempo em que vinculava os dois, de acordo com a solução geral apresentada por Kant (Filosofia da prática, 1909, pp. 370 ss.).

Outro modo de exprimir a mesma noção de Direito pode ser visto na doutrina de R. Stammler, de Direito como tendência imanente em todo D. positivo e da moralidade como perfeição do Direito correto, isto é, como perfeição última deste (Lebre von richtigen Recht, 1902, p. 87).

Ainda na mesma linha, situa-se o russo Leon Petrazycki (Introdução ao estudo do direito e da moral, 1905; Teoria do direito, 1907), que fez a distinção entre as normas morais que estabelecem “obrigações livres”, ou seja, não conferem aos outros nenhum Direito ou pretensão, e as normas morais que garantem tais obrigações em relação aos outros, ou seja, dão aos outros o Direito de pretender o que a norma garante (Law and Morality, trad. in., 1955, pp. 46-47).

Da negação do Direito natural e da ligação da noção de Direito com a de coerção externa ou sanção nasce a terceira concepção fundamental de D., que o identifica com a força.

A característica essencial da força é garantir a realização da norma, de tal modo que o Direito como força é o Direito realizado, ou seja, D. que ganha corpo e substância em instituições historicamente existentes.

O pressuposto dessa corrente é, portanto, a negação do Direito como dever-ser, aliás, do próprio dever-ser: é a identificação entre norma e realidade, entre dever-ser e ser.

Este último aspecto exclui Hobbes[12] dessa corrente doutrinai, pois, uma vez que ele não identificou o dever-ser com o ser, admitiu um Direito natural que é a saída razoável do homem de uma situação hostil que ameaça destruí-lo, e não considerou que essa saída era infalivelmente garantida e plenamente realizada. A concepção do Direito como força, com base na identificação entre dever-ser e ser, nasce com Hegel.

Segundo Hegel, o Direito é “uma existência em geral que seja existência da vontade livre”. Isso significa que o Direito seja uma liberdade realizada em instituições historicamente determinadas, que como tais nada têm mais a ver com a liberdade entendida como arbítrio individual.

Hegel, bem como todo o Romantismo reacionário peculiar do séc. XIX, via na liberdade do indivíduo o conceito e a inspiração fundamental do Iluminismo e da Revolução Francesa, contra os quais entendia assestar sua doutrina.

Citando a definição kantiana de Direito, ele observava: “A citada definição de Direito contém a opinião, corrente, sobretudo, depois de Rousseau, segundo a qual o “querer” deve ser fundamento substancial e primeiro princípio, não enquanto racional em si e para si, não enquanto espírito e espírito verdadeiro, mas enquanto individualidade particular, enquanto vontade do indivíduo em seu arbítrio particular[13].

Assim, os “horrores” da Revolução Francesa[14] constituem um paralelo à “superficialidade” de entender a liberdade não como realidade histórica, mas como o dever ser de uma norma.

Consequentemente, Hegel acha que o Direito é algo sagrado, só por ser “a existência do conceito absoluto, da liberdade autoconsciente”, e que um Direito superior, ou seja, mais real, subordina um Direito mais abstrato, ou seja, menos real ou imperfeitamente real.

Hegel, “é o Estado; seu fundamento é a potência da razão que se realiza como vontade. Como ideia de Estado não se devem ter em mente estados particulares, instituições particulares, mas considerar a Ideia por si, esse Deus real”.

Embora aponte assim do Estado “em si”, que conserva caráter divino ainda que, em suas manifestações particulares, se mostre imperfeito, assim como um homem conserva caráter humano mesmo quando é aleijado ou deficiente, Hegel julga que todos os Estados são encarnações do “Espírito do povo”, a autoconsciência que um povo tem de sua própria verdade e de seu ser, ou a “cultura” de uma nação (Phil. Der Geschichte, ed. Lasson, p. 93).

O Direito não é senão a realização da liberdade no Estado: existe só como lei do Estado. Assim, correspondentemente, a liberdade existe só como obediência às leis do Estado. “Ao Estado pertencem as leis, e isso significa que o costume não subsiste só na forma imediata, mas na forma do universal, como objeto de um saber.

O fato de esse universal ser conhecido constitui a espiritualidade do Estado. O Indivíduo obedece às leis, e sabe que nessa obediência está a sua liberdade; nela, portanto, entra em relação com seu próprio querer”. imperfeição do Direito positivo, na doutrina de Hegel não existe nenhum tribunal de apelação e, aliás, a própria doutrina não passa de negação desse tribunal, que é entendido como fonte de pensamentos “superficiais” e de acontecimentos “horríveis”.

O Direito deve ser reconhecido como um dever-ser, como uma regulamentação do comportamento humano, com a qual esse comportamento pode até não se ajustar.

Nessa concepção, confluem vários elementos historicamente reconhecíveis: a velha ideia do Direito como utilidade, que sofistas, epicuristas e céticos já haviam defendido na Antiguidade e que no mundo moderno foi retomada por

Hobbes e Hume[15], e, em especial, a ideia central do jusnaturalismo moderno de que o Direito é a racionalidade das relações humanas (pacíficas ou não) e que, portanto, em sua esfera inclui-se qualquer regulamentação racional de tais relações.

Este último também é o conceito de Direito aceito pela teoria formal, se bem que a polêmica tradicional de ordem ideal e perfeita da comunidade até agora impediu que essa teoria se identificasse em seu precedente histórico mais ilustre e significativo.

Não há dúvida de que a ideia de Direito como técnica ou instrumento para possibilitar as relações humanas, tanto na paz quanto na guerra, ideia exprimível na forma de imperativos hipotéticos ou de proposições condicionais do tipo se então, é comum ao jusnaturalismo clássico de Grócio, Hobbes, Pufendorf e a outros defensores hodiernos da “teoria geral do Direito”[16].

