EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE XXXXX
A NOME DA IMPETRANTE., qualificação, através do seu procurador infra-assinado (doc. 01), vêm, mui respeitosamente, à elevada presença de V. Exa., propor:
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE
contra ato ilegal do NOME DO IMPETRADO, que, em afronta às normas da Lei Federal n.º 8.666/93 e suas alterações, e ao art. 37 da Constituição Federal, lesou direito líquido e certo da impetrante em processo licitatório promovido por aquele Hospital com verbas públicas, o Pregão Presencial nº XXXXX (doc. 02). São os fundamentos de fato e de direito que passa a aduzir:
I – DA RETROSPECTIVA DOS FATOS
A IMPETRANTE é uma licitante séria, reconhecida por seus trabalhos na área de equipamentos médicos, tanto no que se refere à qualidade dos seus produtos, quanto pela sua competitividade comercial, portanto, uma concorrente que é desejada pela Administração Pública em todas as licitações nas quais o objetivo é a melhor proposta para o Estado.
Nestas condições, a IMPETRANTE preparou sua documentação e proposta, em total conformidade com as exigências do instrumento convocatório, no escopo de fornecer os materiais por solicitados.
A abertura do procedimento licitatório ocorreu no dia _______ (doc. 03), no qual foram selecionadas as propostas “mais vantajosas” ao Hospital. Dentre os diversos itens licitados, discutem-se 6 itens, a saber: 18, 19, 26, 27, 39 e 47.
No escopo de tornar mais simples o entendimento da complexa situação que se promoveu no decorrer do procedimento licitatório, dividir-se-á a lide em três composições: a) itens 18, 19 e 39, anulados por suposto preço excessivo; b) itens 25 e 26, vencidos pela empresa XXXXX que não cumpriu o instrumento convocatório, não apresentando a Marcação CE e; c) item 47, vencido pela empresa XXXXX que não apresentou o Certificado de Boas Práticas de Fabricação.
I.1 – Da não-excessividade dos preços praticados
Os itens 18, 19 e
Em fato, o procedimento licitatório foi todo conduzido, de acordo com um orçamento preparado em função de um equipamento mal cotado. A Administração tomou o preço dos equipamentos em um orçamento verbal e depois preparou um edital que incluía, além dos materiais, uma série de assessórios, suplementos e certificações que, indubitavelmente, tornariam o custo do produto mais elevado.
Questiona-se a possibilidade de alijamento de uma licitante que cumpriu todos os requisitos do diploma editalício alegando preço excessivo sem que se tenha feito uma pesquisa de mercado. Tal argumento é incompatível com a melhor exegese da lei.
I.2 – Da ausência de documento comprovando a Marcação CE
Os itens 25 e 26 foram adjudicados à empresa XXXXX, em desconformidade com o que disciplina o instrumento convocatório, que exigia a Marcação CE, trata-se do item 25 do anexo I do Edital:
“VENTILADOR MICROPROCESSADO PARA ASSISTÊNCIA VENTILATÓRIA ADULTO / PEDIÁTRICO / NEONATAL.
ESPECIFICACOES TECNICAS MINIMAS
(…)
Manual
E, também, o item 26:
Ventilador pulmonar (com CPAP)
1. Generalidades
Ventilador pulmonar eletrônico microprocessado para assitência ventilatória de pacientes pediátricos de 10kg até adultos com obesidade mórbida de
2. Características técnicas mínimas:
(…)
2.1.14 Deve possuir monitor LCD colorido, de NO MÍNIMO 10 POLEGADAS;
(…)
O equipamento deve estar especificado em catálogo técnico COM CLASSIFICAÇÃO CE, com as requisições da XXXXX 93/42/EEC, Classe 1 de acordo com a norma IEC 60 601-1/EM 60 601-1, tipo B, ISSO 10651-1, EN794-1 ASTM F1100”. (grifou-se)
A empresa XXXXXX não comprovou que os produtos ofertados possuem a Marcação CE, e nem poderia fazê-lo, haja vista que estes não a têm. Pari passu, o produto ofertado pela XXXXXX no item 26 possui tela de oito polegadas, aceita pela comissão de licitações à revelia do que está expressamente exigido no edital.
