Marco Antônio Ferreira Pascoali[1]
A participação de pessoas físicas ou jurídicas em processos licitatórios deve ser precedida da análise sobre a inexistência de impeditivos legais.
Portanto, é necessário que se tenha uma noção clara sobre quem não pode participar de uma licitação pública.
Este breve artigo demonstrará quais são as hipóteses legais de impedimento ao direito de licitar e quais são os principais pontos de atenção a serem observados pelas pessoas físicas ou jurídicas interessadas em serem contratadas pela Administração Pública.
O QUE É O IMPEDIMENTO LEGAL AO DIREITO DE PARTICIPAR DE PROCESSOS LICITATÓRIOS? POR QUE ELE EXISTE?
O impedimento ao direito de licitar é o afastamento preventivo daquelas pessoas, físicas ou jurídicas, que, por razões de vínculos pessoais e personalíssimos, poderiam obter indevida vantagem no procedimento licitatório.
Em outras palavras, o impedimento do direito de licitar busca evitar a participação de licitantes que, teoricamente, pudessem frustrar a competitividade do certame, em afronta ao princípio da isonomia nas contratações públicas.
Por conseguinte, pode-se dizer que o impedimento ao direito de licitar é previsto no ordenamento jurídico brasileiro como uma forma de garantir a eficácia do princípio da isonomia nas contratações públicas.
EM QUAIS LEIS ESTÃO PREVISTAS AS HIPÓTESES DE IMPEDIMENTO AO DIREITO DE LICITAR?
As hipóteses de impedimentos ao direito de licitar são previstas no artigo 9º da Lei nº 8.666/1993 (antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos) e no artigo 14 da Lei nº 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).
Apesar de a Lei nº 14.133/2021 prever a revogação da Lei nº 8.666/1993, a segunda ainda poderá ser utilizada pela Administração Pública até abril de 2023 (2 anos contados da publicação oficial da nova Lei nº 14.133/2021). Até essa data, a Administração Pública poderá, discricionariamente, optar por utilizar as regras da nova ou da antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
A Administração deverá indicar no Edital ou no Aviso de Contratação Direta qual será a Lei aplicável à licitação, sendo vedada a combinação das regras dos normativos legais.
Portanto, até abril de 2023, é importante que os operadores do direito e os interessados nas contratações públicas fiquem atentos às disposições dos Editais ou dos Avisos de Contratação Direta quanto à lei aplicável ao caso.
Vale ressaltar que a Lei nº 13.303/2016, que regulamenta as regras aplicáveis às empresas públicas e às sociedades de economia mista, também apresenta hipóteses específicas de impedimento ao direito de licitar.
Nos tópicos seguintes serão minuciosamente descritas as hipóteses de impedimento ao direito de licitar previstas em cada uma das leis mencionadas acima.
HIPÓTESES DE IMPEDIMENTOS AO DIREITO DE LICITAR PREVISTAS NA LEI Nº 8.666/1993.
A antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/1993) traz um rol de hipóteses de impedimentos ao direito de licitar (artigo 9º e incisos).
As hipóteses são pautadas em circunstâncias objetivas que possam ensejar vantagens indevidas a pessoas, físicas ou jurídicas, que estejam participando da licitação.
Confira-se o rol de impedimentos ao direito de licitar previsto na Lei nº 8.666/1993:
1. O autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
2. Empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo; ou da qual o autor do projeto (pessoa física) seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
3. Servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
As duas primeiras hipóteses versam especificamente sobre o impedimento ao direito de licitar de pessoas, físicas ou jurídicas, que, direta ou indiretamente, tenha(m) sido responsável(eis) pela elaboração do projeto, básico ou executivo, da licitação.
A responsabilidade na elaboração do projeto, básico ou executivo, provavelmente será um fator objetivo que culminará em potenciais e indesejadas vantagens na realização da licitação pelo Poder Público, o que seria uma afronta ao princípio da isonomia nas contratações públicas.
Por sua vez, a terceira hipótese também visa a obstar que pessoas físicas ligadas ao Poder Público participem da licitação – circunstância que, de igual modo, também poderia culminar em potenciais e indesejadas vantagens ao particular.