A ideia de Direito como técnica ou instrumento para possibilitar as relações humanas, tanto na paz quanto na guerra sendo uma ideia exprimível na forma de imperativos hipotéticos ou de proposições condicionais do tipo se então, é comum ao jusnaturalismo clássico de Grócio, Hobbes, Pufendorf[17] e a outros defensores hodiernos da “teoria geral do Direito”

Pode-se ver um precedente dessa teoria na doutrina de John Austin que definiu o Direito como “regra formulada para que um ser inteligente guie outro ser inteligente e tenha poder sobre ele. Direito seria, portanto, mando: expressão da vontade de um indivíduo, injuntiva para o indivíduo a quem é dirigida, no sentido de obrigá-lo a fazer o que o mandante requer (Lectures on Jurisprudence, 1861, 5- ed., 1885, I, pp. 88 ss.).

As características fundamentais da doutrina de Austin são duas: 1ª: redução do Direito a uma norma injuntiva, enquanto mando; 2ª: caráter racional, ou pelo menos razoável, desse comando, visto emanar de um ser inteligente e dirigir-se a outro ser inteligente.

Essas características também se encontram em doutrinas aparentemente diferentes da de Austin, como por exemplo, na doutrina sociológica de Eugen Ehrlich, para quem “o Direito é uma organização, vale dizer uma norma que atribui a cada membro da associação sua posição na comunidade, seja ela de preeminência ou de sujeição, bem como seus deveres” (grifo meu, in: Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913, p. 18).

Nessa doutrina, o conceito de ordenação prevalece sobre o de mando, mas a ordenação, assim como o mando de Austin, é uma norma apta a realizar certa forma de convivência. Kelsen, hoje o maior defensor e representante da teoria formal do direito, remete-se a esses predecessores.

Distingue-se de Ehrlich por não julgar que o conceito de ordenação baste para constituir o Direito, porquanto nem sempre a ordenação tem força injuntiva; e distingue se de Austin por julgar que tal força injuntiva não consiste no mando, mas no dever-ser do Direito, ou seja, na estrutura normativa do próprio Direito.

Mais precisamente, para Kelsen o Direito é “a técnica social específica de uma ordenação coercitiva, (grifo meu) sendo, pois, caracterizado pela “organização da força” (General Theory of Law and State, 1945, I, A, d; trad. it., pp. 19 ss.).

A eficiência dessa técnica é condicionada, segundo Kelsen, por sua coerência, que pode ser medida a partir de uma “norma fundamental”, que serviu de base para a criação das várias normas de determinada ordem jurídica.

Portanto, toda técnica eficaz deve ser autorretificável; essa é, na verdade, a única vantagem que a técnica da ciência experimental, desde Galileu até hoje, possui sobre as outras.

Desse ponto de vista, o juízo técnico sobre determinado sistema de Direito é o juízo sobre a sua capacidade de corrigir ou eliminar suas próprias imperfeições, de tornar-se mais ágil e, ao mesmo-tempo, mais rigoroso.

Não é um juízo que se refira à mera coerência do sistema, nem um juízo de valor resultante do confronto do sistema com um ideal prévio de justiça. É um juízo concreto e diretivo, capaz de influir na evolução histórica do direito.

De fato, Direito e moral devem ser considerados idênticos tanto do ponto de vista da teoria do Direito natural quanto do ponto de vista da teoria do Direito como força.

Obviamente, a teoria segundo a qual o Direito se apoia na moral faz uma distinção entre ambas e, na realidade, é a teoria de tal distinção. Quanto à teoria formal do Direito, provavelmente permite tanto uma quanto outra solução.

Mas na realidade o jusnaturalismo moderno não se apoiou em determinado ideal de justiça, mas na exigência de que o Direito, sejam quais forem as normas particulares em que se concretize, seja eficiente no objetivo de possibilitar as relações humanas.

Para Hegel[18], o problema do conceito é um problema filosófico, particularmente, ontológico, e, não lógico ou gnosiológico (In: Filosofia del derecho, p. 37 e p. 45-62 e La phénomelogie de l’espirit, filosofia de la história universal, p.86-100).

Enfim, definir um objeto é, essencialmente, explicitar suas notas essenciais do objeto de conhecimento significando determinar o que ele é. A essência é, pois, a soma de predicados que, por sua vez, dividem-se em dois grupos, a saber: predicados que convêm à essência de tal sorte que se lhe faltasse um deles não seria o que é: e predicado que convêm à substância, mas que ainda que algum deles faltasse, continuaria a ser a substância que é.

Aqueles primeiros são a essência propriamente dita, porque se algum destes faltasse à substância, ela não seria aquilo que é; e os segundo são o acidente, porque o fato de tê-los ou não impede de modo algum que seja aquilo que é. (In: Garcia Morente. Fundamentos da Filosofia, p. 76-96).

A ciência jurídica é considerada ora como scientia pelo seu aspecto teórico, ora como ars, pela sua função prática E, outros ainda, dão ao problema uma solução eclética.

Nas ciências humanas, talvez o caminho mais aconselhável seja aceitar, a título provisório, ou para noção corrente consagrada pelo uso. Aos olhos do homem comum, o Direito é lei e ordem, isto é, conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros.

O Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderá subsistir sem o mínimo de ordem, de direito ou solidariedade.

E, para o jurista Santi Romano[19] cansado de conceber o Direito apenas como regra ou comando, resumiu que seja a realização de convivência ordenada.

A lição do brocardo jurídico ubi societas, ibi jus que tão bem traduz onde está o Direito, está a sociedade, e a recíproca é verdadeira. Ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus é assim que se referia Ulpiano conforme consta no Corpus Iuris Civilis[20]. O homem não consegue estar e ficar só. Pois, convive, socializa, nasce em comunidade, no seio da família e, morre também dentro da comunidade (dos mais variados tipos e formatos.

