EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA …. VARA DA FAZENDA PÚBLICA E CONCORDATAS DE …….
…., pessoa jurídica de direito privado regularmente inscrita no CGC/MF nº …., inscrição Municipal …., com sede na Rua …. nº …., em …., Estado do …., neste ato representado por seu sócio gerente …., (qualificação), portador da Cédula de Identidade/RG nº …. e CPF/MF nº…., residente e domiciliado na Rua …. nº …., nesta Capital, Estado do …., por seu bastante procurador firmatário, ut instrumento de procuração incluso (doc. ….), com escritório profissional na Rua …. nº …., em …., onde receber notificações e intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
em face da Prefeitura do Município de …., Estado do …., pessoa jurídica de direito público, com domicílio de conhecimento deste Juízo, com fundamento no inciso I do art. 165 do CTN e nos termos dos arts. 282 e ss. do CPC, sem prejuízo das demais normas da legislação aplicável e dos doutos e indispensáveis suprimentos do eminente julgador.
I – DOS FATOS
A autora é empresa que atua no ramo de edição e publicação de periódicos, revistas para empresas, conforme pode-se extrair do objeto do contrato social (doc. ….).
Assim, a autora edita, publica e vende através de assinaturas suas revistas voltadas para o público empresarial, conforme modelo em anexo (doc. ….).
Todavia, equivocadamente, durante o período de …. a …. emitiu Notas Fiscais de Prestação de Serviços, Série “F”, destacando e recolhendo indevidamente o ISSQN, Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência Municipal, sem, todavia, qualquer respaldo legal para tal procedimento.
Obrou, assim, em erro ao pagar um imposto indevido, vindo neste ato requerer a restituição dos valores recolhidos a título de ISSQN indevidamente pagos aos cofres Públicos do Município de ….
II – DO DIREITO
II.1 – Do Fato Gerador do ISSQN
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) tem por fundamento legal a Constituição Federal em seu artigo 156, inciso VI, in verbis:
Art. 156 – Compete aos Municípios instituir imposto sobre:
“….
IV – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, I, b, definidos em Lei Complementar.”
Tem, portanto, como fato gerador do imposto municipal a prestação de serviços não compreendido na competência do imposto estadual (ICMS), e definidos na Lei Complementar n° 56/87, anexa ao Decreto-Lei n° 406, de 31.12.1968.
A venda de periódicos nada mais é do que venda de mercadorias e não prestação de serviços, não havendo que se falar em hipótese alguma em fato gerador do imposto municipal (ISSQN).
Desta feita, as operações realizadas pela autora (venda de periódicos, boletins, informativos etc.) não constituem de forma alguma em fato gerador do imposto Municipal (ISSQN), sendo o seu destaque e o posterior recolhimento completamente equivocados e indevidos, dando ensejo a autora o pedido de restituição dos valores recolhidos indevidamente aos cofres municipais.
II.2 – Da Legitimidade Ativa para Pleitear a repetição de Indébito
Mister faz-se demonstrar a legitimidade da autora para pleitear a repetição dos valores recolhidos indevidamente a título de ISS em favor do Município de ….
Antes do advento do art. 166 do CTN, o problema da restituição dos tributos chamados indiretos criou uma forte discussão. O Supremo Tribunal entendia inicialmente não caber a restituição do tributo indireto em virtude da Súmula 71:
“Súmula 71 – Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.”
Daí, se entendia que sempre havia a translação para o consumidor a carga tributária, impossibilitando a restituição. Todavia este entendimento foi aperfeiçoado pela Súmula 546:
“Súmula 546 – Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo.”
O artigo 166 do CTN distanciou-se da Súmula 71, permitindo a restituição por quem assumiu o encargo, ou, se transferiu, estava autorizado para tanto.
