O princípio da co-culpabilidade e o Direito penal brasileiro | Portal Jurídico Investidura - Direito

O princípio da co-culpabilidade e o Direito penal brasileiro

O princípio da co-culpabilidade e o Direito penal brasileiro

 

 

Tamara da Silva *

 

 

"A Verdadeira paz somente não é a ausência de tensão, é a presença de justiça."

 

 (Martin Luther King).

 

 

Introdução

 

O  presente artigo tem por objetivo discutir o princípio da co-culpabilidade, o qual não se encontra positivado no ordenamento jurídico brasileiro, porém diante das mudanças sociais que ocorrem diariamente na sociedade e da crescente desigualdade social presente no país, deveria ser adotado. Em vários países já foi o referido princípio positivado e tem gerado grandes discussões a seu respeito, principalmente nos países latino-americanos, entretanto a sua utilização tem sido de grande importância no reconhecimento por parte do Estado da sua parcela de culpa nos delitos praticados por cidadãos que não tiveram acesso a seus direitos econômicos, sociais e culturais.

 

Mesmo gerando intensas discussões que envolvem doutrinadores, legisladores e operadores do Direito, a co-culpabilidade ainda é um tema pouco estudado, salvo algumas pesquisas e legislações alienígenas.

 

A co-culpabilidade tem por objeto a busca por um Direito mais humanista e liberal, defendendo os direitos daqueles que foram excluídos pela sociedade moderna e tal exclusão de alguma forma serviu de causa determinante para a prática de um delito.

 

Consoante com o que propõe em seu preâmbulo a Convenção Americana sobre Direitos Humanos “Pacto de San José da Costa Rica”, in verbis: “Reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento de temor e de miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como seus direitos civis e políticos.”.

 

 

1. Princípios constitucionais penais

 

          A Constituição Federal rege todo o ordenamento jurídico do país, derivando dela todos os demais ramos do Direito, inclusive o Direito Penal. Dessa forma do Direito Constitucional e do Processo Constitucional, aquele que garante a defesa e aplicabilidade dos direitos e garantias constitucionais, se derivam as demais disciplinas jurídicas.

 

          A estreita relação entre o Direito Penal e o Constitucional não se dá apenas no âmbito do processo penal, se dá através da inserção de garantias jurídico-penais na constituição. (ex: incisos XXXVII, XXXVIII, XXXIX, XL, XLI, XLII, XLIII, XLIV dentre outros presentes no art. 5° da CF)

 

          Diante da grande intimidade entre os dois ramos do Direito, para que haja maior entendimento do princípio da co-culpabilidade o seu estudo fica submetido à ótica da Constituição e a um anterior exame dos princípios constitucionais associados ao Direito Penal.

 

          A relação entre a Constituição e o Direito Penal, citada, tem sido cada vez maior devido à postura do Estado na atualidade, uma vez que este passa a ser não apenas um garantidor de direitos individuais, mas sim ativo e preocupado com os interesses sociais dos cidadãos. Isto pode ser visto na atual Constituição, a qual traz, por meio dos princípios constitucionais penais, inúmeras disposições limitadoras do poder punitivo estatal e estabelece as regras ao legislador infraconstitucional para exercer sua função de criminalizar condutas e cominar penas.

 

          Conforme exposto é válido destacar quatro pontos acerca da constitucionalização dos princípios penais: a) limitações ao poder estatal; b) tentativa de equilibrar o status libertatis do cidadão e o jus puniendi do Estado; c) transmitir a idéia de que o direito absoluto não é alcançável, nem justificável pelo direito de punir do Estado; d) busca uma evolução do direito de punir do Estado conjuntamente com as mudanças nas formas delituosas ao longo do tempo.

 

 

1.1           Princípio republicano

 

Mesmo não sendo o princípio republicano adotado na doutrina penal trataremos dele pelo fato de estar intimamente ligado aos princípios constitucionais penais.

 

A Constituição Federal em seu art. 1º, caput, determina a República como forma de governo adotada, in verbis: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direitos e tem como fundamentos”.