A melhor edição do Corpus Iuris Civilis é a dos alemães Mommsen, Krueger, Schoell e Kroll. Os dois primeiros editaram o Digesto (Pandectas); o segundo, as Institutas e o Código; e os dois últimos, as Novelas. Mais antigas, mas igualmente importantes, são as edições de Dionísio Godofredo, publicadas entre 1583 e 1664.

Para a língua portuguesa, há várias traduções das Institutas, uma única integral do Digesto e nenhuma integral do Código ou das Novelas. Do Digesto, a tradução foi empreendida pelo Conselheiro Vasconcellos nas duas primeiras décadas do século XX, mas não se tornou (à época) pública.

Somente um século depois (precisamente, a partir do ano de 2017) é que ela foi adaptada, complementada e publicada por uma equipe de professores da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo[21] (após a descoberta por acaso dos nove volumes do manuscrito da tradução original do Conselheiro Vasconcellos). Em 2021 foi publicada uma nova tradução das Institutas de Justiniano[22], baseada em uma versão renovada do texto latino.

Historicamente é impossível conceber o homem solitário, exceto por limitados espaços de tempo, havendo a propensão inata e natural para o ser humano se agregar em comunidades. E, uma vez inserido dentro de comunidade importa ao homem refutar o caos e a anarquia e estabelecer um conjunto de regras de convívio e socialização. Toda comunidade, terá, ipso facto, as suas regras e normas de conduta.

Portanto, o Direito é um fato ou fenômeno social, o que serve para designar a realidade jurídica e a respectiva ordem de conhecimentos. Com razão, aduziu Giambattista Vico, pensador italiano do século XVIII, quando nos ensinou que verum ae factum convertuntur, o verdadeiro e o fato se convertem.

Como fato social e histórico, o Direito é multiforme e reflete distintas e renovadas estruturas normativas. A palavra “direito” é usada em diversos sentidos e se cogitarmos do direito de determinado país do direito positivo (norma agendi) seja brasileiro, espanhol ou português, estamos nos referindo ao conjunto de legislação em vigor no Brasil, na Espanha ou em Portugal.

Já a expressão “direito natural” trata dos princípios que supõem idênticos por toda parte e, inspiradores do direito positivo[23]. Pode ainda, a palavra “direito” designar a faculdade atribuída a cada qual de mover a favor de suas pretensões previstas na ordem jurídica, tem-se o direito subjetivo ou facultas agendi.[24]

O mundo do direito é o mundo das relações entre os homens. O Direito abrange um conjunto de disciplinas jurídicas. Disciplina é um sistema de princípios e de regras a que os homens se ater em sua conduta; é um sistema de enlaces destinados a balizar o comportamento dos indivíduos de qualquer idade ou classe social bem como as atividades de entes coletivos e do próprio Estado.

O Direito abrange um conjunto de disciplinas que se divide em duas grandes classes, a saber: o Direito Privado e o Direito Público[25]. As relações que se referem ao Estado e traduzem o predomínio do interesse coletivo são chamadas de relações públicas, ou de Direito Público.

Mas, o homem não vive apenas em relação com o Estado, mas também e, principalmente, em relação aos seus semelhantes essas são as relações de Direito Privado, onde predomina o interesse privado.

Conclui-se, portanto, em cada comportamento humano, a presença embora indireta, do fenômeno jurídico: o Direito está pelo menos pressuposto em cada ação do homem que se relacione com outro homem.

Todas as infinitas relações e ações condicionam à existência primordial do fenômeno jurídico. O Direito, por conseguinte, tutela os comportamentos humanos. Assim, o direito atua como salvaguarda da convivência social.

A Ciência Jurídica como se trata de ciências, obedece a um tipo de unidade que não é física e, nem orgânica, e sim, finalística ou teleológica.

O Direito localiza-se no mundo da cultura e, para tanto vale-se diferentes métodos. É fácil evidenciar os liames que estabelecem entre sujeito e o objeto, pois o sujeito cognoscente (jurista) tende para o objeto (direito).

Essa tendência é a intencionalidade do conhecimento que consiste em saber de si para o objeto para capturá-lo mediante o pensamento. O sujeito produz um pensamento do objeto e, o ato cognoscitivo, não é o ato solitário, é sempre heterogêneo.

A palavra “método”[26] é formada pela justaposição de dois vocábulos gregos, a saber: metas e odos. Meta tem o significado de fim-objeto que tende a uma atividade. Odos, equivale a caminho, trâmite. O composto “método” significa, portanto, o “caminho para”, o meio para o fim, isto é, o caminho que conduz a ciência à verdade.

A definição de método é complexa e pode sugerir certa gama de diferentes significados. Martin Heidegger lembra-nos que, etimologicamente, método é uma palavra de raiz grega e que significa “o caminho pelo qual sigo uma coisa”. No mesmo sentido, Friedrich Rapp afirma que “en su sentido más estricto por ‘método’ ha deentenderse una manera consecuente de proceder que se aplica para alcanzar un determinado fin”.

Questiona-se se o método científico por si só, já conduz a um resultado seguro. Pois, a finalidade da sistematização é negada por muitos doutrinadores, tal como Esser e, defendida por outros como Karl Engish[27], Larenz, Helmunt Coing[28] e Miguel Reale.

Outro questionamento que instiga saber se caberá ao Direito sistematizar o ordenamento jurídico? Afinal, há ainda os que negam a viabilidade de um conhecimento científico do direito, negando ainda a cientificidade da jurisprudência[29].

Para alguns estudiosos da ciência do direito não é, na realidade, uma ciência porque o seu objeto (o direito) modifica-se, com o tempo e no espaço. E, tamanha mutabilidade impede ao jurista a exatidão científica na construção.

Sequencialmente podemos identificar as seguintes correntes doutrinárias, a saber: 1. Racionalismo metafísico ou jusnaturalista; 2. Empirismo exegético; 3. Historicismo; 4. Sociologismo eclético; 5. Racionalismo dogmático; 6. Egologia existência. (In: MACHADO NETO, Arthur. A Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975, p.80; COSSIO, Carlos. Las actitudes de la ciencia jurídica. La Ley, 1956).

