EXCELENTÍSSIMO SENHOR DR. JUIZ DA VARA FEDERAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA FEDERAL DE ……………./………
…………………….., brasileiro, casado, do comércio, portador do CPF n.º ………………, residente e domiciliado na rua Dr. ……………, n. …….., ………., ………./….., respeitosamente, vem à presença de V. Exª, por seus procuradores infra firmados, com fulcro no artigo 5º LXIX, da Constituição Federal, e no artigo 1º da Lei n.º 1.533/51, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
(com pedido de liminar)
contra ato do Sr. Delegado da Receita Federal de ……………./….., com endereço para notificação sito na Av. ……………., n.º……, Bairro ……../….., pelos fatos e fundamentos expostos a seguir:
OS FATOS
Através do Auto de Infração lavrado em DATA INCERTA, ciência em …./…./…., a fiscalização da Delegacia da Receita Federal de ………../….., promoveu a cobrança do IRPF que considerou devido sobre rendimentos omitidos do trabalho assalariado nos meses de ………. a …………., assim como “acréscimos patrimoniais a descoberto” apurados nos meses de ………. e ……….., todos concernentes ao ano calendário de ………
Não concordando com a forma como foram aplicadas as normas legais que embasaram a autuação retro, em …/…/… resolveu contestá-la perante a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em …………./…., órgão ao qual está afeto o julgamento administrativo em primeira instância dos processos fiscais.
Tendo apreciado a impugnação, através da …………….., de …./…../…. o Delegado de Julgamento julgou procedente em parte o lançamento do IRPF, conforme íntegra da Decisão/Julgamento, em anexo.
Irresignada com o veredicto singular, do prazo legal de ….dias após a ciência desta decisão, pretendeu exercer o direito de recurso ao Conselho de Contribuintes, vinculado ao Ministério da Fazenda – sediado em ………. – a quem compete, revisar, em segunda instância, os feitos como o presente, nos termos do artigo do artigo 25, inciso 11, do Decreto 70.235/72, que normatiza o processo administrativo fiscal.
Para a consecução desse intento, também cumprindo o prazo legal, no final do mês de ……../…., protocolizou seu “Recurso Voluntário ” (cópia anexa) junto à Secretaria da Receita Federal de ……………/…….., oportunidade em que solicitou o devido encaminhamento à autoridade “ad quem “, nominada no cabeçalho.
Ocorre, todavia, que através de “Despacho” (sem data – conforme cópia anexa), o Delegado titular da Delegacia da Receita Federal de ………../…….. negou seguimento ao recurso, ou seja, deixou de encaminhá-lo ao Conselho de Contribuintes.
O ora impetrante foi comunicado desta decisão, por meio da intimação (anexa), recebida em …/…/…, enviada pela Secretaria da Receita Federal de ………………………, a qual informa que o Recurso Voluntário, não teve seguimento pela não comprovação do depósito de 30% do valor da exigência fiscal mantida em 1º instância.
Embora não afirmado na “Intimação”, sabe-se que a exigência do depósito em questão está previsto no artigo 32, da Medida Provisória 1.973–56, publicada em …/…/…, (a qual vem sendo sistematicamente reeditada). Por entender que a autoridade fazendária local manifestou-se em processo que se encontrava apenas em trânsito na sua unidade administrativa, e, outrossim, que a mesma usurpou competência de autoridade superior, é impetrado o presente Mandado de Segurança, visando a apreciação do Recurso Voluntário pelo ……. Conselho de Contribuintes com sede em ……/……
Sendo certo que a competência para o julgamento dos “recursos voluntários” é do Conselho de Contribuintes, e que, por isso, cabe apenas ao seu Presidente exigir ou dispensar o deposito de 30% preconizado no artigo 32 da MP 1.973-56, inquestionável o cabimento do presente “mandamus” visando corrigir o ato arbitrário do Sr. Delegado da Receita Federal em ……./……
AS CONDIÇÕES IMPOSTAS NO ART. 32 DA MP 1.973-56, DE 10.12.99
Com a edição da Medida Provisória n.º 1.973-56, publicada no DOU de 10.12.99,, a qual, diga-se de passagem, sucedeu as demais que a antecederam, foi acrescentado um novo artigo as anteriores – o (artigo) 32 – alterando a redação, dos artigos 33 e 43 do Decreto n.º 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal.
O teor do mesmo é o seguinte, “verbis”:
“Art. 32 – Os arts. 33 e 34 do Decreto 70.235172, de 06 de março de 1972, que, por delegação do Decreto-Lei n.º 822, de 05 de setembro de 1969, regula o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da União, passam a vigorar com a seguinte alteração:
“Art.
(-Da decisão (em primeira instância) caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão’). (A transcrição é nossa).
Parágrafo 1º- No caso em que for dado provimento a recurso de ofício, o prazo para a interposição do recurso voluntário começará a fluir da ciência pelo sujeito passivo, de decisão proferida no julgamento do recurso de ofício.
