EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..
AUTOS Nº …..
….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à ação de divórcio direto interposta por ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
O autor ajuizou perante essa mesma douta Vara de Família, Ação de Separação Judicial, autos de nº …/…, na qual sucumbiu por inteiro, sendo condenado no pagamento de custas judiciais e na verba honorária advocatícia, em favor do patrono da litigante vencedora. Ocorre, que o autor não efetuou os pagamentos devidos.
Existe por parte do autor a obrigação de quitar seu débito para com a ora ré, débito esse decorrente daquele litígio, para que reúna as condições processuais de perseguir o divórcio. As duas ações, a de separação judicial e a de divórcio, mantém em comum idêntica pretensão, qual seja a desvinculação matrimonial e consequente partilha. Assim, em trâmite das ações e havendo obrigação decorrente de uma, cabe ao autor eliminar essa obrigação anterior, honrando-a, para lograr conseguir o pressuposto necessário à segunda pretensão.
E quanto às obrigações processuais, ensina Humberto Theodoro Júnior:
“Obrigação em sentido lato é todo vínculo jurídico que importe em sujeitar alguém a uma prestação de valor econômico.
Do processo, decorrem várias obrigações, como a de pagar a taxa judiciária, a de adiantar o numerário para as despesas dos atos processuais requeridos, a de reembolsar a parte vencedora pelas custas e honorários advocatícios etc. …, com referência às obrigações e deveres processuais, a parte não tem disponibilidade, e pode ser compelida coativamente à respectiva observância, ou a sofrer uma sanção equivalente…. nos casos de deveres ou obrigações, a prestação da parte é direito de outrem. Por isso, o descumprimento de dever ou obrigação processual é fato contrário à ordem jurídica …” (Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 7ª edição, 1.991, págs. 75, 76, 77). – original sem grifos
Quanto ao ônus financeiro do processo, entende Humberto Theodoro Júnior:
“São custas as verbas pagas aos serventuários da Justiça e aos Cofres Públicos, pela prática de ato processual conforme a tabela da lei ou regimento adequado. Pertencem ao gênero dos tributos por representarem remuneração de serviço público. Despesas são todos os demais gastos feitos pelas partes na prática dos atos processuais, com exclusão dos honorários advocatícios, … Qualquer que seja a natureza principal da sentença – condenatória, declaratória ou constitutiva -, conterá sempre uma parcela de condenação, como efeito obrigatório da sucumbência. Nessa parte formará, portanto, um título executivo em favor do que ganhou a causa (autor ou réu, pouco importa). Adotou o Código, assim, o princípio da sucumbência, que consiste em atribuir à parte vencida na causa a responsabilidade por todos os gastos do processo.” (Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 7ª edição, 1.991, págs. 95, 97).
Quanto ao pagamento da verba honorária, versa Humberto Theodoro Júnior:
“… o pagamento dessa verba não é o resultado de uma questão submetida ao juiz. Ao contrário, é uma obrigação legal, que decorre automaticamente da sucumbência, de sorte que nem mesmo ao juiz é permitido omitir-se frente a sua incidência. O art.20 é taxativo ao dispor, de forma imperativa, que a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor os honorários advocatícios.” (Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 7ª edição, 1.991, pág. 101).
Não há como questionar a obrigatoriedade de uma sentença, entretanto o Autor preferiu ignorar tal fato, não cumprindo as determinações nela contidas.
Sobre o caráter obrigatório da sentença manifesta-se Humberto Theodoro Júnior:
“… a sentença sempre conclui com uma ordem, uma decisão, um ‘comando’. Como toda regra legal contém um imperativo, este mesmo comando não pode faltar à sentença, já que, segundo Chiovenda, esta não é outra senão “a afirmação da vontade da lei aplicada ao caso concreto’. Na verdade, ‘não é a vontade do juiz que obriga o devedor a pagar ou envia o delinquente à prisão: é a da lei. O juiz nada mais faz que preencher a ordem em branco que o legislador assinou’. Funciona, em outras palavras, o juiz como o porta-voz da vontade concreta da lei frente ao conflito de interesses retratado no processo. Proferindo a sentença o Estado-Juiz emite uma ordem que Carnelutti chama de ‘comando’, e impregna a decisão do caráter de ato de vontade, vontade manifestada pelo julgador como órgão do Estado, diante daquilo que a lei exprime. O ‘comando’ da sentença, ao compor a lide, ‘traduz a vontade da lei, o imperativo da lei, na sua aplicação à espécie decidida’…” (Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 7ª edição, 1.991, págs. 546, 547)
Por isso é que, somente demonstrado, inequivocadamente e por documentos hábeis, que encerrou a primeira demanda e quitou todas as obrigações dela decorrentes, é que assiste ao autor o direito de ver processado o pedido de divórcio. Não o fazendo, há que ser obstaculizada sua pretensão ao divórcio, extinguindo-se essa medida, sem julgamento do mérito e com a condenação dele no ônus da sucumbência, como é de lei.
2. DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO
Efetuado foi a obrigação do autor pagar aos filhos a pensão referente ao décimo terceiro salário, reconhecido por sentença judicial, entretanto o autor não vem honrando essa obrigação.
Descumprindo essa obrigação, veda-se-lhe o direito de auferir o divórcio.
3. DA AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS DOCUMENTOS ESSENCIAIS À CAUSA
Não bastassem esses óbices ao seguimento e conhecimento da causa, há outro, igualmente relevante, a impedir o prosseguimento da presente medida. A petição inicial está desacompanhada de qualquer documento a instruir as alegações do auto. Pelo teor dos artigos 319 e 320 do Código de Processo Civil, cumpre ao autor demonstrar, com a inicial, os fatos constitutivos de seu Direito e, para tanto, ele deveria anexar ao pedido inicial a certidão de casamento, as certidões de nascimento dos filhos, os documentos demonstrativos da existência de bens passíveis de partilha, etc. Nada disso, entanto, fez o autor, e se não demonstrou a existência do casamento, através da certidão não pode pretender o divórcio.
Dispõem os artigos 319 e 320 do Diploma Processual Civil:
“Art. 319. A petição inicial indicará:
I – o juízo a que é dirigida;
II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV – o pedido com as suas especificações;
V – o valor da causa;
VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
§ 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.
§ 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.
§ 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.
Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.”
Ademais, referidos documentos são imprescindíveis no momento do ajuizamento da medida, vedando-se ao autor juntá-los posteriormente, visto que não se constituem em documentos novos, como é do mandamento processual.
Não socorre ao autor a alegação de que suplicou com sua inicial a anexação do presente feito àquele em que pugnou a separação judicial e que, com isso, teria ele encartado nos autos os documentos necessários a acompanhar a peça vestibular. O caso não é de conexão, portanto descabido o pedido.
Ora,
“Em juízo, os fatos não se presumem. A verdade sobre eles precisa aparecer: os fatos devem ser provados. “A verdade tem por ponto de apoio a completa averiguação do fato questionado. Se o direito provém do fato, como há de o processo declarar o direito sem a prévia determinação evidente do fato? “
Daqui resulta que os litigantes, para garantia de suas pretensões, devem provar as afirmações dos fatos que fazem, ônus que lhes é comum, regulado pelos princípios que formam a teoria do “ônus da prova”.
Às partes cumpre exercer a máxima atividade, sem olhar dificuldades, não só na demonstração de suas alegações como também no sentido de imprimir à demonstração suficiente vida que a torne capaz de impor convencimento. Provar um fato, sem dúvida alguma – escreve CARNELUTTI – significa demonstrar a verdade; mas “a demonstração não é conseguida, ainda que exista prova, sempre que esta não baste para convencer”.
…
Não foi sem razão que se definiu a prova “como a apuração, no processo, dos fatos produtores da convicção”
…
Todavia hipótese existe que autoriza a indeferir a petição inicial ou a declarar extinto o processo.
O indeferimento da petição inicial poderá dar-se por não vir ela acompanhada de documentos que sejam indispensáveis à propositura da ação. Ordena o Código de Processo Civil, art. 320: “a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”. Verificando que o autor a complete, isto é, apresente o ou os documentos indispensáveis, no prazo de quinze dias (Cod. Proc. Civil, art. 321). Se o autor, nesse prazo, “não cumprir a diligência o juiz indeferirá a petição inicial” (Cod. Proc. Civil, art. 284, parágrafo único).