O racionalismo metafísico ou jusnaturalismo de Stammler[30] e Del Vecchio[31] apesar de sua relevante tradição, jamais pôde proporcionar um fundamento científico à ciência do Direito, trata-se de atitude pré-científica, no campo do conhecimento jurídico.

Já para o empirismo exegético de Demolombe[32], Aubry e Rau[33] e Laurent concluíram que a tarefa do jurista seria de mera exegese do texto legal.

Para o historicismo casuístico de Gustavo Hugo e Savigny[34] trouxeram a valorização do costume, manifestação espontânea do espírito nacional (nacionalismo) e do caráter feudal (conservadorismo). A experiência histórica e jurídica para a Escola Histórica[35] e o conhecimento do direito só poderia se basear nesta experiência.

A escola naturalista, por sua vez, tem diante de si um objeto permanente e imutável, o que lhe permite fazer verificações, experiências, correção de erros que porventura tiver cometido.

Bobbio (In: Teoria della scienza giuridica. Torino: Gianppichelli, 1950, p.53) cita entre os negacionistas da ciência do Direito estão Chamberlain, Nussbaum, Max Rumpf e, principalmente, Julian Herman Von Kirchmann, conforme a sua obra “La Jurisprudencia no es ciencia. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1949.

Anunciou a maioria dos pensadores que a jurisprudência é ciência tal como Heirich Rickert, Wundt, Recanséns Siches e Porrúa. A ciência jurídica só veio consolidar-se no século XIX e, são inúmeras as concepções epistemológico-jurídicas referentes à cientificidade da jurisprudência, todas essas bem peculiares aos séculos XIX e XX.

Para o sociologismo eclético de David[36], Léon Duguit[37], François Gény, Maurice Hariou, Holmes, Pound, Rost, Olivercrona, Stundka, Pashukanis[38], Silvio Romero[39] e Tobias Barreto[40], a sociologia era a única ciência social enquanto a ciência social sendo um setor dessa ciência total da sociedade. Defendiam a aplicação do método sociológico à investigação jurídica.

O racionalismo dogmático tem em Kelsen sua expressão máxima e egologia existencial foi fundada por Carlos Cossio[41]. Consigne-se que a filosofia do direito compreende três temas fundamentais, a saber: 1. Investigando o que é o direito para chegar a defini-lo e precisar seu conceito; 2. O problema do conhecimento do direito, a epistemologia jurídica que tem o fim de estudar os pressupostos as características do objeto e o método do saber científico e de verificar suas relações e princípios sendo a epistemologia jurídica a teoria da ciência jurídica que tem por objetivo o estudo dos problemas do objeto e do método de jurisprudência[42] bem como sua posição no quadro das ciências e suas relações com as ciências afins[43].

A epistemologia lato sensu é sinônimo de gnosiologia, parte da filosofia que estuda a natureza, a origem e os limites e o valor da faculdade humana do conhecimento e seus critérios de validade. Todas as ciências possuem íntimo contato com a filosofia, uma vez que possuem princípios gerais, axiomas, supostos que penetram o objeto de estudo que investigam daí, a necessidade de uma consideração filosófica que permita justificá-los.

Lecionou Machado Neto que se o jusnaturalismo racionalista foi a expressão e configuração hierárquica do mundo medieval. Já o jusnaturalismo racionalista foi fruto do mundo burguês em ascensão; já o historicismo além da repercussão ideológica recém-instalada sociologismo, a ideologia jurídica de burguesia já bem instalada veio canonizar o fato como direito, o relativismo da teoria pura será o pensamento jurídico solidário e decadência da civilização liberal burguesa.

Foi com base nas descobertas de Kelsen que surgiu na Argentina nos meados do século XX um movimento filosófico com objetivo epistemológico de proporcionar ao estudioso do direito a utilização de instrumentos mentais que constituem o egologismo existencial[44], cujo fundador foi Carlos Cossio que concebeu a problemática jurídico-filosófica voltada para a investigação científica voltada para a fenomenologia filosofia de valores e o existencialismo.

Para os doutrinadores argentinos Aftalión, Olano e Vilanova, o egologismo entende que a filosofia jurídica envolve quatro grandes temas: ontologia jurídica; lógica jurídica formal; lógica jurídica transcendental; e axiologia jurídica.

Ao contrário da afirmação recorrente de que Cossio e o Egologismo entendem que a ciência jurídica deveria estudar somente a conduta humana em sua dimensão social, prescindindo da norma jurídica, um dos principais divulgadores da obra de Cossio no Brasil, o jurista Machado Neto sustenta que a principal preocupação da teoria egológica é a busca da essência (fundamento ontológico) do Direito. Logo, para o egologismo jurídico esse fundamento não estaria na norma jurídica, tal como defendido por Hans Kelsen, mas estaria na conduta humana.

Para Kelsen, o objeto do conhecimento jurídico é a norma, de modo que a atividade da ciência jurídica se esgota na tarefa de conhecer as normas de direito. O objeto da investigação do jurista deve ser a norma e o comportamento humano só o será na meia em que constitui o conteúdo de comandos jurídicos.

Para Hans Kelsen, a fórmula lógica da norma jurídica é deontológica (ou do “dever-ser”: dado A deve ser B), cujo enunciado é: “Dada a não prestação deve ser sanção”.

Cossio aditou a esta lógica a condicionante humana, também deontológica (ou do “dever ser”) ou seja, para que haja uma sanção é preciso haver um sujeito (juiz) que lhe aplique; de igual forma, a ilicitude em si não gera automaticamente esta sanção. E, mesmo a não-prestação de uma norma depende do sujeito a quem a sanção se destina: a sociedade, a quem o direito serve.

Segundo Kelsen o Direito se identifica com a norma e para Cossio com a conduta humana. Sendo que esta norma representa apenas o dever-ser da conduta.