Parágrafo 2º – Em qualquer caso o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente o instruir com prova do deposito de valor correspondente a, no mínimo, trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão”. (grifou-se).
Como se observa, através do criação do parágrafo 2º supra transcrito, o Poder Executivo passou a condicionar o encaminhamento dos recursos administrativos à feitura de um depósito equivalente a 30% do montante discutido.
Por considerar que essa imposição colide com diversas normas constitucionais e legais, o Impetrante insurge-se contra a mesma, apontando, num primeiro momento, seus vícios, e, depois, pedindo que seja dispensado do depósito reivindicado pelo Fisco, e, concomitantemente, determinado a apreciação do recurso pela instância administrativa superior (……. Conselho de Contribuinte.
A INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE DO ARTIGO 32, DA MP 1.973-56.
São diversos os Vícios determinantes da inconstitucionalidade do dispositivo retrotranscrito.
O detalhamento dos mesmos é feito nos subitens a seguir, pedindo–se ao digno Magistrado que os examine sistematicamente, dada a vinculação lógico/natural existente entre os mesmos.
– A ofensa ao art. 5º, “caput”, da CF/88
No artigo 5º, “caput”, da Constituição Federal, está dito que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, a igualdade, a segurança e a propriedade,
A garantia do direito à igualdade pressupõe que aos desiguais seja dado tratamento desigual.
Sendo aprovado (convertido em lei) o dispositivo em lide, a exigência do depósito indiscutivelmente privilegiará os contribuintes com maior capacidade econômico/financeira, em detrimento dos menos afortunados.
No presente caso, a situação atual da Impetrante é de uma aguda dificuldade financeira. Se não for afastada a exigência do depósito, em foco, terá que optar pela alternativa de não ver reexaminado o lançamento com o qual não concorda, encerrando definitivamente suas atividades.
– A ofensa ao artigo 5º, XXXIV, “a”, da CF/88
No artigo 5º inciso XXXIV, “a”‘, da Constituição Federal, está , dito que independentemente do pagamento de taxas, a todos são assegurados o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
No caso, a exigência do depósito equivalente a 30% do débito discutido, além de, por si só, chocar-se com a inexigibilidade constitucional de qualquer taxa, ao mesmo tempo cria empecilho à apresentação do recurso que pretende interpor contra uma exigência que reputa ilegal e claramente equivocada.
– A ofensa ao artigo 5º, LV, da CF/88
No artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal está dito que “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes “.
É indiscutível que o estabelecimento do depósito de 30% do valor discutido, limita-lhe o exercício do direito do contraditório e da ampla defesa, assegurados constitucionalmente.
– A ofensa ao artigo 5º, LIV, da CF/88
No artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, está dito que “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal “.
No presente caso, a atual indisponibilidade financeira da Impetrante, conjugada com a inopinada exigência do depósito em discussão, impede o prosseguimento do “processo legal” tendente a defini-lo, se e quanto é devido do crédito tributário declarado como devido pelo Fisco.
– A ofensa ao artigo 62 da CF/88
No artigo 62 da Constituição Federal está dito que “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, …. “.
Como se sabe, o Decreto 70.235, que regula o processo administrativo fiscal, foi expedido em 06.03.72, tendo, portanto, completado mais de 25 anos. Nesse interregno sofreu apenas as atualizações consubstanciadas na Lei 8.748/93.
Dentro desse contexto, não se vislumbra qualquer motivo lógico/jurídico de relevância ou urgência que ampare o Poder Executivo a legislar, por Medida Provisória, sobre essa matéria.
Efetivamente, no caso, está-se diante de uma clara usurpação da função legislativa pelo Poder Executivo, o que deve ser repudiado pelo Judiciário.
– A ofensa ao artigo 151, III, do CTN
No artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), está dito que “Suspendem a exigibilidade do crédito, … as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo administrativo tributário”. (Grifou-se).
Trata-se, pois, de regra material, embutida no contexto de uma lei complementar (CTN), que atribui ao recurso, sem qualquer exigência de depósito, a prerrogativa de suspender a exigibilidade do crédito tributário. Importa aqui destacar que o deposito, referido no inciso II do mesmo artigo, representa uma opção alternativa, e não concomitante ao mesmo (recurso).
Tendo-se presente, então, que o artigo 32 da MP 1.973-56, de natureza processual, colide com o disposto no artigo 151, III, do CTN, hierarquicamente superior e que dispõe substantivamente acerca da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, lícito é concluir pela sua ilegalidade e conseqüente ineficácia.
Neste particular, cumpre informar ao MM. Julgador que em situações idênticas à discutida nestes autos, foram, proferidas 02 (duas) medidas liminares concedidas em Ações de Mandado de Segurança, (ambas já confirmadas no mérito) que versavam sobre matéria semelhante, cujas cópias ora são anexadas, sendo os autos identificados pelos números …….; ………., tendo como impetrantes respectivamente: ……… e ……….. e …………, cujas Decisões de 1º Instância foram prolatadas por juízes da Seção Judiciária do Distrito Federal (1ª Região).
