EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ….. VARA DO TRABALHO DE ……, ESTADO DO …..
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA N.º …..
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA, instituição financeira sob a forma de Empresa Pública, autorizada a constituir-se pelo Decreto-lei n.º 759/69, com seu Estatuto aprovado pelo Decreto n.º 1.138/94, com sede em Brasília/DF, com Escritório de Negócios neste Estado e representação em ….., na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por seus advogados credenciados, instrumento de mandato anexo, vem
CONTESTAÇÃO
à reclamatória trabalhista interposta por ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
A Caixa é parte ilegítima para ser demandada, pois não é titular da obrigação de pagar a que se refere a Reclamante.
Não havendo contrato de prestação de serviço entre a CAIXA e a Reclamante, a primeira não pode arcar com as verbas trabalhistas do empregador da segunda. A próprio reclamante expressamente na inicial afirma categoricamente que firmou contrato de prestação de serviço primeiro com a ….. e posteriormente com …., portanto estas são as únicas partes legítimas para sofrer os ônus da condenação.
A Caixa diante da necessidade de especialização de mão de obra para realizar digitação, microfilmagens entre outras que consta no contrato anexo, os quais é considerado pelo enunciado 331 TST atividades-meio, contratou os serviços da ….. e …. para exercer a prestação de serviços.
Verifica-se que a contratação se deu por meio da Lei 8.666/93, logo o contrato foi idôneo, respeitando todos os princípios legais para a sua consecução.
Pelo demonstrado e provado com documento ficou patente ser a Caixa parte ilegítima para ser demandada neste processo.
Também não sendo o titular da obrigação de pagar, não pode a Caixa ser acionada, sendo, isto sim, parte ilegítima neste processo.
Prova é feita com a juntada do contrato (docs. 1 e 2) firmado com a ….. e ….., cujas empresas são as únicas responsáveis pelos encargos sociais e trabalhistas do Reclamante.
Propondo ação contra a pessoa errada, a Reclamante deve ser tida como carecedora da ação, por lhe faltar umas das condições da ação, e o processo, nessas condições, deve ser extinto em face da 2ª Reclamada – Caixa, sem julgamento do mérito, nos precisos termos do Código de Processo Civil, em seu art. 267, VI. É o que a Reclamada – Caixa espera, requerendo, outrossim, a condenação do Reclamante nos honorários de advogado e custas processuais.
PREJUDICIAL DE MÉRITO
1. DA PRESCRIÇÃO
Nada é devido por esta Empresa Pública a Reclamante, sendo improcedentes todos os seus pedidos.
A reclamante teve dois contratos de trabalho o primeiro com a….. de 13/03/1992 a 30/10/1994; e em segundo com a …. de 21/10/1994 a 05/05/1995.
O primeiro contrato tendo sido rescindido em 30/10/1994, e para assegurar seus direitos deveria ingressar com a RT até 29/10/1996, para evitar a prescrição bienal, o que não ocorreu porque somente ingressou com RT em 02/05/1997, sete meses após o prazo limite para ingressar com a RT.
Assim, diante da inciso XXIX, do art. 7º da Constituição Federal, o direito de ação em relação ao contrato de trabalho no período de 13/03/1992 a 30/10/1994, está prescrito.
Com relação ao segundo contrato, referente ao período de 21/10/1994 a 05/05/1995, a Reclamante ingressou a RT 03287/1997, em 02/05/1997, tendo sido demitida em 05/05/1995, três dias antes do prazo fatal da prescrição bienal. Em razão do ajuizamento do processo 03287/1997, o prazo prescricional bienal ficou interrompido até 23/02/2004, iniciando a contagem no dia 25/02/2004 e fulminando em 27/02/2004.
Como o presente processo foi protocolado em 01/03/2004, o direito à ação está prescrito.
“Ad cautelam”, entretanto, a CAIXA argui, desde logo, a prescrição bienal e quinquenal estabelecida no art. 7º inciso XXIX, alínea “a”, da Constituição Federal, pelo que, requer seja pronunciada a prescrição de todos os eventuais direitos que a Reclamante, alega possuir, diante da prescrição bienal e diante da prescrição quinquenal, pertinentes ao período anterior a 01/03/1992, com extinção do processo, neste particular, nos termos do art. 269, inciso IV, do CPC.
1.1. PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AOS PEDIDOS
O ajuizamento da ação interrompe a prescrição em relação ao pedidos constantes na RT arquivada ou extinta sem julgamento de mérito.