A Marcação CE é uma certificação da qualidade dos produtos comercializados, tais produtos possuem a denominação de CE – Conformidade Européia. A exigência de tal certificado de qualidade justifica-se pela presença de inúmeros equipamentos importados nos procedimentos licitatórios e, principalmente, pela natureza médica dos equipamentos.
É imprescindível destacar que se discute, na presente lide, a aquisição de equipamentos médicos que influirão diretamente na possibilidade de vida ou de óbito de qualquer cidadão da cidade de Maravilha. O Estado não pode simplesmente deixar de lado a qualidade dos produtos para adquirir os equipamentos de uma marca predileta, sem que essa possua qualificações mínimas.
Ademais, ainda que não se mostrasse fundamental a exigência de tal certificação, ainda que se tratasse de um produto singelo que não colocasse em risco a vida dos administrados, a exigência foi posta pelo instrumento convocatório e, como tal, não poderá ser descumprida.
As qualificações mínimas são definidas pelo instrumento convocatório e não podem ser alteradas após a abertura das propostas. Este é o caso em tela. A Administração exigiu a entrega de equipamentos dotados da Certificação CE e, no presente momento, está comparando o preço de equipamentos com e sem essa qualificação.
Em paráfrase ao grande filósofo grego Aristóteles, configura-se clara afronta ao princípio da isonomia tratar de forma igual os desiguais. Tal preleção ainda é aplicável ao direito brasileiro e jamais pode ser olvidada.
Se à Administração não importa a vida dos pacientes atendidos pelo Hospital, se os produtos entregues não necessitam obter qualificação mínima, por que exigi-la?
Depois de definida as especificações do objeto, a Administração se encontra adstrita a este, não podendo, a nenhum pretexto, fugir ou tentar ludibriá-lo, sob pena de rasgar os Princípios da Vinculação ao Instrumento Convocatório e da Isonomia.
I.3 – Da ausência do Certificado de Boas Práticas de Fabricação
Assim como o disposto no quesito anterior, a Administração adjudicou o item 47 à empresa ZZZZZZZ, mesmo não tendo, essa, apresentado o Certificado de Boas Práticas de Fabricação.
O instrumento convocatório foi cristalino ao exigir a apresentação do Certificado de Boas Práticas de Fabricação no item 47, tem-se o que determina o item 1.3 do edital:
“1.3 – Todos os equipamentos deverão ter registros na ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária e estar certificado pelo INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia e possuir CERTIFICADO DE BOAS PRÁTICAS DE FABRICAÇÃO”. (grifou-se)
Não há motivos para delongas na explanação deste quesito. A fundamentação é idêntica à anterior e os preceitos de fato e jurídicos são os mesmos, de forma que, só resta a exigência de cumprimento das exigências do instrumento convocatório e, conseqüentemente, da legislação em vigor e dos princípios que regem o Direito Administrativo.
Se exigiu, a Administração não pode renegar a exigência, prejudicando aquele que atendeu ao edital.
I.4 – Das tentativas de solução da lide pela via administrativa
Ainda que não exigida a extinção da via administrativa para o apelo ao remédio constitucional, a IMPETRANTE esgotou toda e qualquer tentativa possível.
Além de apresentar, durante a execução do certame, suas razões, óbvias o suficiente para que fossem acatadas ainda naquele momento, a impetrante interpôs Recurso Administrativo (doc. 04), que foi julgado intempestivo, e, logo após, Pedido de Reconsideração (doc. 05), que sequer foi julgado.
Não se discute a intempestividade do Recurso Administrativo interposto, mas sim o dever da Administração Pública de reconhecer as ilegalidades existentes no processo, até mesmo de ofício.