O citado artigo 166 do CTN prescreve o seguinte:
“Art. 166 – A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”
Para explicar a regra contida no artigo 166 do CTN, fomos buscar o insigne mestre em direito Dr. Brandão Machado, em seu trabalho Repetição do Indébito no Direito Tributário, (1984:86-87), citado por Dejalma de Campos, in “Direito Processual Tributário”, editora Atlas, pág. 97, que nos ensina:
“Se o “SOLVENS”, ao cobrar o preço de seus bens ou serviços, repassa a terceiro o ônus do tributo indevido, argumenta-se que enriquece injustificadamente, de modo que entre enriquecer o contribuinte e enriquecer o Estado, que enriqueça então o Estado, mesmo que praticando um ilícito. Ocorre, no entanto, que o contribuinte que computa no custo ou acrescenta preço de tributo que sabe indevido, não realiza o pressuposto jurídico do enriquecimento injustificado, em relação ao terceiro com quem contrata o preço dos seus bens ou serviços. Ao pagar o preço contratado, o terceiro nunca faz um pagamento indevido, pois não paga dívida inexistente. Para caracterizar o enriquecimento injustificado, necessário seria que tributo constituísse obrigação do terceiro e que, não sendo devido, lhe fosse indevidamente exigido pelo “SOLVENS”. Como porém, o tributo é de responsabilidade do “SOLVENS”, o seu único devedor, e não do terceiro, não há possibilidade lógica de ocorrer a hipótese de o terceiro pagar o indevido. Tudo o que o terceiro paga é sempre devido, em lugar do “SOLVENS”. Dito de outra maneira: se o “SOLVENS” fosse credor do tributo em relação ao terceiro, é certo que não poderia cobrar deste nada além do que fosse devido, sob pena de enriquecer injustificadamente. Mas não há entre o terceiro e o “SOLVENS” nenhuma relação jurídica de natureza tributária, por mais tênue que seja. A relação é apenas de direito privado. Tributo aí é apenas o nome de uma parcela entre outras tantas que compõem o preço, mas que não é paga pelo terceiro a título de tributo, uma vez que o terceiro nada deve a esse título. Não há, portanto, como possa o “SOLVENS” enriquecer injustificadamente com o recebimento de tributo, se o terceiro somente lhe paga preço de bens ou de serviços, e não de tributo que não lhe compete pagar.”
Desta forma, o consumidor final, ao pagar pelos produtos adquiridos do contribuinte, não faz pagamento indevido de nada, uma vez que aquele foi o valor do preço combinado e ajustado entre as partes. É mera relação de cunho comercial e não tributário. E para que se caracterizasse um enriquecimento injustificado seria necessário que o tributo fosse uma obrigação do adquirente dos produtos e que não sendo devido, fosse exigido pelo contribuinte.
O tributo é apenas uma parcela do preço total como são os demais encargos, tais como salários, aluguel, energia elétrica, etc., e que não são pagos a estes títulos, mas sim que representam o preço final do produto combinado e aceito pelas partes.
E apenas ad argumentandum tantum, hoje em dia não mais se atribui o preço de produtos e serviços levando-se em conta planilhas de custos, mas sim o preço que efetivamente o mercado quer pagar.
Ao oferecer seu produto (revistas, periódicos etc.), a autora apresenta o preço que o cliente está disposto a pagar, uma vez que no seguimento de periódicos é forte concorrência.
Não há na relação de venda de seus produtos qualquer relação de ordem tributária, mas tão somente comercial e mercadológica. Desta forma, a autora (por uma questão até mesmo de sobrevivência no mercado) reduz ao máximo sua margem de lucro para poder competir, assumindo muitas vezes a carga dos encargos e custos.
II.3 – Do Cabimento da Ação
O direito do contribuinte de requerer em juízo a repetição de valores recolhidos indevidamente a título de tributos não tem como condicionante o esgotamento das vias administrativas, uma vez que é assegurado a todos o direito de apreciação do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito, conforme disposição do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal.
A ação própria para a pessoa que pagou determinado tributo indevidamente é a ação ordinária de repetição de indébito, de acordo com o inciso I do art. 165 do CTN, in verbis:
Art. 165 – O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º, do art. 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
Como assevera Fábio Leopoldo de Oliveira, é admitida a repetição de indébito (1975:240), citado por Dejalma de Campos, in Direito Processual Tributário, pág. 95):
“Na hipótese de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza, ou ainda, das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura “erro de direito”, ou seja, cobrança de tributo sem base legal, ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco, quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade, ou uma ilegalidade, cabendo em quaisquer dos casos, o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido.” (grifo nosso).