 

A República calca-se na consagração da igualdade formal entre os cidadãos, na representatividade, na eletividade e na responsabilidade dos governantes. A igualdade entre os cidadãos se dá pelo tratamento, de todos aqueles que estão em situação igual, de maneira idêntica e os desiguais tratados de maneira desigual na medida de sua desigualdade, não podendo o legislador criminalizar de maneira diversa condutas que estejam dentro de uma mesma situação jurídica.

 

A grande divergência acerca da igualdade se encontra no dever do legislador de buscar não apenas a igualdade formal, mas também a igualdade substancial, a qual é buscada através da inserção da co-culpabilidade no sistema, assunto esse a ser tratado mais adiante.

O art. 1º, em seu parágrafo único, da Constituição Federal, consagra a representatividade como fundamento da soberania popular. Analisando tal enunciado sob a égide do Direito Penal, podemos resumir na expressão no crime without representation, ou seja, é dever dos cidadãos não cometer delitos e, consequentemente, contribuir com o Estado na busca pelo bem comum.

 

Em suma, o princípio republicano possui certa ligação com o Direito Penal, mesmo que não seja direta. Para que exista crime ou seja cominada pena é necessário lei anterior (princípio da legalidade), e essa lei precisa ser editada por órgão que obedeça aos critérios do princípio republicano.

 

 

1.2 Princípio federativo

 

Encontra-se aqui outro princípio de relação indireta com o Direito Penal, porém, que não merece menor importância do que a dada aos demais.

 

Um Estado federativo tem por objetivo descentralizar o poder, e evitar assim a concentração de poder e arbítrio excessivo por parte dos governantes, ou demais autoridades.

 

Somente pode legislar sobre Direito Penal e Direito Processual Penal a União, consoante o art. 22, inciso I, da Constituição. Entretanto, tais matérias são de interesse de todos os entes federados por se tratar de assuntos relativos à segurança pública, como por exemplo, a divisão das polícias (art. 144) e a competência para julgamento de matéria criminal dos juízes federais (art.109).

 

Em se tratando da seara criminal o princípio federativo decorre do chamado Federalismo Integrativo e Cooperativo adotado pela Magna Carta de 1988, que demonstra a necessidade dos Estados não só buscarem a segurança pública com também o respeito às garantias penais e processuais do cidadão.

 

Na Emenda Constitucional n. 45 houve uma importante alteração constitucional que parece ser baseada no princípio federativo ligado ao Direito Penal. A mudança do art.109 da Constituição Federal, na qual foi acrescentado a ele o inciso V-A e o §5º, deslocando a competência de julgar os crimes contra os Direitos Humanos para os Juízes federais; é a chamada federalização dos crimes contra os Direitos Humanos.

 

 

1.3 Princípio da legalidade

 

Uma vez que no Direito Penal são adotados o princípio da estrita reserva legal e o princípio da anterioridade da lei para que seja criado o crime e consequentemente cominada a pena, consoante o inciso XXXIX do art. 5º  da Constituição Federal e o art. 1º do Código Penal brasileiro, deve ser dada especial atenção ao estudo do princípio da legalidade.

 

Não obstante a tipificação do ato em lei formal, ou seja, editada conforme o devido processo legal, também é necessário que tal lei seja prévia, escrita e certa, caracterizando, dessa forma, uma legalidade substancial. Propõe Francisco de Assis Toledo em seu livro “Princípios básicos de Direito Penal” a decomposição da fórmula latina “nullum crimen, nulla poena sine lege” como forma de explicar a legalidade substancial de maneira mais clara, dividindo-se então dessa maneira:

 

- “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia.”

-“nullum crimen, nulla poena sine lege stricta.”

-“nullum crimen, nulla poena sine lege scripta.”

-“nullum crimen, nulla poena sine lege certa.”

 

De acordo com essa decomposição é possível entender claramente que para a criação de um crime e cominação de pena é necessário a existência de lei penal anterior ao fato delituoso, assegurando a irretroatividade da lei penal; é vedada a punição para os chamados crimes análogos; não é aceitável dentro do Direito Penal a aplicação de normas consuetudinárias não escritas para a criação ou revogação de crimes; e por fim, a legislação tem de ser direta, sem palavras dúbias, incertas e indeterminadas.