O Estatuto do Servidor Público define, como DEVER do servidor:
“Art. 116. São deveres do servidor:
XII – representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder”.
E determina, também:
Art. 114. A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade.
É evidente que a Comissão de Licitações poderia e deveria ter revisto o ato após ter conhecimento da descarada ilegalidade que cometera, mas assim não o fez, obrigando a impetrante a mover o Poder Judiciário para manifestar-se sobre assunto sem qualquer discussão jurídica de profundidade.
I.5 – Da negativa de vista aos autos de processo licitatório
Irresignada com as infrutíferas tentativas de obtenção da legalidade e de um processo administrativo devidamente amparado na legislação, a IMPETRANTE deslocou um funcionário de Joinville até a cidade Maravilha, para obter cópia do processo administrativo que é objeto da lide, para a devida instrução do Mandado de Segurança (doc. 06).
Imperou a ilegalidade novamente. A Comissão de Licitações, receosa com a possibilidade de ser citada como ré em Processo Judicial, simplesmente se negou a apresentar documentos públicos, relacionados à contratação que foi estabelecida.
Foram negados:
– Orçamentos utilizados para fazer a estimativa de preço do projeto (declarando que estes não existem mais)
– Propostas e documentos de habilitação dos concorrentes (se negaram a fornecer)
– Parecer clínico e técnico referente ao item 26. Segundo informações verbais eles julgaram (equipe técnica: médico e engenheiro) que a exigência de tela de 10″ não era relevante e uma tela de 8” conseguia atender da mesma forma. Foi negada a vista a tal documento e questiona-se, inclusive, sua existência.
– Contratos assinados com as empresas julgadas vencedoras. (Sequer foi concedida vistas aos contratos).
É flagrante a afronta ao princípio da publicidade dos atos administrativos, bem como o cerceamento do direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, com a não-entrega dos documentos que compõem o objeto da lide.
O artigo 3º, em especial o § 3º é claro ao determinar a publicidade dos atos e documentos que formam o processo licitatório:
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura” (grifou-se).
Assim, é imperativo que seja concedida liminar para a suspensão da execução dos contratos advindos do procedimento licitatório, em especial, no tocante aos itens 18, 19, 25, 26, 39 e 47 com a proibição da entrega e do pagamento desses produtos, no escopo de esclarecer a composição da lide e permitir maior transparência, legalidade e respeito aos princípios basilares do Direito Administrativo brasileiro.
Ex positis, passamos ao embasamento jurídico do presente mandamus.
II – DO FUNDAMENTO JURÍDICO
II.1. – Dos Princípios que norteiam o processo licitatório
A licitação é um procedimento administrativo, ou seja, uma série de atos sucessivos e coordenados, voltada, de um lado, a atender ao interesse público, pela escolha do negócio mais vantajoso para a Administração Pública, e de, outro a garantir a Legalidade, princípio de fundamental importância para que os particulares possam disputar entre si, de forma justa, a participação em contratações que as pessoas jurídicas de direito público entendam realizar.
Desta forma, como retro mencionado, a Licitação, objetivando selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, deve obedecer: o Princípio da Isonomia entre os concorrentes, para que se obtenha condições que permitam sindicar a observância dos princípios da Legalidade, da Vinculação ao Edital, da Impessoalidade, da Moralidade, e da Probidade Administrativa, sem o que restam, comprometidas a validade da própria licitação e a consecução de seus objetivos, como definido no caput do art. 3o. da Lei 8.666/93:
“art. 3º. A Licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade , da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos..” (grifou-se)
Com fulcro em tais preceitos legais, é de se saber que os princípios se apresentam como o alicerce das normas que regem os atos administrativos e devem ser obedecidos, sob pena de restar frustrada a validade e eficácia da licitação pública
II.2 – Do Princípio da Isonomia
Dentro do procedimento licitatório é fundamental que se mantenha a transparência, a probidade, a moralidade e os princípios éticos, o princípio da Isonomia, do julgamento igualitário ofertado a todos os licitantes que participam do certame.