Mais importante que a Lei é a conduta do indivíduo e a interação de seu ego em sociedade — daí o nome “Egológica” (grifo meu). Para Cossio, o Direito é uma ideia, não um conceito como Kelsen o atribuía. Cossio declara que a ciência jurídica deve estudar a conduta[45] humana enfocada em sua dimensão social, e não na norma jurídica.

Sua fórmula para a norma jurídica, então, obedece ao seguinte enunciado: Dado um fato gerador deve ser prestação pelo sujeito obrigado face ao sujeito pretensor, ou, dada a não-prestação, deve ser sanção pelo funcionário obrigado face à comunidade pretensora.

As ideias inovadoras de Cossio encontraram respaldo no Brasil, com o então jovem jurista Antônio Luiz Machado Neto, professor da Universidade Federal da Bahia e da Universidade de Brasília. Com o advento dos regimes militares, tanto no Brasil quanto na Argentina, ambos foram tratados como persona non grata dos respectivos governos. Parcialmente, por conta disto, as ideias do egologismo não encontraram respaldo no meio acadêmico, e tratadas com descaso e ironia, por parte dos demais juristas, afeitos à ordem vigente.

No Brasil, não se ignorar a importante contribuição do Professor Julio C. Raffo (ex-reitor da Universidade Nacional de Lomas de Zamora, Argentina), discípulo direto de Carlos Cossio, que nos anos 70 e 80 do século passado atuou no Rio de Janeiro como professor de Lógica, Metodologia e Filosofia Jurídicas na Universidade Cândido Mendes de Ipanema e na PUC-RJ. Raffo chegou a publicar pela Editora Forense a obra “Introdução ao conhecimento jurídico”, atualmente esgotada.

Contemporaneamente, o egologismo jurídico possui na jurista baiana Marília Muricy, uma discípula e continuadora do trabalho de A. L. Machado Neto, sendo uma das responsáveis para que a Faculdade de Direito da UFBA tenha sido um dos polos do egologismo no Brasil.

De acordo com a teoria pura do direito, o objeto da jurisprudência consiste nas normas jurídicas determinantes da conduta humana ou na conduta humana determinada pelas normas jurídicas, ou seja, enquanto contida nas normas de direito[46].

A norma jurídica é o elemento de base do direito e, portanto, a célula de cada ordenamento jurídico. É um imperativo de conduta, que coage os sujeitos a se comportarem da forma por ela esperada e desejada.

Kant considera ser a norma jurídica um juízo hipotético. No Kantismo encontramos a origem da distinção de imperativo categórico do hipotético. O primeiro impõe dever sem qualquer condição (norma moral), enquanto o hipotético é condicional. O categórico ordena por ser necessário, enquanto no hipotético a conduta imposta é meio para uma finalidade. Assim, o imperativo hipotético estabelece condição para a produção de determinado efeito.

Kelsen retomou essa distinção, considerando a norma jurídica um juízo hipotético por dependerem as suas consequências da ocorrência de uma condição: se ocorrer tal fato deve ser aplicada uma sanção. Então conclui Kelsen que a estrutura da norma jurídica é a seguinte: em determinadas circunstâncias, determinado sujeito deve observar determinada conduta e se não a observar, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao delinquente a sanção.

Norma jurídica, segundo, Paulo Dourado de Gusmão, é a proposição normativa inserida em uma ordem jurídica, garantida pelo poder público ou pelas organizações internacionais. Coloca ainda ele, que tal proposição pode disciplinar condutas ou atos, como pode não as ter por objeto, coercitivas e providas de sanção. Visam, consoante o autor, a garantir a ordem e a paz social e internacional.

Norma[47] pode também se referir aos fatos e situações que não constituem a conduta humana, mas, desde que sejam condições ou efeitos da conduta humana.

Conforme o conhecimento jurídico-científico dirija-se às normas que devem ser aplicadas ou os atos de produção e aplicação, temos uma teoria estática e uma teoria dinâmica.

A teoria estática tem como objeto o direito tido como sistema de normas, estuda-o em estado de repouso. Ao considerar o direito em seu momento estático, a pesquisa jurídico-científica deve partir das normas de direito positivo e confrontá-las entre si, numa unidade coerente e sistemática sob o enlace dedutivo de preceitos normativos e da norma básica, mostrando o uno sistema no múltiplo (multiplicidade das normas). As normas de direito não são o resultado do estudo da Jurisprudência, mas sim, o seu objeto.

Por sua vez, a teoria dinâmica considera o direito em movimento, e tem por objeto o processo justo em que é produzido e aplicado o direito; “os atos de produção e aplicação do direito só interessam, à ciência jurídica, enquanto forem o conteúdo de normas jurídicas.

Por sua vez, a teoria dinâmica considera o direito em movimento e, tem por objeto o processo justo em que é produzido e aplicado o direito; “os atos de produção e aplicação do direito só interessam à ciência jurídica enquanto forem o conteúdo de normas jurídicas”.

A atividade cognoscitiva do jurista conforme a doutrina de Hans Kelsen em que há certa relação entre “ser” e “dever ser”. Dentre as várias teorias que explicam a Jurisprudência, cabe o exame do racionalismo dogmático e do egologismo existencial.

O racionalismo dogmático[48], ou melhor, a teoria de Kelsen é uma expressão ideológica de sua época, uma consequência do declínio do mundo capitalista-liberal, marcado pela Primeira Guerra Mundial. Para Jurisprudência, segundo essa doutrina, não importa o conteúdo do direito.

Segundo Machado Neto, essa teoria foi fruto da era denominada de “racionalização do poder”, resultante do democratismo formal e vazio de ideologias totalitárias nascentes e suas primeiras experiências concretas conviviam com o liberalismo democrático em sua fase conservadora, reconhecendo as ordens jurídicas de cunho político, diverso do liberal ou social-democrata que exiba os povos europeus ocidentais.