PONTUAIS CONSIDERAÇÕES SOBRE AS HIPÓTESES DE IMPEDIMENTOS AO DIREITO DE LICITAR PREVISTAS NA LEI Nº 8.666/1993.
Em relação às hipóteses de impedimentos ao direito de licitar previstas na Lei nº 8.666/93, é relevante que sejam observadas duas importantes ressalvas.
Apesar do disposto nas primeira e segunda hipóteses de impedimento ao direito de licitar, o autor do projeto ou a pessoa jurídica responsável pela elaboração do projeto poderá participar, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, desde que exclusivamente a serviço da Administração interessada.
Além disso, as hipóteses de impedimento ao direito de licitar não impedem que a Administração Pública contrate obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado.
HIPÓTESES DE IMPEDIMENTOS AO DIREITO DE LICITAR PREVISTAS NA LEI Nº 14.133/2021.
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), assim como a Lei nº 8.666/1993, traz um rol de hipóteses de impedimentos ao direito de licitar (artigo 14 e incisos), igualmente pautados em circunstâncias objetivas que possam ensejar vantagens indevidas a pessoas, físicas ou jurídicas, que estejam participando da licitação.
Confira-se o rol de impedimentos ao direito de licitar previsto na Lei nº 14.133/2021:
1. O autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens relacionados ao projeto;
2. Empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo; ou da qual o autor do projeto (pessoa física) seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens necessários à empresa;
3. Pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta;
4. Pessoa física ou jurídica que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato; ou pessoa física ou jurídica que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau;
5. Empresas controladoras, controladas ou coligadas, concorrendo entre si;
6. Pessoa física ou jurídica que, nos 5 anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.
As duas primeiras hipóteses são, basicamente, a repetição das previsões que já constavam no rol de impedimentos ao direito de licitar da Lei nº 8.666/1993.
A terceira hipótese menciona o impedimento das pessoas físicas ou jurídicas que sofreram sanções de “impedimento ao direito de licitar e contratar” ou “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar”.
Exemplos de regras prevendo o sancionamento por meio do “impedimento ao direito de licitar e contratar” ou da “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar” são os seguintes: artigo 87 da Lei nº 8.666/1993; artigo 7º da Lei nº 10.520/2002; e artigo 156 da Lei nº 14.133/2021.
A quarta causa de impedimento ao direito de licitar é a extensão da terceira hipótese do rol previsto na Lei nº 8.666/1993. No caso, o legislador tratou de especificar minuciosamente o impedimento ao direito de licitar a qualquer pessoa física ou jurídica que mantenha qualquer vínculo com servidores públicos vinculados ao órgão ou à entidade contratante da Administração.
A quinta hipótese de impedimento visa a afastar os casos de concorrência artificial entre empresas controladoras, controladas ou coligadas, circunstância que vai de encontro aos interesses da Administração.
De acordo com a Lei de Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976), são sociedades controladoras aquelas que, diretamente ou através de outras controladas, sejam titulares de direitos de sócio que lhe assegurem, permanentemente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Por seu turno, são consideradas coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.
Por fim, a Lei nº 14.133/2021 traz também o impedimento ao direito de licitar às pessoas físicas ou jurídicas que tenham sido condenadas, nos 5 anos anteriores à publicação do edital da licitação, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.
PONTUAIS CONSIDERAÇÕES SOBRE AS HIPÓTESES DE IMPEDIMENTOS AO DIREITO DE LICITAR PREVISTAS NA LEI Nº 14.133/2021.
As duas considerações feitas neste artigo sobre as hipóteses de impedimentos ao direito de licitar previstos na Lei nº 8.666/1993 são também aplicáveis à Lei nº 14.133/2021. Além dessas, há outras regras que devem ser observadas:
O impedimento ao direito de licitar às pessoas físicas ou jurídicas que, ao tempo da licitação, estejam impossibilitadas por terem sofrido sanções de “impedimento ao direito de licitar e contratar” ou de “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar” deve ser também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada.
Além disso, para fins de aplicação das primeira e segunda hipóteses de impedimento ao direito de licitar, devem ser equiparados aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico.