Um processo, desprovido do mais fundamental de todos os princípios, seria fútil e poderia ser comparado a um teatro de fantoches, promovido somente com o escopo de ludibriar os dispositivos legais e legitimar uma irregularidade evidente.
O julgamento do recurso contra a inabilitação da empresa IMPETRANTE foi, datíssima vênia, viciado. Quando da análise da habilitação da empresa XXXXXX, a comissão adotou métodos distintos e critérios divergentes daqueles adotados quando da consideração das demais empresas.
Prova disto é o fato da XXXXXX não ter apresentado um documento comprovando a Marcação CE exigida pelo instrumento convocatório e, ainda assim, ser classificada no Pregão Presencial nº xxxx.
A Carta Magna, com clareza e cristalinidade exige o Princípio da Isonomia para os procedimentos licitatórios no art. 37, XXI:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras de serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrente, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica e indispensáveis à garantia de cumprimento das obrigações” (grifou-se)
De forma absoluta e ainda trazendo o entendimento de outros mestres magnânimos, traz à baila os ensinamentos do brilhante jurista e doutrinador, o mestre Antonio Roque Citadini, conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sua obra “Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas”, 3ª Ed., São Paulo: Editora Max Limonad, 1999, pp. 45 a 47:
“A igualdade de todos os licitantes diante da Administração é princípio de máximo relevo, que decorre do princípio constitucional da igualdade dos administrados, segundo o qual estes estão perante a Administração em situação de equiparação, vedados quaisquer privilégios ou distinções. Tal princípio é dogma constitucional, como pode ser verificado pelo inciso XXI, do artigo 37 da Constituição Federal, e preceito legal que já estava presente no Decreto Lei nº 2.300/86, revogado. Diz Hely Lopes Meirelles que ‘a igualdade entre os licitantes é o princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, que através de cláusulas que, no edital ou convite, favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais’. A constituição Federal é veemente nesse ponto, segundo o Prof. José Afonso da Silva, ao dizer que ‘a mesma confere a igualdade perante a lei, sem distinções de qualquer natureza’. Assim, não se justifica qualquer discriminação promovida pela Administração direta ou indireta, em detrimento de eventual licitante. Impõe que todos os interessados acudam ao certame licitatório sem qualquer restrição que os desiguale perante a Administração Pública, visando a contratação de obras, serviços, compras, locações e alienações, cumprindo ressalvar que deve ficar assegurada a execução contratual, apresentadas as garantias mínimas legais que sustentem a idoneidade do concorrente.”. (grifou-se)
Não há que se discutir a supremacia do princípio da isonomia nos procedimentos licitatórios, cabe à Administração primar pelo seu certame, para que nele, sejam respeitados os princípios basilares das concorrências públicas.
II.3 – Da Vinculação ao Instrumento Convocatório
Mister destacar a necessidade primordial do respeito ao princípio basilar do direito administrativo nos processos licitatórios, no que tange à vinculação ao edital. A Administração tem o DEVER de respeitar aquilo que foi estabelecido pelo diploma editalício, não podendo, de forma alguma, esquivar-se das regras preliminarmente estabelecidas.
Tal princípio não é mera conveniência ou simples prerrogativa legal que pode ser facilmente descartada. Jaz aqui a fundamentação exordial de todo e qualquer certame. Jamais poderia se falar no desrespeito a tal princípio, este está atrelado a, praticamente, todos os demais princípios arrolados pela legislação, doutrina e aceitos pela jurisprudência, a Isonomia e o Julgamento Objetivo são exemplos de princípios adstritos diretamente àquele.
O presente mandamus versa sobre a exigência de características mínimas estabelecidas pelo instrumento convocatório que jamais poderiam ser alteradas. Tem-se o caso da exigência de Marcação CE, do Certificado de Boas Práticas de Fabricação, ou da alteração do tamanho da tela de 10 polegadas para oito.