O mesmo autor também se posiciona sobre a aplicação da correção monetária na restituição dos tributos indevidamente recolhidos:
“Por esta razão, o Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, firmou sua posição no sentido de que, na devolução dos tributos indevidamente pagos, deverá incidir a correção monetária a contar da data em que o sujeito passivo desembolsou a importância indevidamente, ou seja, desde quando a Fazenda Pública dela passou a dispor sem direito.”
A Súmula 46, do antigo TFR, explica a questão:
“Nos casos de devolução do depósito efetuado em garantia de instância e de repetição do indébito tributário, a correção monetária é calculada desde a data do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo recebimento da importância reclamada.”
Na área federal, o problema ficou resolvido com o advento da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991 ao determinar em seu artigo 66, § 3º, o seguinte:
“Art. 66 Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento subsequentes.
….
§ 3° – A Compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.”
No caso ora em tela, houve um pagamento espontâneo de tributo indevido, uma vez que a venda de periódicos, revistas e assinaturas de informativos, como já dito exaustivamente acima, não constitui fato gerador do ISS, e sim do ICMS, que por sua vez, encontra-se ao abrigo da imunidade prevista no artigo 150, incisos VI, alínea “d” da Carta Magna.
III – DOS DOCUMENTOS
Para a correta apreciação do presente caso, faz-se juntada dos seguintes documentos em anexo:
Doc. …. – Procuração;
Doc. …. – Contrato Social;
Doc. …. – Modelo da Revista editada pela autora;
Doc. …. – Cópia das Notas Fiscais nº …. a nº ….;
Doc. …. – Cópia do Livro de Prestação de Serviços;
Doc. …. – Cópia dos Comprovantes de recolhimento do período;
Doc. …. – Planilha dos valores recolhidos indevidamente.
IV -CONCLUSÃO
Em conclusão temos que:
a) a operação realizada pela autora não é fato gerador do ISSQN, conforme dispõe o art. 156, inciso VI da Constituição Federal, sendo a emissão e o recolhimento do imposto municipal indevido;
b) a autora agiu em erro ao recolher indevidamente o ISSQN das operações de venda de periódicos, que na verdade trata-se de venda de mercadorias e não prestação de serviços, sendo todavia os mesmos amparados pela imunidade do artigo 150, inciso VI, alínea “d” da Constituição Federal;
c) tem o direito de pedir a restituição dos valores pagos indevidamente, com base no artigo 165, inciso I do CTN.
As provas dos fatos alegados encontram-se nos documentos ora juntados. Se necessário, contudo, o autor protesta pela produção de quaisquer outros meios de prova em Direito admitidos, sem exclusão de nenhum, em especial a documental e demais que se fizerem necessários à elucidação do presente caso.
V – DO PEDIDO
Pelo exposto, requer a autora, respeitosamente, se digne V. Exª determinar:
a) a citação da ré, Prefeitura do Município de …., na pessoa de seu representante legal, para, se o desejar, contestar a presente ação, sob pena de revelia, acompanhando, a seguir, todos os termos processuais até final julgamento;
b) a procedência da presente ação, com a condenação da ré na obrigação de restituir ao autor o que foi pago indevidamente, decretando a repetição de indébito referente às importâncias recolhidas indevidamente a título de ISS dos anos de …., conforme documentos contábeis anexos, acrescidos de juros e correção monetária;
c) a condenação da ré no pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais cabíveis, calculados sobre o valor das importâncias a serem restituídas.
d) protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o depoimento pessoal do representante legal da ré, sob pena de confesso, oitiva testemunhal, juntada de novos documentos, perícias, vistorias e demais que ao interesse da causa convierem.
Dá-se à presente causa o valor de R$ …. (….).
Nestes Termos,
Pede deferimento.
…., …. de …. de ….
……………….
Advogado