Por fim, também é estabelecido que em licitações e contratações realizadas no âmbito de projetos e programas parcialmente financiados por agência oficial de cooperação estrangeira ou por organismo financeiro internacional com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional não poderá participar pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas sancionadas por essas entidades ou que seja declarada inidônea nos termos da Lei nº 14.133/2021.
REGRAS ESPECÍFICAS DE IMPEDIMENTO AO DIREITO DE LICITAR NAS CONTRATAÇÕES REALIZADAS POR EMPRESAS PÚBLICAS OU SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
A Lei nº 13.303/2016, que regulamenta as regras aplicáveis às empresas públicas e às sociedades de economia mista, também apresenta hipóteses específicas de impedimento ao direito de licitar. Portanto, nos casos de contratação pública realizada por empresas públicas ou sociedades de economia mista, os interessados deverão estar atentos a essas hipóteses específicas de impedimento, que seguem a mesma lógica normativa daquelas previstas nas Leis nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021.
Assim como previsto nas Leis nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021, estão impedidas de participar, direta ou indiretamente, nas licitações para obras e serviços de engenharia realizadas por empresas públicas ou sociedades de economia mista as pessoas físicas ou jurídicas que tiveram relação com a elaboração do anteprojeto ou do projeto básico de licitação.
Abaixo é apresentada a lista com as especificidades das hipóteses de impedimentos (artigo 44 e incisos):
1. Pessoas físicas ou jurídicas que tenham elaborado o anteprojeto ou o projeto básico da licitação;
2. Pessoas físicas ou jurídicas que tenham participado de consórcio responsável pela elaboração do anteprojeto ou do projeto básico de licitação; e
3. Pessoa jurídica da qual o autor do anteprojeto ou do projeto básico da licitação seja administrador, controlador, gerente, responsável técnico, subcontratado ou sócio (com mais de 5% do capital social votante).
Nesses casos, assim como nas disposições das Leis nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021, será permitida a participação de pessoa física ou jurídica responsável pela elaboração do anteprojeto ou do projeto básico de licitação, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, desde que exclusivamente a serviço da Administração interessada.
A Lei nº 13.303/2016 também apresenta hipóteses de impedimento nos casos de vínculos societários entre as licitantes e a empresa pública ou sociedade de economia mista e nos casos de suspensão ao direito de licitar ou declaração de inidoneidade das licitantes.
Confira-se a lista com as especificidades das hipóteses (artigo 38 e incisos):
1. Pessoas jurídica cujo o administrador ou sócio detentor de mais de 5% do capital social seja diretor ou empregado da empresa pública ou sociedade de economia mista contratante;
2. Pessoa jurídica suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista;
3. Pessoa jurídica declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista;
4. Pessoa jurídica constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea;
5. Pessoa jurídica cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea;
6. Pessoa jurídica constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;
7. Pessoa jurídica cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;
8. Pessoa jurídica que tenha, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.
As hipóteses dos incisos IV a VIII demonstram a preocupação do legislador em afastar todas as pessoas jurídicas que tenham qualquer vínculo, direto ou indireto, com empresas suspensas ou declaradas inidôneas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Conforme demonstrado neste breve artigo, é importante observar que a simples potencialidade de dano à isonomia da licitação já é suficiente para que a lei acautele a situação. Nesses casos, ao invés de a legislação prever uma investigação posterior, que teria o objetivo de comprovar a quebra de isonomia, há a previsão do impedimento ao direito de licitar do potencial interessado.
Diante dessa circunstância normativa, é importante que os potenciais interessados em contratações públicas tenham uma noção razoável sobre as regras de impedimentos ao direito de licitar, tanto para verificar a viabilidade da sua participação em determinada licitação pública, quanto para apontar, se necessário, eventuais impedimentos legais de concorrentes interessados.
Você possui alguma outra dúvida ou sugestão em relação ao tema? Entre em contato conosco por meio do e-mail contato@schiefler.adv.br, para que um dos nossos advogados especialistas na área de Licitações Públicas possa lhe atender.
Este artigo foi originalmente publicado em: https://schiefler.adv.br/participar-de-licitacao/
[1] Mestrando em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (2021/2023). Advogado no Escritório Schiefler Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2020). Árbitro da Câmara de Conciliação e Arbitragem de Santa Catarina.