É impossível a execução de um certame sem que seja observado o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório. Sem este jamais poderá ser alcançado o Julgamento Objetivo, já que imperará a subjetividade e o animus contrahendi do julgador. Pari passu, também será impossível atingir o Princípio Constitucional da Isonomia, que estabelece a igualdade de condições entre os participantes, é inconcebível comparar produtos com certificação de qualidade e sem certificação de qualidade, evidentemente estes terão custo inferior àqueles.
Nesta matéria, destaca-se o entendimento do mais preclaro de todos os autores desta matéria, o saudoso Prof. Dr. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, 10 ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 29, que assim nos ensina sobre a vinculação ao edital:
“A vinculação ao edital significa que a Administração e os licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatório da licitação, quer quanto ao procedimento, quer quanto à documentação, as propostas, ao julgamento e ao contrato. Em outras palavras, estabelecidas as regras do certame, tornam-se obrigatórias para aquela licitação durante todo o procedimento e para todos os seus participantes, inclusive para o órgão ou entidade licitadora.”
“Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital o modo e forma de participação dos licitantes, bem como as condições para a elaboração das ofertas, e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento ou no contrato se afastasse do estabelecido, e admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a Administração que o expediu. É impositivo para ambas as partes e para todos os interessados na licitação.” (grifou-se)
Interessante, também, é reproduzir o que diz o respeitadíssimo Prof. Dr. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 5 ed., São Paulo : Malheiros, 1994, pp. 271 e 272 :
“13. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame, como aliás, está consignado no art. 41 da lei 8.666.”
“14. O princípio do julgamento objetivo, almeja como é evidente, impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou PROPÓSITOS PESSOAIS dos membros da comissão julgadora.” (grifou-se)
A Comissão, para determinar a habilitação ou não de uma licitante, deve ater-se ao que está estipulado no edital. A liberdade para desprezar falhas irrelevantes aplica-se exclusivamente àquelas em que o edital não classificou como importantes. No caso da Marcação CE e do Certificado de Boas Práticas de Fabricação, o instrumento convocatório determinou expressamente a forma de apresentação, por conseguinte, não se pode considerar falhas insignificantes para o processo. Há nesse sentido o ensinamento do preclaro Prof. Marçal Justen Filho, Comentário à lei de licitações e contratos administrativos. 5 ed. São Paulo: Dialética. 1998. pp. 434:
“Se na oportunidade da edição do ato convocatório, a Administração reputou relevante certa exigência, não pode voltar atrás posteriormente. Não se admite que, na ocasião do julgamento, seja alterada a natureza da exigência (e, portanto, do vício). Não se pode ignorar uma exigência que fora veiculada como referida ao interesse público. Assim, se o ato convocatório exige planilhas, informações complexas, demonstrativos etc., sua ausência e causa de desclassificação. Se o ato convocatório impôs determinado requisito formal, há que reputar-se relevante e fundamentada a exigência – mormente se inexistiu tempestiva impugnação pelos licitantes. Era do conhecimento de todos que a exigência deveria ser cumprida. QUEM NÃO O FEZ, DEVERÁ ARCAR COM AS CONSEQÜÊNCIAS DA SUA OMISSÃO.” (grifou-se)
Finalmente, traz-se à baila a palavra do eminente conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Dr. Antonio Roque Citadini, Comentários e jurisprudência sobre a lei de licitações públicas, 2. ed – São Paulo: Editora Max Limonad. 1997, pp 319:
“Como afirmado, a primeira verificação diz respeito à conformidade das propostas com o ato convocatório, não podendo a Administração se afastar das condições e exigências que fez, igualmente a todos quanto se interessassem. Não pode, por isso, inovar ou mudar, que acrescentando, quer diminuindo aquelas exigências. Disto resulta o especial cuidado na elaboração do ato de convocação, o qual não pode ter redação ambígua, que impeça sua correta interpretação, pois, só é aceitável a desclassificação por motivo relevante, do qual se possa, com clareza, demonstrar a afronta a requisito objetivo do ato convocatório”. (grifou-se)
II.4 – Do cerceamento ao direito de defesa
A explanação fática apresentada no início do presente mandamus aduz, claramente, o cerceamento de defesa que foi oferecido à impetrante.