 

 

1.4 Princípio da irretroatividade

 

A lei penal brasileira tem como um de seus princípios básicos a sua irretroatividade, fundamentada pelo inciso XL do art. 5º da Magna Carta. Portanto, para que a lei possa produzir efeitos sobre determinado fato ela tem de estar em vigor no momento de sua execução, de acordo com a fórmula latina “tempus regit actum” (a lei vige para o futuro).

 

É inconstitucional a aplicação de lei nova a atos consumados ou mesmo pendentes, salvo os crimes permanentes e os continuados, sobre os quais o STF já se manifestou na súmula 711, a qual assegura a aplicação da lei penal mais grave em vigor até a cessação da continuidade ou permanência. Entretanto, é permitida a retroatividade na hipótese do benefício do réu, de onde se extrai outros dois princípios: o da irretroatividade da lei penal mais grave e o da retroatividade da lei penal mais branda, observando o art. 4º do Código Penal, que versa sobre o tempo do crime.

 

 

1.5 Princípio da intervenção mínima

 

O princípio da intervenção mínima se encontra no sistema constitucional de maneira implícita, decorre de um conjunto de disposições e da interpretação de suas sistemáticas. Assenta-se na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, a qual em seu art. 8º determinou que a lei só deve prever as penas estritamente necessárias. Mesmo sem a sua formalização no nosso ordenamento compõe a base do Estado Democrático de Direito, por limitar a ingerência do Estado, e possui especial aplicabilidade no Direito Penal, que trata de uma importante garantia constitucional do indivíduo, a liberdade.

 

O Direito Penal possui duas características decorrentes do princípio da intervenção mínima, a subsidiariedade e a fragmentariedade, sendo esta descrita pelo argumento de que o sistema penal protege apenas os bens jurídicos essenciais ao bem comum e ao convívio social; descreve aquela o fundamento de que só cabe a utilização do Direito penal em último caso, ou seja, quando os demais ramos do Direito não conseguiram assegurar a proteção dos direitos fundamentais do cidadão.

 

A aplicação da sanção penal observa o principio da proporcionalidade, não devendo o Estado exceder na punição. Desse raciocínio decorre o princípio da suficiência e da necessidade, o qual defende que a intervenção tem de estar entre o necessário (limite mínimo) e o suficiente (limite máximo).

 

 

 1.6 Princípio da culpabilidade

 

Presente em vários artigos do Código Penal brasileiro, também previsto pela Constituição Federal, o princípio da culpabilidade pode ser reduzido à formula latina “nullum crimen sine culpa”. Impõe tal princípio a necessidade de culpa do agente para que o este cometa de fato um crime e por ele possa vir a ser punido. Com a evolução do Direito Penal brasileiro o agente passa a ser punido não pelo resultado provocado, salvo raras exceções como o art. 137 do Código Penal em seu parágrafo único, mas sim pela sua comprovada culpa em sentido amplo.

 

Fica claro que tal princípio é mais uma limitação ao jus puniendi  do Estado, garantia essa constitucional e penal do criminoso com intuito de defendê-lo de eventual injustiça que possa sobrevir.

 

 

1.7 Princípio da humanidade

 

Originado das idéias iluministas, o princípio da humanidade, ferrenhamente defendido pelo Marquês de Beccaria em seu livro “Dos delitos e das penas”, tem por escopo garantir a dignidade do acusado, tratando-o como verdadeiro ser humano.

Pode ser ligado ao princípio da humanidade um dos fundamentos da República Federativa do Brasil: a dignidade da pessoa humana. Pois ambos defendem o tratamento humano do acusado em todas as fases do processo e da execução penal que sobrevier, sendo cerceados apenas os direitos especificados na condenação, permanecendo em exercício dos demais, consoante art. 3º da Lei de Execução Penal.

 

Ao garantir o exercício de todos os direitos que não lhe foram cerceados em razão da condenação, são assegurados os direitos humanos e fundamentais da pessoa. Isto remonta à velha máxima de que o Direito foi feito para o homem, e não o homem foi feito para o Direito.

 

 

1.8 Princípio da individualização da pena

 

O estudo do princípio da individualização da pena caminha junto com o princípio da pessoalidade, estando previstos no art. 5º nos incisos XLV e XLVI, da Magna Carta. Os princípios visam garantir que a cominação da pena e sua execução não poderão passar da pessoa do condenado, vindo a atingir outras pessoas que não cometeram o delito. Veda-se portanto, na esfera penal, a transcendência da pena, ou seja, o cumprimento da pena por outra pessoa.