Constituiu uma teoria do direito reconhecendo ao lado do direito democrático-liberal, de um direito soviético, fascista e nazista. Vocação para a neutralidade com tom axiológico de normas jurídicas.

Kelsen, por sua vez, reagiu à anarquia conceitual a que má consciência científica do jurista tinha reduzido a meditação científica do direito ao identificá-la como ciência natural. A teoria pura do direito é a mais autêntica tentativa de fundamentação autônoma da ciência jurídica, pois antes desta a ciência jurídica se reduzia a ancilla sociologial e ao inerte protetorado teórico de quanta ciência causal existia.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior em que obra intitulada “Por que ler Kelsen hoje?” chega a afirmar que a obra de Kelsen ainda o mantém vivo suas implicações para a Ciência Jurídica, para a lógica da norma e para a aplicação do direito são fecundas que, por mais que critiquemos, não deixam de desvendar novos ângulos e novos encaminhamentos. Interessante consultar, ainda, Fabio Ulhôa Coelho autor da obra “Para entender Kelsen”[49].

O denominador comum da teoria de Hans Kelsen é sua apaixonada postura gnosiológica e, onde o jurista encontra delineado o seu método de trabalho.

O positivismo da teoria de Kelsen foi prevalente no século XX, mas considerado como fenômeno universal e, onde o jurista encontra o seu próprio habitat teórico.

A teoria de Kelsen é considerada o “ovo de Colombo” da teoria jurídica, mas não quer dizer que tenha a palavra final sobre tão ricas implicações teóricas apesar de ter Kelsen pretendido admitir a existência de uma “antinomia inevitável” entre essas duas categorias apriorísticas, pois segundo ele, para que uma norma seja tida como válida, ela terá não só de ser posta por um ato de vontade – que é um ato do “ser” como também possuir determinado grau de eficácia.

A norma é vista como um sentido de um ato de vontade, que a fixa. O fim do ato de fixação da norma não é um “dever ser”, mas um “ser “que é a conduta existente na realidade, a qual corresponde à norma.

O ato de vontade, como ato do “ser”, tem o sentido de um “dever ser”, que é norma. Uma norma posta na realidade do ser por um realizante ato de vontade e uma norma positiva.

O segundo ato de vontade, de um ato comando dirigido à conduta de outrem só pode ser descrito com o termo “dever ser”, pois essa conduta pode “ser”, mas pode também “não ser”, isto é, o outro pode obedecer ou desobedecer à ordem.

Logo, essa conduta não entra na ordem no modo de ‘ser” e, sim no modo “dever ser”. Como se vê, a eficácia é condição de validade. A eficácia de uma norma consiste em que esta é, em geral, efetivamente cumprida e, se não cumprida é aplicada.

A validade consiste em que a norma deve ser cumprida, ou se não o for, deve ser aplicada. Uma norma que proíba a venda de bebida alcóolica, punindo com prisão a quem violasse, perderia sua validade, se fosse certo que não seria obedeceria devido à resistência dos subordinados a esta; e, não fosse cumprida, também não seria aplicada pelos órgãos competentes.

Trata-se da desuetudo, o que mostra a relação entre validade e eficácia. As normas são criadas por atos volitivos (atos de legislação) e atos que constituem um costume criador do direito, atos jurisdicionais, administrativos e convencionais sendo, por isso, consideradas como sentido subjetivo dos atos que as prescrevem.

O sentido subjetivo de um ato humano dirigido a conduta de outra só é interpretado com o sentido objetivo desse ato se for uma norma validade. Que é a promulgada por ato legítimo.

Suponha que uma organização secreta como o Esquadrão da Morte, por exemplo, com o escopo de libertar a sociedade de indivíduos nocivos, tanto que os executa. Aquilo que, subjetivamente, se considera a sentença de condenação à morte, objetivamente, ante o direito positivo, não é uma execução de sentença, mas um homicídio, porque nenhuma disposição legal apoio os atos dessa organização secreta.

Portanto, ao afirmar que a norma, para a teoria pura do direito, tem validade objetiva, é o mesmo que ratificar que o sentido subjetivo do ato legislativo é também o seu sentido objetivo.

Para Hans Kelsen, o que transforma um fato num ato jurídico (seja lícito ou ilícito) não é a faticidade, isto é, o “ser” como tal como determinado pela lei da causalidade, sua manifestação externa na conduta humana que se realiza no espaço e no tempo, sensorialmente perceptível, mas o sentido objetivo a que está ligado esse ato, a significação jurídica que possui.

Em sentido jurídico do ato advém de uma norma, de tal modo que o referido ato pode ser interpretado segundo esta. O juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico ou antijurídico é o resultado de uma interpretação normativa.

E, a norma que empresa ao ato significado de um ato jurídico ou antijurídico, é produzida também por um ato jurídico que, por seu turno, recebe a sua significação jurídica de uma outra norma, e assim por diante, até atingir a norma básica.

A norma funciona como um esquema de interpretação. Kelsen esclareceu que a norma é válida quando: a) o ato cujo sentido objetivo é a norma; A1 está determinado como devido em outra norma, que é o sentido subjetivo do ato A2 que está dirigido intencionalmente ao ato A1; b) o sentido subjetivo do ato A2 é também interpretado como o sentido objeto. A norma estabelecida no ato A2, que é interpretada com o sentido objetivo desse ato, constitui o fundamento de validade da norma estabelecida pelo ato A1. Aquela é, em sentido figurado, a norma superior, e a norma cuja validade fundamenta é a norma inferior.

Portanto, a validade da norma precede a norma individual, pois o conhecimento da norma geral é pressuposto para a fixação da norma individual. A norma superior só determina o ato do estabelecimento da norma inferior, não, porém, o conteúdo da norma que deve ser estabelecida, pois autoriza, o estabelecimento de normas de qualquer conteúdo.