O indeferimento da inicial dar-se-á quando deixar de ser instruída com documentos que lhe sejam indispensáveis, trate-se de documentos substanciais, sem os quais a ação não poderia ser proposta, trate-se de documentos fundamentais, sem os quais a ação estaria previamente condenada ao processo.
Não havendo o juiz indeferido a inicial a que faltem tais documentos, o réu poderá requerer a extinção do processo, que deverá ser decretada se o autor não oferecer o ou os documentos no prazo de dez dias (Cod. Proc. Civil, art. 267, IV, c/c O ART. 284, in fine)
…
Verificada, como está, a imperior necessidade da prova, quando esta não se faz, fica o juiz sem meios para decidir com quem ou de que lado está a verdade. É perfeito, assim, o provérbio “allegare nihil et allegatum non probare paria sunt”. Não provados os fatos, alegados, por quem tem o dever de prová-los, não decorre o direito que deles se originaria, se provados, e, como consequência, permanece o estado anterior à demanda. O juiz, não achando elementos para reconhecer a verdade, não poder ir além do estado de fato preexistente à ação e decidirá de forma a assim ficar, ou repelindo a ação, ou rejeitando a exceção. “O poder judicante precisa ser esclarecido sobre a causa, seu mérito de convicção, lado em que se acha o direito tudo para que fique habilitado a decidir …” (in Prova Judiciária no Civil e Comercial, de Moacyr Amaral Santos, vol. I, pags. 376, 377, 386, 387 e 381)
Não anexados os documentos indispensáveis à propositura da ação e superada a oportunidade para juntada de documentos ao feita a ação não pode prosseguir, devendo ser extinta, de plano, condenando-se o autor nos ônus da sucumbência.
4. DA NECESSIDADE DE MEDIDA PRÓPRIA PARA PLEITEAR O PEDIDO DE REDUÇÃO DO QUANTUM ALIMENTAR
Descabida igualmente a pretensão da redução dos alimentos em favor dos filhos menores. O caminho escolhido pelo autor é impróprio, visto que sua pretensão há que ser deduzida através de medida própria e adequada e porque não demonstram diminuição dos seus rendimentos; A pretensão do autor não atende o contido no artigo 327, posto que a cumulação é incompatível, sendo que a ocorrência de tal fato, por si só, vem culminar na improcedência da ação.
Dispõe o artigo 327 do Código de Processo Civil:
“Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
§ 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação que:
I – os pedidos sejam compatíveis entre si;
II – seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III – seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
§ 2º Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum.
§ 3º O inciso I do § 1o não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o art. 326″
Sem o caminho adequado e sem os supracitados demonstrativos, a pretensão há que ser fulminada pelo improvimento, o que se requer desde já.
5. DA IMPOSSIBILIDADE DE PARTILHA DE BENS
Sem embasamento legal, outrossim, a pretendida partilha de bens. O fato de que o autor não demonstrou a existência de bens passíveis de partilha e os bens existentes foram adquiridos antes do casamento, ficando excluídos da meação, porque o regime matrimonial é o da comunhão parcial de bens.
DO MÉRITO
Não assiste razão ao autor.
Quando da propositura da presente ação, ora em discussão, a separação fática não havia estabelecido o interregno de dois anos. Com as desavenças o autor passou a ter vida matrimonial dupla, ora vivendo com a mulher, ora vivendo com a sua amante. Muitas foram as tentativas de reconciliação a separação fática, de um ano para cá.
Vale dizer, em resumo: não existe separação factual, desse casal, há mais de dois anos, a autorizar o divórcio direto, como pretende o autor. E sem esse lapso de separação fática, não há como prosperar a pretensão de divórcio direto.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto requer-se:
1º) Seja permitido à confutante provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos, sem exceção, notadamente, pelas provas testemunhal e pericial;
2º) Seja extinta a lide, ante as preliminares sustentadas, condenando o autor no ônus da sucumbência, por ser de Direito;
3º) Seja decretada a total improcedência da causa (acaso superadas e não atendidas as preliminares arguidas), para condenar o autor no pagamento das custas judiciais e na verba honorária advocatícia, como é de lei.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]