O pedido da Reclamante em ser indenizada pela Caixa, das verbas trabalhistas, não consta nos pedidos do processo extinto, assim, por não ter sido interrompido quanto ao pedido de indenização, inegável pela sua prescrição, seja bienal ou quinquenal.
É o que diz a Súmula 268 do TST, sena vejamos:
“A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos”.
Logo, Excelência, o processo deve ser extinto, por ocorrência da prescrição.
DO MÉRITO
1. Da Indenização de Verbas Trabalhistas
Apesar da Reclamante ter sido contratada de forma legal pela ….. e …., pretende ser indenizada das diferenças salariais em comparativo com os funcionários da CAIXA.
A pretensão da Reclamante é juridicamente impossível, porque para pedir equiparação salarial necessitaria possuir vínculo empregatício com a Caixa, através de prévio concurso público de provas ou de provas e títulos, prevista em Lei e Constituição.
A Constituição Federal, no seu art. 37, inciso II, determina que a investidura em cargo ou emprego público, depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Já o Decreto-lei n.º 759/69, no seu artigo 5º, determina que os funcionários da Caixa deverá obrigatoriamente ser admitido mediante concurso público de provas ou de provas e títulos.
Assim, para que a pretensão da Reclamante seja juridicamente protegido diante da Caixa, primeiro deveria submeter-se à exigência legal e constitucional, quanto a forma de ingresso em empresas públicas, a de concurso público.
Assim, por não haver vínculo empregatício entre a Caixa e a Reclamante, nenhum reflexo de verba trabalhista é devida a ela, muito menos a título de indenização, uma vez que recebeu integralmente seus salários da ….. e …..
“A propósito a decisão do TST, nos casos em que há contratação de servidor público sem concurso público é pelo pagamento tão somente dos salários do período trabalhado, a titulo de indenização, mas nenhuma outra parcela de natureza trabalhista”. (TST-RR-85.573/93.8 – Ac. 2.834/94 – 1ª Turma, Relator Ministro Indalecio Gomes Neto, publ. no DJU de 24.06.94).
Portanto, perante a jurisprudência, legislação e constituição, a pretensão da Reclamante em ser indenizada nas diferenças salariais não encontra respaldo, logo, o pedido deve ser julgado improcedente.
2. Do princípio da isonomia.
O pedido formulado, se atendido, ferirá também o princípio da isonomia, na medida em que trata com igualdade os desiguais.
Explica-se: os empregados da CEF ingressaram via concurso público, ao passo que o Reclamante deseja o ingresso por vias transversas, em flagrante desrespeito àqueles que se submeteram aos rigores de um concurso.
Sendo a CEF (notoriamente) Empresa Pública, não se pode desprezar o mandamento constitucional de que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos, sendo que, eventual decisão reconhecendo a indenização, além de ferir as disposições constitucionais invocadas (art. 37, I e II, CF) e legais (art. 5.º do DL 759/69), estaria estabelecendo uma desigualdade entre aqueles empregados da CEF que se submeterem ao concurso público e o Reclamante, ferindo, desta forma, também o art. 5.º, caput e seu inciso I, da CF.
Por mais este motivo, é inegável o afastamento da indenização das verbas trabalhistas com a Caixa, por ferir o princípio Constitucional da Isonomia.
3. Responsabilidade Subsidiária.
Embora a Reclamante tenha vínculo empregatício com a ….. e …., não postulou a Reclamatória trabalhista contra as mesmas, para assim, invocar a responsabilidade subsidiária da Reclamada – Caixa para que esta arque com as verbas trabalhistas no caso de insolvência daquela.
Esta seria a única forma legal da Caixa responder pelas verbas trabalhistas da Reclamante, apesar de discordar veemente de tal pretensão.
Apesar de não haver pedido na inicial de responsabilidade subsidiária passamos a expor que nem em forma de indenização e tampouco na forma de responsabilidade subsidiária a Caixa é devedora das verbas trabalhistas aqui postuladas.
Segundo se comprova nos documentos anexos à Contratação da ….. e ….. se deu através de licitação, neste caso por disposição contratual e legal a Caixa por ser empresa pública não pode figurar no polo passivo como solidária ou subsidiariamente responsável nos débitos trabalhistas das empreiteiras que venham a contratar através de licitação.
No contrato ficou estabelecido o direito e obrigações da ambas as partes, ficando sob responsabilidade das empresas terceirizadas o fornecimento de mão de obra especializada, inclusive, arcando integralmente com as verbas trabalhistas.
Uma vez que o contrato faz lei entre as partes diante do princípio da pacta sunt servanda afastada ficaria a responsabilidade subsidiária da Caixa.