 

 

2. Do princípio da co-culpabilidade

 

  O Direito Penal atualmente tem sido fonte de diversos estudos e produção científica, por se tratar de um campo do Direito ligado às mudanças sociopolíticas e por influenciar a sociedade por inteiro, principalmente no que tange ao direito de liberdade frente ao Estado.

Entretanto, os estudos que vêm surgindo não estão tratando do Direito Penal sob a visão filosófica e social, pois diante de tamanha desigualdade na qual o mundo se encontra é preciso um sistema penal voltado para o pensamento sociológico. O princípio da co-culpabilidade faz justamente essa ligação entre o Direito e a Sociologia, mas não está sendo devidamente explorado, salvo alguns estudos estrangeiros e poucas legislações, para garantir a proteção do socialmente rejeitado frente ao Estado.

 

 

2.1 Conceito

 

O princípio da co-culpabilidade é um princípio constitucional que se encontra de maneira implícita no ordenamento jurídico, pois uma vez que se trata de um princípio a sua positivação não se faz obrigatória, já que os princípios vinculam até mesmo o legislador e este por sua vez concretiza na norma os valores defendidos pelos princípios. Em se tratando do princípio da co-culpabilidade ocorre a consagração dos valores igualdade e dignidade da pessoa humana.

 

Conforme a definição de Manuel Espinoza a aplicação do princípio da co-culpabilidade é um reconhecimento, da parte do Estado, em face da ausência de prestações materiais, culturais e sociais. A falta de uma postura voltada para o social do Estado constitui grande contribuição na prática de alguns delitos, devendo este assumir uma parcela da culpa.

 

A sociedade e o Estado ao permitirem a existência de tamanhas desigualdades econômicas, sociais, políticas e culturais estariam de alguma forma reconhecendo que não dão chances iguais a todos, não sendo possível exigir deles um comportamento adequado à lei e aos interesses gerais advindos do Direito. Diante disso coloca-se que nos casos em que o infrator for levado à praticar o crime devido à injustiça que impera na sociedade atual o Estado e a sociedade devem assumir uma “mea culpa”, gerando efeitos práticos não apenas na aplicação e execução da pena, mas também no processo penal.

 

Entretanto, diminui ou desaparece a co-culpabilidade na medida em que o indivíduo delinqüente teve as mesmas oportunidades materiais, sociais e culturais para se tornar um cidadão honrado e respeitador dos direitos e deveres positivados pelo Direito e das normas de conduta culturais e sociais de convivência.

 

A aplicação em um caso concreto se dá pelo reconhecimento da parcela de culpa do Estado e da sociedade em delitos praticados por determinadas pessoas, em certas condições, e leva o Direito Penal a diminuir a sua visão ideológica e seletiva, defendendo os direitos fundamentais do homem.

 

Buscando uma definição axiológica do termo co-culpabilidade se chega à conclusão de se tratar de um sinônimo de culpabilidade pela vulnerabilidade. Vários autores definem a co-culpabilidade através de sinônimos, tais como: exigibilidade social, análise das condições socioeconômicas do agente, culpabilidade delinquencial atenuada, entre outros. Os autores que definem co-culpabilidade através de culpabilidade pela vulnerabilidade, afirmam isso ao elaborar um conceito de culpabilidade de acordo com a realidade socioeconômica e denominam a vulnerabilidade através de uma medida do grau de esforço exercido pelo indivíduo para alcançar uma concreta posição diante do poder punitivo.

 

O prefixo “co” significa estar junto, dividir algo etc. Partindo dessa noção tem se que o Estado participa de maneira indireta, assume a responsabilidade indireta pelo cometimento de delitos, ficando sujeito a diminuir a criminalidade para que se atinja o bem comum. O complemento culpabilidade admite que o Estado, diante da falta de prestações devidas ao indivíduo, especialmente no que tange à inclusão social dos cidadãos, deve influenciar na cominação da pena, trabalhando de maneira que ocorra uma menor reprovabilidade, isto se tais inadimplências estiverem ligadas diretamente ao delito.