Se a norma fundamental determina apenas quem está autorizado a estatuir normas, a norma inferior corresponde à superior se aquele que a estatuiu tem a sua conduta determinada no conceito que está contido na norma autorizante.

A norma superior apenas determina o órgão autorizado a produzir a norma inferior, aplicando a norma superior. Nesta ordem de ideias, que a norma pode valer mesmo quando o ato de vontade de que ela constitui o sentido já não existe; a existência ou vigência de uma norma é diferente da existência do ato de vontade que ela é o sentido objetivo; “a norma de dever ser, como sentido do ato de ser que a põe, não se identifica com esse ato”.

Denota-se, nesse caso no plano jurídico, não há nenhuma interligação de “ser” e “dever ser”; essa correlação ocorre num momento anterior ou pré-jurídico, ou seja, na fase da gestação da norma.

Lembremos ainda que para Kelsen[50] um mínimo de eficácia é condição de sua vigência (validade), deve existir a possibilidade de uma conduta em desarmonia com a norma, deve haver sempre a possibilidade de sua ineficácia, ou melhor, de não ser aplicada ou observada em casos particulares.

Logo, a norma jurídica não é somente válida quando é inteiramente eficaz, isto é, quando é aplicada e observada, mas também, quando é eficaz apenas até certo grau.

Kelsen pretendeu afirmar que o mínimo de eficácia consiste na condição de a norma ser desobedecida e aplicada; ou obedecida e não aplicada, imprescindível para que ela seja válida, vindo assim unir, de certa forma, o ser e o dever ser, uma vez que estabelece uma comunicação entre normatividade (vigência) e facticidade (eficácia).

Consigne-se, ainda, que a validade da norma não se confunde com a eficácia sociológica de norma. A validade ou vigência para a teoria de Kelsen é a existência específica norma jurídica, significando que é obrigatória. A eficácia é o fato real de que a norma é aplicada e seguida.

A norma é eficaz quando for aplicada pelos órgãos jurídicos e respeitada pelos que estão subordinados a esta. Esquematicamente, é eficaz a norma obedecida e não aplicada como a desobedecida, mas aplicada.

A norma vigente que for ineficaz será derrogada com o tempo, mas essa falta de eficácia que ela perdeu a vigência, pois ela pode ser ineficaz somente em alguns momentos recuperando sua eficiência quando outras condições sociais permitirem.

Mas, se ela permanecer duradouramente ineficaz, deixará de ser válida, sendo a eficácia nesse sentido a condição de vigência. A norma ineficaz só é inválida se a norma fundamental hipotética assim o dispuser.

Sublinhe-se que a vigência e a eficácia[51] não se dão ao mesmo tempo. A norma é válida mesmo que se torne ineficaz. Exemplificando: quando o magistrado a aplicação pela primeira vez que ela pudesse adquirir a eficácia.

O que Kelsen pretendeu afirmar foi que ao estabelecimento da norma deve seguir-se a sua eficácia, para que a referida norma não perca sua vigência. É eficácia uma conditio sine qua non (condição necessária) para a validade da ordem jurídica e, não conditio per quam (condição suficiente).

Para a sociologia jurídica a eficácia é nota característica do direito. Só é o Direito vigente que obtém, na realidade, a aplicação eficaz.

A maioria dos doutrinadores apresenta como objeção fundamental à teoria de Kelsen o seu caráter fragmentário, ou a sua visão parcial do direito. Isto porque o direito não se compõe apenas de normas; há algo mais, os valores, fatos sociais, comportamentos humanos e, etc. Não sendo apropriado defini-lo apenas por um de seus elementos.

Paul Amselek vislumbra na teoria pura do direito uma inspiração fenomenológica, considerando Kelsen como precursor da fenomenologia do direito, porque veem na sua doutrina uma ciência fundada sobre a teoria eclética do direito[52].

Segundo o professor Paul Amselek distingue-se dois tipos de pesquisa: a) pesquisa epistemológica: aquela que tem como objetivo a investigação de conceitos sob um ponto de vista dogmático-epistemológico.

b) pesquisa operatória: aquela cujo principal objetivo é a resolução de um problema prático da atividade do profissional do Direito.

Os professores Monteiro e Savedra propõe a classificação da pesquisa científica em epistemológica, instrumental e sociojurídica. Trata-se de uma classificação bastante útil, a qual merece ser considerada detidamente.

A pesquisa epistemológica implica atividade de pesquisa de cunho teórico ou filosófico, interessando-se sobre os conceitos e categorias fundamentais da Ciência do Direito, seus paradigmas, os fundamentos do discurso jurídico, os valores informadores das normas jurídicas, bem como pelos conceitos jusfilosóficos.

A pesquisa instrumental requer atividade determinada pela preocupação com a prática, buscando trazer uma contribuição teórica à resolução de problemas técnicos (transformando o saber em saber-fazer).

A pesquisa é dita instrumental porque capta o objeto da Ciência do Direito como um instrumento para a resolução de problemas práticos, tendo como principal objetivo a “racionalização das técnicas jurídicas e o aperfeiçoamento dos textos normativos”

A pesquisa instrumental pode ser dividida em: a) doutrinária, a qual está voltada prioritariamente ao estudo das teorias, teses ou opiniões emitidas pelos autores autorizados cujas obras têm como principal finalidade interpretar o Direito (técnica de pesquisa mais comum é a bibliográfica); b) legal, que está preocupada com a sistematização e interpretação das normas jurídicas, restringindo-se à análise de enunciados teóricos e práticos contidos nas normas do ordenamento jurídico vigente (técnicas de pesquisa mais comuns são a documental, a histórica e a comparada) ; e c) jurisprudencial, que se pauta na análise das decisões suficientemente concordantes a respeito de um determinado tema (principal técnica de pesquisa a documental).