Além do mais, a Lei 8.666/93, alterada pela Lei 9.032/95, determina expressamente que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato e que a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento…, senão vejamos:
Lei 8.666/93.
Art. 71. – O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.
Nesse sentido o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, proferiu a seguinte decisão:
“ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA não caracterizada – Contratação de EMPREITEIRO através de LICITAÇÃO – Relator: Luiz Garcia Neto – Tribunal: TRT – Administração pública. Empreiteira. Responsabilidade subsidiária por seus débitos. Inocorrência. Os órgãos da administração pública, inclusive as empresas públicas e de economia mista, não são solidária ou subsidiariamente responsáveis pelos débitos trabalhistas das empreiteiras que venham a contratar através de licitação”. (TRT – 12a. Reg. – RO-V-001155/96 – 1a. JCJ de Florianópolis – Ac. 2a. T.-004299/97 – maioria – Rel: Juiz Luiz Garcia Neto – Fonte: DJSC, 09.05.97, pág. 60).
Assim também decidiu o TRT da 10ª. Reg., senão vejamos:
“TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA de SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA não configurada – LEI 8666/93 – ENUNCIADO 331/TST – Relator: João Mathias de Souza Filho – Tribunal: TRT – Responsabilidade subsidiária – Administração pública – Por ser a tomadora de serviços ente da Administração Pública Federal Indireta, não há que se falar em responsabilidade subsidiária prevista no Enunciado nº 331 do Col. TST. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, afasta a possibilidade de que entes da Administração Pública sejam responsabilizados, em caráter solidário ou subsidiário, pela inadimplência do contratado no tocante aos encargos trabalhistas, que não se transferem ao ente contratante por vedação legal expressa”. (TRT – 10a. Reg. – RO-0313/97 – 6a. JCJ de Brasília – Ac. 1a. T. – unân. – Rel: Juiz João Mathias de Souza Filho – j. em 18.11.97 – Fonte: DJU III, 05.12.97, pág. 30188).
Pelo demonstrado e por expressa determinação Legal e da Jurisprudência, forçoso pelo afastamento da responsabilidade subsidiária da Caixa com relação aos encargos trabalhistas da reclamante.
Sendo legal a licitação realizada entre a …., ….. e Caixa, e esta ao cumprir rigorosamente suas obrigações com aquela, não pode ser penalizada em arcar com despesas extras, a fim de indenizar as verbas trabalhistas do Reclamante , uma vez que os gastos com a terceirização das atividades de meio depende de aprovação orçamentária, conforme prevista na cláusula décima quarta(docs. 01/31).
O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, afasta a responsabilidade subsidiaria da contratante quando revestida de legalidade:
“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EMPRESA PÚBLICA – Impossibilidade de sua responsabilização como EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS – Relator: Maria Clara Saboya – Tribunal: TRT – Responsabilidade subsidiária – A responsabilidade subsidiária prevista para os tomadores de serviço, na hipótese de inadimplemento das obrigações trabalhistas do verdadeiro empregador, no caso de empresas públicas não se admite. É que as contratações com terceiros são feitas mediante rígidos princípios fixados em lei. A inadimplência das contratadas não pode gerar despesas extras a quem contratou dentro da lei”. (TRT – 6a. Reg. – RO-5297/97 – Ac. 3a. T. – unân. – Rel: Juíza Maria Clara Saboya – j. em 29.09.97 – Fonte: DOEPE, 25.10.97).
No mesmo sentido o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª, afasta a responsabilidade subsidiária da contratante quando revestida de legalidade, senão vejamos:
“ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA por débito de EMPREITEIRO – Admissibilidade somente em caso de FRAUDE na LICITAÇÃO – Relator: Luiz Garcia Neto – TRIBUNAL: TRT – A administração pública só responde subsidiariamente por débitos trabalhistas das empreiteiras por si contratadas se comprovado no processo ter ocorrido fraude no processo de licitação ou que foi ele mera simulação para obter ela mão-de-obra contratada ilegalmente através de terceira empresa. Se foi normalmente licitada uma empreitada global de serviços de manutenção ou construção de obras públicas, serviços de limpeza ou de vigilância, não responde a administração sequer de forma subsidiária pelos débitos da empreiteira, ainda que insolvente esta”. (TRT – 12a. Reg.- RO-E-000179/96 – 4a. JCJ de Joinville – Ac. 2a. T.-009260/96 – maioria – Rel: Juiz Luiz Garcia Neto – Fonte: DJSC, 11.11.96, pág. 187).