 

A culpabilidade aqui discutida é abordada de forma diversa à dogmática, pois pune o Estado dada a omissão no cumprimento dos seus deveres constitucionais, gerando conseqüências na cominação, aplicação e execução da pena.

 

 

3. O princípio da co-culpabilidade e a Constituição de 1988

 

O princípio da co-culpabilidade é a concretização dos ideais revolucionários do iluminismo: liberdade, igualdade e humanidade. A Constituição Federal de 1988 traz em seu corpo também essas idéias, sendo a co-culpabilidade implícita na Magna Carta de 1988, em decorrência dos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da individualização da pena e do pluralismo jurídico.

 

Ao iniciar o estudo da relação entre o princípio da igualdade e o da co-culpabilidade é preciso antes fazer a indagação: há igualdade ou seria ela uma utopia? A legislação atual é em sua essência desigual, por ser elaborada por membros das classes dominantes que se utilizam dela para permanecer em sua atual posição social e econômica privilegiada.

 

O Direito é feito pelos detentores do poder e para estes a desigualdade tem de ser mantida por meio desse instrumento de controle social. Dessa forma nunca será atingida a igualdade material, resta então aos estudiosos do Direito buscar formas de amenizar essas diferenças para que se chegue a níveis o mais próximo possível da equalização.

 

O reconhecimento da co-culpabilidade faz com que o legislador penal e os operadores do Direito Penal passem de meros espectadores da vida social para o papel de efetivos contribuintes na concretização da igualdade, por meio da diminuição das freqüentes desigualdades sociais dos países marginais, como diria Zaffaroni.

 

O princípio da dignidade da pessoa humana, presente no art.1º, inciso III da Constituição, vincula os aplicadores do Direito e os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e tem sua efetivação através da conceituação do individuo como “ser humano”.

 

Um dos meios do Direito para garantir o princípio da dignidade da pessoa humana é a proteção ao hipossuficiente, o que ocorre através de legislações que visam igualar as partes envolvidas, como ocorre no direito do trabalho, direito do consumidor, dentre outros. No Direito Penal essa proteção é garantida pelo princípio da co-culpabilidade, não com o objetivo de igualar o indivíduo ao Estado, mas sim de reconhecer a ineficiência do Estado no que diz respeito a garantir a igualdade de oportunidades e busca reconhecer o acusado como sujeito de direitos, e não como objeto do mesmo.

 

O princípio da individualização da pena, conforme já foi discutido, tem como escopo limitar o poder punitivo do Estado, tendo íntima relação com o princípio da culpabilidade. A co-culpabilidade atuando como reconhecimento material da reprovação social e pessoal do agente concretiza o princípio da individualização da pena, uma vez que personaliza, individualiza e materializa a aplicação da pena, sempre tendo como base as condições sociais e pessoais do autor do delito.

 

Diante disso fica evidente que a positivação do princípio da co-culpabilidade no Direito Penal brasileiro proporcionará ao julgador a apreciação de outros fatores como as condições socioeconômicas (miséria, desemprego etc.) que levaram o agente a cometer tal delito.

 

No que tange ao pluralismo jurídico a aplicação do princípio da co-culpabilidade se baseia na proteção e respeito às classes sociais menos favorecidas e marginalizadas, que se encontram em minoria no poder, porém, se trata da maioria da população, atualmente. Desta maneira se estaria colocando em atuação o verdadeiro espírito democrático em um mundo globalizado, com o devido reconhecimento das minorias.

 

 

4. O Princípio da co-culpabilidade e o Direito Penal brasileiro

 

Mesmo o princípio da co-culpabilidade não sendo expressamente previsto no ordenamento jurídico brasileiro da mesma maneira que ocorre em outros países latino-americanos, começa a surgir, da parte dos doutrinadores, uma corrente que sustenta a sua positivação. Isso se deve ao fato da co-culpabilidade ser cada vez mais apropriada para a realidade social cotidiana e sua aplicação, mesmo que de maneira singela, começa a aparecer no ordenamento jurídico nacional.