A comissão de licitações, ciente dos vícios do procedimento em trâmite, acelerou os passos administrativos e homologou, adjudicou e encaminhou os contratos para assinatura em tempo recorde, com evidente objetivo de impedir o acesso ao Poder Judiciário.
Contudo, a IMPETRANTE é uma empresa séria, determinada e que espera ansiosamente pelo império da Justiça e o respeito ao Estado Democrático de Direito, no qual reinará a Ordem, a Legalidade e os Princípios Constitucionais.
A publicidade dos atos administrativos é estabelecida pela Carta Magna, no artigo 37:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”
Também na Constituição Federal é resguardado o Direito Fundamental de petição:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. (grifou-se)
II.5 – Da não-extinção do objeto com a assinatura do contrato
Com a assinatura do contrato administrativo poderia ser alegada a perda do objeto já que o procedimento licitatório foi concluído e homologado, o que extinguiria o objeto do mandamus.
Tal visão se mostra superficial e não condiz com a melhor doutrina e a ampla jurisprudência. O contrato administrativo, que advém de processo administrativo amplamente viciado, não pode deixar de recepcionar os vícios que o antecedem.
Nem se cogitaria extinguir o presente mandamus sem o julgamento do mérito, simplesmente em função da assinatura do contrato. O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina já manifestou-se contrário a esse entendimento por diversas vezes:
“PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇÃO ASSINATURA DO CONTRATO– PERDA DO OBJETO – NÃO OCORRÊNCIA – SENTENÇA TERMINATIVA – ANULAÇÃO – CPC, ART. 515, § 3º – JULGAMENTO DO MÉRITO PELO TRIBUNAL – IMPOSSIBILIDADE – LITISCONSORTE NECESSÁRIO – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO
NÃO HÁ SE FALAR EM PERDA DE OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA PELO SIMPLES FATO DE JÁ TER SIDO ASSINADO O CONTRATO ADMINISTRATIVO OBJETO DE PROCESSO LICITATÓRIO JUDICIALMENTE IMPUGNADO POR ESTA VIA. Se tempestiva a impetração e comprovada a possibilidade de o impetrante obter benefício direto com a declaração de nulidade, perfeitamente possível a análise de mérito” (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2002.018565-0, de Capital Relator: Luiz Cézar Medeiros) (grifou-se)
E ainda:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. EMPRESA INSERIDA NO PROCESSO LICITATÓRIO QUESTIONADO. SUJEIÇÃO A EFEITOS CONCRETOS DA DECISÃO ADMINISTRATIVA CONTESTADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. LICITAÇÃO. LIMINAR QUE EXCLUI DO CERTAME EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES. DECISÃO PROFERIDA DEPOIS DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO E ASSINATURA DO CONTRATO. LIMINAR CONFERIDA DIAS APÓS À EMISSÃO DA ORDEM DO SERVIÇO, MANTIDA DESDE ENTÃO. PERDA DO OBJETO INOCORRENTE. DEMONSTRAÇÃO, EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA, DE PROVÁVEL IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO IMPROVIDO.
Havendo perspectiva de reclassificação da agravada em decorrência do provimento da decisão atacada, há direito líquido e certo evidenciado. No caso, a agravada classificou-se inicialmente na segunda colocação em relação a um dos lotes licitados, que é objeto da ação originária (Lote 2), contexto em que o provimento daquela ação poderá lhe conferir o objeto licitado.