O Pretório Excelso, em matéria tributária, sempre se manifestou deste modo.
Para confirmarmos esta assertiva, basta conferirmos os enunciados da, Súmulas 70, 323 e 547, todos harmônicos no sentido de fulminar, por inconstitucionalidade, as chamadas “as sanções administrativas”, expedientes em tudo equivalentes aos depósitos ora em análise.
ASPECTOS FÁTICOS A CONSIDERAR
Em paralelo às ponderações de ordem legal até aqui apresentadas, para um adequado juízo de valor, o Impetrante reputa necessário que outros aspectos (fáticos) sejam considerados.
São os expostos a seguir.
– A não constituição definitiva do crédito tributário
Com a lavratura do Autos de Infração, cuja ciência do mesmo ocorreu em …/…./…., o Fisco promoveu o ato jurídico administrativo do lançamento, de natureza eminentemente declaratória, mediante o qual apurou a existência de um (pretenso) crédito tributário, onde estipulou os termos da sua exigibilidade.
Por força da impugnação apresentada em …/…/…, além da suspensão do crédito tributário levantado, o próprio lançamento tornou-se passível. de revisão pelos órgãos Revisores competentes.
Com isso, fica evidente que a exigência do depósito de 30% incide sobre um crédito tributário não definitivamente constituído.
– A falsa premissa de que todos lançamentos são procedentes
Ao condicionar o recebimento (e encaminhamento) do recurso à feitura, de depósito no valor equivalente a 30% do montante discutido, o Governo Federal (diga-se a Administração Tributária) embasou-se na falsa premissa de que todos os lançamentos são procedentes, ou, ainda, sob outro enfoque, de que muitos, recursos tem interesse unicamente protelatório.
Quem milita na área do contencioso administrativo sabe que o percentual das autuações mantidas, (confirmadas) pelas instancias julgadoras, principalmente no Conselho de Contribuintes, não atinge 40% dos lançamentos. A propósito, se as estatísticas da Receita Federal fossem divulgadas ao público, este ficaria sabedor do alto percentual de lançamentos cancelados pelo Conselho de Contribuintes. De se observar que o referido órgão Colegiado atua de forma menos vinculada à Administração Tributária.
Disto se depreende que a exigência do depósito em lide não está calcado numa motivação assentada em dados técnicos, consubstanciando, isto sim, um meio para dificultar o acesso à (segunda) instancia revisora do lançamento.
– Meio alternativo de desafogar os órgãos julgadores
Na página …. do jornal “……….” de …./…./…., consta que, em …… de novembro de ……, havia …… processos em trâmite na 1º instância administrativa (Delegacias de Julgamento), e outros … mil processos na 2º Instância (Conselhos de Contribuintes).
Atropelando direitos fundamentais, o instrumento (i)legal deposito de 30% – utilizado para desafogar os órgãos Julgadores, foi a instituição do depósito ora contestado.
Daí sua inconsistência e o conseqüente repúdio que deve merecer.
A CARACTERIZAÇÃO DO “FUMUS BONI JURIS” E DO”PERICULUM IN MORA”
Com o apontamento da injuridicidade e inconsistência motivacional e fática do “depósito” até aqui efetuadas, caracterizado está o fumus boni juris”.
No que tange ao perigo na demora, certo é que, se o Impetrante não efetuar o depósito exigido, não terá seu recurso examinado pelo Conselho de Contribuintes.
Não tendo seu recurso encaminhado e apreciado, e não dispondo de recursos suficientes para pagar o crédito tributário exigido, este será objeto de inscrição em dívida ativa (no CADIN), e posterior execução fiscal, com os efeitos danosos decorrentes. Aliás, estas são as medidas claramente enunciadas na “Intimação” (sem data) anexa.
Tudo isto, através desta ação mandamental, o Impetrante está buscando evitar.
OS PEDIDOS
Diante do exposto, o Impetrante requer:
– LIMINARMENTE, seja determinado ao Sr. Delegado da Receita Federal de ……. (autoridade coatora), que recepcione e encaminhe o “Recurso Voluntário” ao Presidente do ….. Conselho de Contribuintes com sede em ……./….., sem o depósito de 30% do valor impugnado;
– a concessão da segurança definitiva, com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 32 da Medida Provisória n.º 1.973-56, de 10.12.92 e conseqüente inexigibilidade do depósito exigido para efeitos de interposição de recurso à segunda instancia administrativa;
– a notificação do Impetrado (Delegado da Receita Federal de ……../…) para prestar as informações de lei, cujo endereço localiza-se na Av. ……., …., Bairro ……., ……/.., por meio de carta precatória;
Requer, outrossim, a condenação do Impetrado ao pagamento das custas processais, honorários advocatícios e demais cominações legais.
Dá à causa o valor de R$ ………….
N. Termos,
P. Deferimento.
………./…., … de …… de …..
…………….
Advogado
OAB________