Trabalhista

Modelo de Contestação – ausência de vínculo empregatício – função de enfermeira – autônoma

EXMO. SR. DR. JUIZ DA …. VARA DO TRABALHO DE ….. ESTADO DO …..

AUTOS Nº …..

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à reclamatória trabalhista interposta por ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

1. DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

A presente demanda foi submetida à Comissão de Conciliação Prévia, de que trata a Lei nº 9958/00 ( certidão negativa de conciliação anexa – doc …..).

2. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM”

A reclamada não é parte legítima nesta ação, em razão de não ter jamais figurado como empregadora do autor, não podendo ser demandada por ação trabalhista visando verbas do período em que houve prestação de serviço autônomo, ou seja, pela falta de vínculo empregatício entre o reclamante e a ré.

O autor prestou serviços de enfermagem, mas de forma autônoma, sem estar subordinado à ora reclamada.

A ré era apenas mais um lugar em que o reclamante prestava seus serviços autônomos, em serviços que eram realizados em horários escolhidos por ele e que eram compatíveis com as demais atividades exercidas.

São requisitos para configuração do vínculo empregatício, conforme artigo 3º da CLT: a pessoalidade na prestação de serviços; não eventualidade, subordinação jurídica e remuneração.

Na relação estabelecida entre o autor e a reclamada encontravam-se ausentes tais requisitos.

A reclamada é empresa de prestação de serviços de enfermagem domiciliar e locação de aparelhos terapêuticos e hospitalares.

A profissão de enfermeiro é, em si, uma profissão liberal, que permite ao profissional trabalhar no horário e dia que lhe seja mais conveniente.

Na prestação de serviços, por tratar-se de atividade especialíssima, o enfermeiro não necessita de ordens ou comandos para exercer seu mister, tendo a mais ampla autonomia para aplicar seus conhecimentos e adotar o procedimento que entender ser o mais eficaz para atender o paciente.

Assim, não estava sujeito a obedecer ordens de qualquer pessoa da ré.

Caso o enfermeiro tivesse outros compromissos, que lhe impedisse de trabalhar no horário que havia escolhido, o mesmo podia trocar de horário com outro enfermeiro, sem que para isso necessitasse pedir autorização da diretoria.

Destarte, não há como ser reconhecido o vínculo empregatício entre reclamante e reclamada, senão vejamos:

Pessoalidade – O reclamante podia fazer-se substituir nas fisioterapias de clientes em tratamento domiciliar em que havia escolhido realizar, não havendo qualquer impedimento na adoção desta prática, eis que inexistia o caráter de pessoalidade na prestação dos serviços.

Não eventualidade – A prestação de serviços por parte do autor podia sofrer interrupção a qualquer momento, por vontade deste, pois ficava a seu critério participar a prestação de serviços.

Subordinação – No período em que o reclamante prestou serviços na condição de autônomo não havia subordinação à demandada, pois os serviços de atendimento não estavam sujeitos a ordens e comandos da ré.

O trabalho realizado por profissional de medicina, por si só, pressupõe ampla e total liberdade de ação quanto aos modos de execução do labor.

Remuneração – Não havia salário. Havia sim, contraprestação pelos serviços autônomos desenvolvidos pelo reclamante, por meio de Recibos de Pagamento a Autônomo – RPA.

Face à ausência de todos os requisitos supra mencionados, não há que se falar em vínculo empregatício. Ademais, cumpre ao reclamante demonstrar inequivocamente que trabalhava para a ré, sob a sua dependência e subordinação. Desta forma, a reclamada é parte ilegítima na relação processual estabelecida, devendo o Autor ser considerado carecedor de ação.

DO MÉRITO

O dissídio individual tem por objetivo o reconhecimento do vínculo empregatício com a anotação em CTPS; horas extras, com reflexos; verbas rescisórias; incidência de FGTS (11,2%) sobre as verbas postuladas e honorários advocatícios.

Contudo, razão alguma assiste ao autor, conforme será demonstrado e provado nesta defesa e no curso da lide.

1. CONTRATO DE TRABALHO

Diversamente do informado pelo reclamante em sua peça inaugural, não houve relação de emprego entre as partes em questão. O que de fato houve, foi apenas prestação de serviços pelo autor, de forma autônoma, entre ………….. a …………….. Resta, portanto, impugnada a data de início da prestação de serviços alegada na vestibular, por ser incorreta.