Não se cogita, na espécie, de perda de objeto. Conquanto os contratos tenham sido assinados, a liminar prontamente deferida impediu o seu cumprimento, eis que a suspensão do certame foi deferida dias após a expedição das primeiras ordens de serviço. Além disso, a liminar objurgada manteve seus efeitos irretocados até então. Daí porque não é razoável que se considere implementada a licitação, tão-somente para afastar-se a conveniência da ação mandamental.
Evidenciado que alguns dos concorrentes que sobrevieram vencedores ao certame não estavam aptos do ponto de vista fiscal a participarem da disputa, é imperativo, em sede de cognição sumária, manter-se a decisão, até o deslinde em primeiro grau”. (Agravo de Instrumento n. 2007.015863-2, de Itajaí Relator: Ricardo Roesler) (grifou-se)
Assim, tendo os argumento sido apresentados e explanados, passa-se à fundamentação do pedido de liminar e da impetração do presente mandamus.
III – DO DIREITO
Dar-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo sempre que alguém ilegalmente (ato/omissão) ou por abuso do poder, sofrer violação a direito líquido e certo. (CF, art. 5º, LXIX; Lei nº 1533/51, art. 1º)
O mandado de segurança é, freqüentemente, a única via hábil capaz de salvaguardar os direitos postulados por um licitante. Isto acontece porque sua pretensão jurídica surge no curso de um procedimento que está em andamento e cujo seguimento necessita deter.
Importa que, a Licitação deve ser deflagrada, conduzida e julgada de acordo com as disposições legais pertinentes à espécie (Lei nº 8.666/93).
III. 1 – Do fumus boni juris
O Fumus Boni Juris constitui condição basilar para a concessão da liminar pretendida. Como bem pôde observar Vossa Excelência, pelos fatos e fundamentos jurídicos arrolados, inquestionável é a violação do direito líquido e certo da Impetrante de, como Licitante, ver fluir de acordo com as normas e princípios legais pertinentes à matéria, o processo de Licitação do Pregão Presencial nº 161/2007 da Secretaria de Saúde do Estado de Santa Catarina.
Seu direito foi violado a partir do momento em que foi alijada do certame em dissonância com as regras editalícias. Ou seja, foram violadas as regras do edital e a igualdade de tratamento. Em verdade excluiu-se uma proposta que se encontra EM TOTAL CONFORMIDADE COM AS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS NO EDITAL.
Portanto, a Autoridade Coatora procedeu de forma a agredir e ignorar a legislação pátria constante da Carta Magna e da Lei n.º 8.666/93, data máxima vênia.
III. 2 – Do periculum in mora
Importantíssimo torna-se salientar que, em aguardando ao final o decisum, danos irreparáveis ocorrerão. Pois, se não concedida a Liminar acarretar-se-á a exclusão de licitante que poderia trazer benefícios econômicos diretos à Secretaria da Saúde do Estado de Santa Catarina, bem como à Administração Pública como um todo.
Vale ressaltar ainda, que a cada dia que se passa, há a demora prejudicial aos interesses públicos e privados envolvidos no processo licitatório, podendo possibilitar a contratação de proponente que apresentou proposta dotada de um valor exorbitante ou mesmo levar à anulação do processo pelo valor exagerado da proposta da empresa CIMCORP. Mister ressaltar que qualquer das alternativas acarretaria em sérios prejuízos financeiros para o erário, que amargará dispêndio de tempo, no caso da anulação e elaboração de novo processo, e de dinheiro, caso seja contratada a licitante que apresentou proposta MAIS DE CEM MIL REAIS ACIMA DA PROPOSTA DA EMPRESA COMP4.
III. 3 – Da concessão da liminar
Atendido os requisitos do art. 7º, II da Lei nº 1533/51, a medida liminar deve ser concedida no sentido de suspender o processo licitatório do Pregão Presencial nº 161/2007, evitando a contratação ou anulação e, conseqüentemente, a completa perda do objeto do presente mandamus, para que, na seqüência, se proceda à regularização do certame, donde este restará acolhido.