A pesquisa sociojurídica importa atividade de pesquisa orientada pela relação da ordem jurídica com a ordem social (entendida como meio ambiente humano). A sociologia do Direito busca estabelecer as conexões entre as duas ordens de fenômenos, considerando-as alternativamente como variáveis dependentes ou interdependentes.

A pesquisa tanto pode partir da influência de fatores sociais sobre a ordem normativa quanto, inversamente, da influência da ordem normativa sobre os comportamentos sociais.

Kelsen, ao propor uma ciência pura, evitando toda mescla com elementos éticos, políticos e sociológicos cujo método permite purificações sucessivas e que permitem captar o fenômeno livre das impurezas que o ocultam, determinando a essência.

O normativismo de Kelsen jamais afirmou que direito é só norma que é apenas uma parte do âmbito maior que é direito. É evidente a natureza epistemológica dessa concepção, o esforço de conceder cientificidade ao conhecimento do direito, ficando as bases de uma ciência autônoma e rigorosa.

A Teoria pura do direito[53] é uma teoria do direito positivo. Kelsen apostou dualismo radial entre “ser” e “dever ser” e pretendeu submeter a ciência jurídica a uma dupla depuração metódica que é uma das vigas mestras de sua doutrina, eliminando quaisquer investigações sociológicas e axiológicas.

O direito é o objeto da ciência jurídica. Cossio procurou descobrir a essência do direito, com o fim de delimitar o objeto da ciência jurídica. Cossio partiu da construção de Husserl dos objetos culturais e da intuição eidética, chegando a concluir que o “ser” do direito é a conduta humana em sua interferência subjetiva sobre o qual incidem valores. Conclui-se que o direito é, ontologicamente, um objeto cultural egológico.

Kelsen, com o fim de evitar o sincretismo metodológico baseado no dualismo radical entre “ser” e o “dever ser”, pretendeu submeter a ciência jurídica a uma dupla depuração metódica que é uma das chaves principais de sua doutrina, eliminando de seu campo de ação quaisquer investigações sociológicas e axiológicas.

A teoria de Kelsen[54] confinou-se a uma perspectiva normativista, admitindo seu lado uma teoria da justiça e uma sociologia jurídica. Propondo ao jurista, ao exercer sua tarefa de conhecer normas, utilize o método normológico, o hipotético-dedutivo ou lógico-transcendental, empregando um ou outro conforme a natureza do fundamento de validade.

O tema central é o direito que é o objeto da ciência jurídica. É indispensável que se determine o “ser” do direito para que se fixe a faceta ou aspecto que a ciência jurídica o abordará e, como isso não pode ser feito pela próprio Jurisprudência[55].

Segundo Kelsen (o direito é uma) “ordem normativa de coerção”, (reportada a uma) “norma fundamental”, “a que deve corresponder uma constituição efetivamente estabelecida e, em termos gerais, eficaz, bem como as normas que, de acordo com essa constituição, foram efetivamente estabelecidas e são, em termos gerais, eficazes.” É também uma “técnica específica de organização social”(grifo meu).

O Direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana e imposta coativamente à observância de todos. (Ruggiero e Maroi) (grifo meu).

De acordo com Max Weber, o direito é “Um ordenamento chama-se […] direito quando é exteriormente garantido pela possibilidade de coerção (física ou psíquica), através de um comportamento, dirigido a forçar a observância ou a punir a violação, de um grupo de pessoas disso especialmente incumbido“. (grifo meu).

Já, para Gustave Radbruch: O Direito é vontade de justiça. Para Rudolf von Ihering afirmou que: “o direito é a soma das condições de existência social, no seu amplo sentido, assegurada pelo Estado através da coação“. (grifo meu)

Para Immanuel Kant, “o direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral de liberdade”. (grifo meu)

Para Dworkin, (o direito são) “os padrões que determinam os direitos e deveres que um governo tem o dever de reconhecer e fazer respeitar, pelo menos em princípio, através das instituições comuns dos tribunais e da polícia.” (grifo meu)

Luhmann (o direito é) “a estrutura de um sistema social respeitante à generalização congruente de expectativas normativas de comportamento.” (grifo meu)

Para Robert Alexy “O direito é um sistema de normas que (1) ergue uma pretensão de justeza, (2) compõe-se da totalidade das normas que pertencem a uma constituição socialmente eficaz, em termos gerais, e não são extremamente injustas, bem como da totalidade das normas que são estabelecidas em conformidade com esta constituição, apresentam um mínimo de eficácia ou possibilidade de eficácia social e não são extremamente injustas, e (3) ao qual pertencem os princípios e os restantes argumentos normativos em que se apoia e/ou deve apoiar o processo de aplicação do direito para cumprir a pretensão de justeza.”(grifo meu)

Convém frisar que a criação do direito[56] não é exclusiva obra do legislador[57], mas também, e principalmente, do jurista, do magistrado, do advogado, enfim, de todos os operadores do direito. A lei não esgota o direito, assim como a partitura não esgota a música. Enfim, a finalidade do Direito, conforme é doutrinariamente enfatizado, é a realização da Justiça.

Segundo Perelman, ser justo é atribuir a cada qual o que lhe cabe, que, em sentido jurídico, é aquilo que a lei lhe atribui. Ser justo é aplicar as leis do país; daí decorrendo que, a depender de cada legislação, existirá um critério particular de distribuição de justiça.

Na contemporaneidade, o Direito passou da opção entre um assumido e ortodoxo positivismo legalista e um certo quixotesco jusnaturalismo de viés clássico, para um sutil e tênue juspositivismo que não deixa de imperar soberanamente sobre a prática, e um pós-modernismo por vezes cáustico, cujas aportações construtivas parecem indicar que há muita crítica e desconstrução. Assim, repleto de conceitos jurídicos indeterminados e, um emaranhado de princípios jurídicos e, ainda, uma hermenêutica cada vez mais constitucional, deram-se as possibilidades de legitimação de valores razoáveis e proporcionais nas normas produzidas nas decisões judiciais.

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