 

Existe hoje no Brasil um projeto de uma comissão de juristas, coordenado por Miguel Reale Júnior, que apresentou um anteprojeto de modificações na Parte Geral do Código Penal brasileiro, e entre as mudanças propostas está a inserção do principio da co-culpabilidade no art. 59. O artigo teria inserido em seu corpo a co-culpabilidade sob a justificativa de assegurar a individualização da pena de maneira mais abrangente do que a reforma de 1984, mantendo as três ordens de fatores gerais acerca da individualização da pena, as relativas ao fato, ao agente e a vítima, entretanto, tendo suas diretrizes alargadas. Somente no que tange ao agente que foram propostas modificações, determina o Projeto que se refira o juiz à reincidência e condições pessoais do acusado, bem como as oportunidades sociais a ele oferecidas.

 

A doutrina tem defendido a aplicação do referido princípio com base no art.66 do Código Penal, o qual se refere às atenuantes inominadas, dando maior liberdade ao juiz para aplicar a pena em um caso concreto.

 

Também já é possível se deparar na Jurisprudência com alguns julgados nos quais o princípio da co-culpabilidade se faz presente, demonstrando a coragem e perspicácia dos julgadores, os quais atentos às mudanças econômico-sociais que ocorrem na sociedade, demonstram a necessidade de uma efetiva positivação do princípio.

 

Sendo o direito processual o instrumento pelo qual se pode dar aplicação, nos casos concretos, ao direito material, também se faz necessária a observância do princípio da co-culpabilidade no decorrer do processo, a fim de lhe garantir execução prática e efetiva.

 

O constitucionalista José Alfredo de Oliveira Baracho defende a tese de que o processo constitucional não deve se limitar apenas ao controle de constitucionalidade, seu papel vai além, cabendo a ele a defesa dos direitos fundamentais consagrados na Constituição. Com base nesse pensamento, encontra-se o princípio da co-culpabilidade inserido na seara da jurisdição constitucional da liberdade, especificamente no que diz respeito ao habeas corpus, o qual tem a função de coibir os atentados ao direito de ir, vir, ficar e permanecer. Portanto, o juiz, na sentença condenatória, ao cominar pena ao agente sem observar a responsabilidade cabível ao Estado, estaria determinando uma pena superior à que deveria realmente ser aplicada. Existe, nesse caso, uma violência ou coação ilegal ao direito de ir, vir, ficar ou permanecer do indivíduo, fundamentando a aplicação do habeas corpus para sanar o constrangimento ilegal.

 

 

5. Possibilidades de inserção do princípio da co-culpabilidade no Código Penal

 

O autor Grégore Moura, em seu livro “Do princípio da co-culpabilidade”, formulou, com base no direito alienígena, algumas hipóteses para a inserção do princípio da co-culpabilidade na legislação brasileira. São apresentadas quatro formas para a positivação do referido princípio, sendo elas: como circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal; como atenuante genérica prevista no art. 65 do Código Penal; como causa de diminuição de pena prevista na Parte Geral do Código Penal, por meio de um parágrafo do art. 29; e finalmente como causa de exclusão da culpabilidade prevista no art. 29 do Código Penal.

 

A primeira hipótese de inserção do princípio da co-culpabilidade na legislação pátria, proposta pelo autor, é a mesma dada pelo anteprojeto de mudança do Código Penal. Se dá pela inclusão no art. 59 de uma disposição que faz necessária a observância dos fatores econômico-sociais que influenciaram na prática do delito. A co-culpabilidade atuaria como circunstância judicial, sendo ineficaz no caso de aplicação da pena mínima, pois aquelas não podem reduzir a pena para aquém do mínimo legal (súmula 231 do STJ)

 

A segunda opção é a positivação no art. 65 do Código Penal, que diz respeito às atenuantes genéricas, através de uma nova alínea no inciso III do referido artigo. Com a previsão expressa da co-culpabilidade no rol das atenuantes genéricas sua aplicação seria reforçada, sendo esta hipótese mais audaciosa que a anterior, pelo fato das circunstâncias judiciais, diferentemente das atenuantes genéricas, não serem determinadas de acordo com a discricionariedade do julgador.