Pelos embasamentos da legislação e da jurisprudência, imperioso o afastamento da responsabilidade subsidiária da Caixa com as verbas trabalhistas do Reclamante.
4. Assistência Judiciária
Segundo determina a Lei, o solicitante dos benefícios da assistência judiciária gratuita deve fazê-lo em declaração firmada pela parte ou por procurador com poderes específicos para tal fim. Este é o entendimento da jurisprudência:
Justiça gratuita – Incabimento – Estado de miserabilidade – Não configuração – LEI 7115/83, art. 3.º.
“Assistência judiciária gratuita. Não concessão. A concessão da assistência judiciária gratuita encontra-se limitada ao cumprimento dos seus pressupostos basilares, os quais estão consubstanciados na necessidade da comprovação de seu estado de miserabilidade para demandar sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, que deve ser apresentada em declaração firmada pela parte ou por procurador com poderes específicos para tal, devendo ainda constar expressamente a menção à responsabilidade do declarante, como exige o art. 3.º, da Lei nº 7.115/83”. (TRT – 23a. Reg. – AI 3008/2000 – Ac. 352/2001 – unân. – TP – Rel: Juiz João Carlos Ribeiro de Souza – j. em 07.03.2001 – Fonte: DJMT, 29.03.2001). (destacamos)
Pelo exposto requer seja revogada a concessão da assistência judiciária gratuita, por não ter A Reclamante cumprido a determinação legal.
5. Encargos previdenciários
Caso deferida quaisquer das verbas pleiteadas na inicial, o que não se crê, requer-se o desconto dos correspondentes encargos previdenciários, uma vez que a Corregedoria Geral da Justiça do C. TST regulou a questão dos descontos previdenciários, através do Provimento n.º 2/93, publicado no DJ de 27/.08393, sendo que os arts. 3º e º, do referido Provimento, são claríssimos na determinação de que, nas condenações judiciais, sejam deduzidos os descontos correspondentes aos valores devidos à Previdência Social, por ocasião dos pagamentos efetivados nas execuções de sentença e nos acordos homologados perante a Justiça do Trabalho, sendo de responsabilidade do demandado providenciar o recolhimento de tais valores junto ao Órgão Previdenciário, juntamente com a cota de sua responsabilidade.
Também quanto ao Imposto de Renda, há determinação por parte do C. TST, consubstanciado no Provimento n.º 01/93, do mesmo Órgão, publicado no D.O.U. DE 27.03.93, cujos termos esclarecem o procedimento a ser adotado quanto à obrigação em referência.
Requer-se, pois, na hipótese de condenação da Reclamada em qualquer dos pleitos da Exordial, o que não se crê, determinar-se o desconto dos valores devidos pela demandante, nos termos dos arts. 3º, 6º e 7º, do Provimento n.º 2/93, bem como, a aplicação do Provimento n.º 1/93, ambos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho do C. TST.
6. Correção monetária
Inobstante o claro entendimento de que nada lhe ficou a dever a CAIXA, mas visando a que se chegue à hipotética fase de liquidação nesta RT, a questão de correção monetária, embora por muito tempo controvertida, hoje já se acharia pacificada no sentido de ser aplicável o índice de atualização monetária do mês subsequente e não o do mês trabalhado. Jurisprudência a ser citada é a Decisão proferida na 1ª Turma do Colendo TST, quando da apreciação do Recurso de Revista 227.885/95.2, tal como se segue:
“… A incidência da correção monetária deve ser fixada, a partir do quinto dia do mês subsequente ao trabalhado…”.
Portanto, requer seja aplicada à correção monetária a partir do mês subsequente à prestação do serviço.
DOS PEDIDOS
Pelas razões acima expostas, pelos dispositivos legais invocados, documentos apresentados, ainda, por tudo o mais que certamente será suprido e acrescentado pelo brilhantismo de Vossa Excelência, requer se digne extinguir a Reclamatória em face da Reclamada – Caixa, sem julgamento do mérito, nos precisos termos do Código de Processo Civil, em seu art. 267, VI e, no mérito, seja reconhecida a prescrição bienal, como retro fundamentado, bem como, a prescrição do pedido de indenização frente à Súmula 268 do TST, para que os pedidos constantes da Exordial sejam integralmente indeferidos, julgando-se a Reclamatória TOTALMENTE IMPROCEDENTE, como argumentado, condenando-se a Reclamante nos ônus de sucumbência, especificamente em verba honorária.
Requer, outrossim, pela produção de todas as provas admitidas em Direito, requerendo, desde logo, o depoimento pessoal da Reclamante, pena de confesso quanto à matéria de fato, bem como de testemunhas.
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]