A contraprestação pelos serviços prestados era quitada em média no valor de R$ ………, sendo, portanto, indevida a alegação de que recebia salário de R$ …….., como constou na peça inicial. Cabe esclarecer apenas, que para a realização de seus serviços, o autor utilizava veículo próprio, sendo que era-lhe ressarcido as despesas com o automóvel, em média pelo valor de R$ ……..; tal valor não era pago pela prestação de serviços.

a) VÍNCULO EMPREGATÍCIO – ANOTAÇÃO DA CTPS

O pleito não merece prosperar, tendo em vista que na relação entre autor e ré não estavam presentes os elementos que caracterizam o vínculo de emprego, vez que o Autor laborava na condição de enfermeiro autônomo, consoante ficou cabalmente demonstrado na preliminar retro.

Não havia pessoalidade, vez que o autor poderia fazer-se substituir nos plantões em que estava escalado, não havendo qualquer impedimento na adoção desta prática.

A prestação de serviços por parte do reclamante podia sofrer interrupção a qualquer momento, por vontade deste, pois ficava a seu critério a prestação dos serviços.

Não havia subordinação em face da reclamada, pois os serviços de atendimento não estavam sujeitos a ordens e comandos da ré.

Não havia salário. Havia sim, contraprestação pelos serviços autônomos desenvolvidos pelo reclamante, por meio de Recibos de Pagamento a Autônomo. Salário pressupõe prestação de serviço de forma subordinada, circunstância inexistente “in casu”.

Isto posto, impõe-se o indeferimento da pretensão de reconhecimento do vínculo empregatício, igualmente quanto a anotação em CTPS. Frise-se que o reclamante somente prestou serviços para a ré no período de 30.08.96 a 12.12.96.

b) HORAS EXTRAS

As alegações vestibulares descrevem jornadas que não se assemelham àquelas efetivamente desenvolvidas pelo autor. De outro lado, deixam de esclarecer que as escalas não eram imposição da ré, e que os horários que o reclamante praticava eram por ele escolhidos.

Cabe, portanto, impugnar as alegações constantes do item “02” da fundamentação, posto que não correspondem à realidade.

O reclamante, não esteve subordinado a cumprimento de qualquer jornada fixa de trabalho, mesmo porque, subordinação alguma existiu na relação estabelecida entre as partes.

Na verdade, o autor não tinha que trabalhar todos os dias da semana, mas segundo escala à qual poderia ele aderir conforme a disponibilidade de seus horários.

Tal circunstância evidencia que o reclamante, não estava sujeito a um controle de jornada de trabalho, uma vez que poderia alterar seus plantões, sem pedir autorização à ré.

Assim, inexistia controle de horário por parte da ré, mas era o próprio reclamante quem controlava seu horário, passando à reclamada o número de horas em que houve a prestação de serviços.

As prestações de serviços ocorriam das 07:00 às 18:30 horas, com uma hora de intervalo ou mais, em escala 12×36, conforme cláusula 36 da CCT 96/97 anexa. Não havia realização habitual de sobre jornada.

Por oportuno, o quadro de jornada descrito exemplificativamente na vestibular resta impugnado, por não observar o desconto do intervalo para descanso e alimentação usufruído pelo autor, que era de no mínimo uma hora.

Sob outro aspecto, o divisor correto é 220 e não 180 como foi pleiteado. E o percentual para a hora extra é de 50%, conforme cláusula ‘”07″ da CCT 96/97 acostada, restando impugnada qualquer instrumento normativo diverso do ora juntado, por ser inaplicável à espécie.

Acresça-se ainda, que, inobstante a ausência de obrigação por parte da reclamada (pois o labor do reclamante não estava sujeito à jornada semanal de 44 horas), todas as horas trabalhadas além da escala normal eram pagas como extras.

Quanto à alegação de que o instrumento normativo aplicável à espécie garante jornada de 36 horas semanais, resta incorreta. O autor não laborava em hospital, prestava serviços de saúde à domicílio, sendo aplicável a CCT do Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de ………… e Região Metropolitana, que prevê o pagamento de hora extra somente a partir do excesso da 44ª hora semanal (cláusula 36) e ainda assim com adicional de 50%.

Pela improcedência dos pedidos principais e seus reflexos.

“Ad argumentandum”, em eventual condenação, requer-se a aplicação do Enunciado 85 do C. TST.

c) REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

O r.s.r. não é devido porque o autor não era empregado da ré.

Não havia prestação de labor em regime de sobre jornada com habitualidade, razão pela qual não se pode falar e aplicação da Súmula 172 do TST.

d) VERBAS RESCISÓRIAS

Não existindo os requisitos expostos no art. 3º da CLT, não se vislumbra a relação de emprego e por consequência, resta indevida qualquer postulação pertinente a verbas rescisórias

Em que pese a ausência de relação de emprego entre as partes, a reclamada efetuou o pagamento de R$ …….., como reconhece o autor em sua inicial, quitando verbas em face de ter deixado de prestar serviços para a reclamada.