 

A terceira opção, mais audaz que as demais, se dá através da inclusão de mais um parágrafo no art. 29 do Código Penal, o qual versaria: “se o agente estiver submetido a precárias condições culturais, econômicas, sociais, em estado de hipossuficiência e miserabilidade sua pena será reduzida de um terço a dois terços, desde que essas condições tenham influenciado e sejam compatíveis com o crime cometido.”. Esta é a opção de positivação da co-culpabilidade que assegura maior individualização da pena aplicada e detém o poder de reduzir a pena aquém do mínimo legal. A redução da pena se daria na medida da influência das condições dispostas no parágrafo.

 

 A quarta e última hipótese não exclui a anterior e também possui certa audácia. A positivação da co-culpabilidade se daria através de sua inclusão nas causas excludentes de culpabilidade, uma vez que a sociedade se encontra em profundo estado de miséria e vulnerabilidade de seus cidadãos, não incidiria sobre o agente nenhuma reprovação social ou penal, pois já se espera dos “co-cidadãos” comportamento delituoso e isso se deve exclusivamente à conduta inadimplente do Estado. Trata-se, então, de uma espécie de inexigibilidade social da conduta com base na falta de expectativa de comportamento, não advindo então nenhum direito a ser tutelado.

 

É preciso ressaltar que mesmo com a positivação da co-culpabilidade o julgador precisa atentar para a existência de compatibilidade entre o estado em que o agente se encontra e o crime cometido, devendo ambos possuírem relação direta, ou seja, o estado de miserabilidade tem de ser uma das causas determinantes do crime.

 

 

Conclusão

 

Conforme o que foi exposto conclui-se que a co-culpabilidade é um princípio implícito à Constituição Federal brasileira, tendo como fundamento o art. 5º, parágrafo 2º, e portanto, deve ser adotada, pois a atual conjuntura social, econômica e cultural da sociedade exige que algo seja feito com o intuito de pressionar o Estado a assumir sua parcela de culpa na prática dos delitos decorrentes da desigualdade social sem tamanho gerada pela sua inadimplência. Com isso espera-se do Estado uma postura mais ativa no que tange às garantias fundamentais do indivíduo.

 

A atual situação da economia brasileira é uma importante barreira a ser transposta, uma vez que a inflação interna se torna cada dia mais  difícil de ser honrada, influenciando a sociedade nos serviços  mais básicos e importantes na formação de um Estado produtivo. Os primeiros gastos a serem cortados são aqueles referentes à saúde, educação e lazer da população, influenciando diretamente o futuro daqueles que dependem do Estado para ter acesso a eles.

 

A efetiva positivação da co-culpabilidade na legislação penal irá diminuir a exclusão social e terá o objetivo de proteger os que se encontram atualmente marginalizados, contribuindo dessa forma para a sua inclusão no convívio social.

Em resumo a co-culpabilidade:

 

·                                                     Busca um Direito Penal mais efetivo, humanista e liberal;

 

·                                                     Já é positivada em vários países da América Latina, e tem seu campo de atuação não apenas nos países sub-desenvolvidos, tendo sim aplicação nos paises desenvolvidos;

 

 

·                                                     Tem fundamentação e necessidade suficientes para ser inserida no Código Penal por meio de uma nova alínea no inciso III, do art. 65, na forma de  atenuante genérica da pena,  pois teria sua aplicação reforçada e diminuiria a discricionariedade do magistrado no que diz respeito à sua incidência;

 

·                                                     Se trata de um dispositivo defensor do princípio da igualdade por proteger e igualar os hipossuficientes;

 

 

·                                                     Se positivada, terá natureza benéfica ao réu, podendo retroagir na forma do art. 5º, inciso XL da Constituição Federal.

 

 

Bibliografia

 

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2006

 

MOURA, Grégore Moreira de. Do princípio da co-culpabilidade. Niterói: Impetus,2006

 

http://www.mj.gov.br/sal/codigo_penal_pgeral.htm

 

 

* Estudante de Direito, 6º Semestre, estagiária do MP e autora de diversos artigos.

 

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Categoria: Direito Penal

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SILVA, Tamara da. O princípio da co-culpabilidade e o Direito penal brasileiro. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 23 Ago. 2008. Disponível em: www.investidura.com.br/ufsc/35-direitopenal/511. Acesso em: 02 Ago. 2014

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