Sobre a concessão de liminares em processos licitatórios predomina a jurisprudência:
“PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL -DECISÃO DENEGATORIA DE LIMINAR EM OUTRO WRIT – (…)ART. 7, II, DA LEI N. 1.533/51.
1. A CONCESSAO DE MEDIDA LIMINAR, EM MANDADO DE SEGURANCA, CONSTITUI DIREITO SUBJETIVO DA PARTE, QUE, SATISFAZENDO OS PRESSUPOSTOS PREVISTOS NO ART. 7, II, DA LEI N. 1.533/51 -RELEVANCIA DO FUNDAMENTO DO PEDIDO E INEFICACIA DA MEDIDA, SECONCEDIDA, A FINAL – DEVE TER GARANTIDA, PROVISORIAMENTE, A PRESTACAO JURISDICIONAL ANTECIPADA.
2. ASSIM SENDO, SE PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS ENSEJADORESDE SUA CONCESSAO, A LIMINAR E NEGADA, A DECISAO JUDICIAL RESULTA AFRONTOSA AO ART. 7, II, DA LEI 1.533/51, (…)” (TRIBUNAL:TR1 ACORDÃO; DECISÃO:21-06-1995 PROC:MS NUM:0112444 ANO:94 UF:DF TURMA:1S REGIÃO:01 -MANDADO DE SEGURANÇA)
IV – DO PEDIDO
Ex positis, requer-se a Vossa Excelência que:
a) Conceda liminarmente a medida, nos termos do art. 7º da Lei 1553/51, face ao periculum in mora e ao fumus boni juris, a fim de determinar à autoridade coatora que:
a.1) seja suspensa a contratação advinda do Pregão Presencial nº xxxx da Sociedade Beneficente Hospitalar Maravilha, referente aos itens 25, 26 e 47, evitando a entrega de produtos distintos daqueles licitados e o pagamento por estes às empresas XXXXXX e ZZZZZZZ, para que na seqüência se proceda à regularização do procedimento licitatório, donde restará acolhido o mandamus, evitando que seja perpetuado ato administrativo, datíssima vênia, viciado, que, in casu, FERE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE.
a.2) Seja suspensa a anulação dos itens 18, 19 e 39, com o conseqüente impedimento de nova licitação para o mesmo objeto, no escopo de sagrar-se vencedora do certame a licitante que objetivamente cumpriu todos os requisitos do diploma editalício
b) quando do Julgamento do mérito, pede-se à V. Exa. o acolhimento, in totum, do presente mandamus, para que se confirme o pedido liminar e, assim, seja ordenado à autoridade coatora que se proceda a reforma do julgamento do Pregão Presencial nº xxxx da Sociedade Beneficente Hospitalar Maravilha e a correspondente adjudicação do objeto à empresa que, tendo cumprido as exigências do edital, ofertou o menor preço.
c) Se notifique a autoridade apontada como coatora, que despacha na Avenida Sul-Brasil, 584, Maravilha/SC, para, querendo, prestar informações que julgar necessárias.
d) Se notifique a empresa ZZZZZZZ _______, que despacha na ____________________________, na qualidade de litisconsorte passivo para, no interesse, manifestar-se quanto ao presente mandamus.
e) Se notifique a empresa XXXXXX _______, que despacha na ____________________________, na qualidade de litisconsorte passivo para, no interesse, manifestar-se quanto ao presente mandamus.
f) Seja dado vista do feito ao ínclito representante do Ministério Público.
Dá-se à causa, o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Cidade, data.
NOME DO ADVOGADO
OAB/UF Nº xxxxxx
ROL DE DOCUMENTOS:
DOC 01 – PROCURAÇÃO E CONTRATO SOCIAL
DOC 02 – EDITAL DO PREGÃO PRESENCIAL Nº xxxx
DOC 03 – ATA DE JULGAMENTO
DOC 04 – RECURSO ADMINISTRATIVO
DOC 05 – PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
DOC 06 – PEDIDO DE CÓPIA DO PROCESSO