A quantia acima descrita, foi suficiente para quitação de aviso prévio (R$ ……..), férias 3/12 (R$ ……..) acrescida de 1/3 constitucional (R$………) 13º salário 3/12 (R$ ……….) e saldo de salário de 12 dias (R$ ………), tendo sido descontado um adiantamento de R$ ………. Somado a tais valores houve pagamento de 12 dias correspondentes ao uso do veículo do autor, no importe de R$ ………., totalizando R$ ………, quantia confessadamente recebida pelo reclamante por ocasião da ruptura da prestação de serviços.

Assim, na remota possibilidade de ser reconhecida a relação de emprego, restaria incabível condenação pertinente a verbas rescisórias, eis que já foram devidamente pagas.

Cabe ressaltar ainda, que a contraprestação pelos serviços do reclamante eram em média de R$ ……. por mês. Portanto, o valor de R$ …… não correspondia ao salário percebido.

Os valores pagos a título de ressarcimento pelo uso de veículo próprio não podem ser considerados como integrante da remuneração do autor, já que não visavam contra prestar os serviços do trabalhador, mas tão somente indenizá-lo pelo uso do automóvel.

Pela rejeição da pretensão.

e) FGTS

Face à improcedência de todos os pedidos, resta indevido o pagamento a título de FGTS, menos ainda a execução direta postulada.

O reclamante não foi empregado da reclamada, laborando unicamente na condição de autônomo. Destarte, não cabia o recolhimento de depósitos fundiários em seu favor.

Outrossim, em caso de condenação, devem ser excluídas da base de cálculo as parcelas indenizatórias.

f) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A pretensão é incabível, face o teor das Súmulas n.º 219 e 329 do TST. Carece de fundamento ainda por inaplicável à espécie o disposto na Lei 8906/94, que apenas regulamenta a profissão do advogado, não sendo processual, é insuficiente, por si só, para instituir, no processo do trabalho, o princípio da sucumbência, não sendo o caso de aplicação subsidiária do CPC. De outro ângulo, ainda quanto à Lei 8906/94, o STF, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, sob n.º 1127-8/DF, concedeu liminar suspendendo os possíveis efeitos do inciso I do art. 1º, no que diz respeito à Justiça do Trabalho, Juizado Especial Cível e Criminal e Justiça de Paz, entender que nessas ainda continua vigendo o “jus postulandi” pelas partes.

Ademais, incontroverso que a remuneração pelos serviços prestados pelo autor superava dois salários mínimos.

O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região manifesta-se no sentido:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO. A Constituição Federal de 05/10/88, em seu artigo 133, não revogou o “ius postulandi” conferido às partes no processo do trabalho, sendo inaplicável o princípio de sucumbência previsto no artigo 20 do CPC, nesta justiça especializada. Continuam em vigor as normas especiais contidas nas leis nºs 5.584/70 e 1.060/50.” (TRT-PR-RO 0727/90, Ac. 2ª T., 2.100/91, Rel. juiz Armando de Souza Couto, DJPR de 12.04.91, p. 137).

2. RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Na remota possibilidade de condenação, o que se argumenta apenas em face do princípio processual da eventualidade, a sentença deverá discriminar as verbas sobre as quais incidem as contribuições fiscal e previdenciária, além do que, deve ser determinado o abatimento do valor devido ao INSS e decorrente do Imposto de Renda do valor total dos créditos apurados em favor da autor.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência, que acolha a preliminar argüida, declarando o autor carecedor de ação, ou no mérito, sejam os pedidos julgados improcedentes, condenando-se o reclamante ao pagamento das custas processuais.

Protesta-se, pela produção de todas as provas em direito admitidas, principalmente pelo depoimento pessoal do reclamante sob pena de confissão e compensação de todos os valores pagos a qualquer título.

Na eventualidade de ser deferido ao autor alguma parcela, requer-se que a correção monetária seja aplicada a partir do mês subsequente ao vencimento, face à interpretação que se extrai do art. 459 da CLT.

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]

Como citar e referenciar este artigo:
MODELO,. Modelo de Contestação – ausência de vínculo empregatício – função de enfermeira – autônoma. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2013. Disponível em: https://investidura.com.br/peticoes/trabalhista/modelo-de-contestacao-ausencia-de-vinculo-empregaticio-funcao-de-enfermeira-autonoma/ Acesso em: 28 mar. 2024