EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..
AUTOS Nº …..
….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos em que colide com ….., à presença de Vossa Excelência apresentar
APELAÇÃO
Da r. sentença de fls ….., nos termos que seguem.
Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito, determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do estado de …., para que dela conheça e profira nova decisão.
Junta comprovação de pagamento de custas recursais.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ….
ORIGEM: Autos sob n.º …. – …. Vara de Família da Comarca de ….
Apelante: ….
Apelados: …. e outros
….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos em que colide com ….., à presença de Vossa Excelência apresentar
APELAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES DE APELAÇÃO
Colenda Corte
Eméritos julgadores
I. FATOS
Em …. de …., a menor, ora Apelada, ajuizou o presente pedido de Investigação de Paternidade c/c Alimentos, visando ver seu estado de filha reconhecido pelo Apelante. Requereu ainda, como consequência da paternidade, a fixação de alimentos a serem pagos mensalmente pelo suposto pai.
O decurso da instrução demonstrou que o Apelante não pode ser condenado ao ônus da paternidade por falta de provas do concubinato com a mãe da menor e por ter sido provada a vida desonesta da mãe da menor.
Entretanto, em confronto aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do “due process of law” e, ainda, em confronto à garantia legal e constitucional da motivação dos atos decisórios, o Apelante foi condenado pelo juízo “a quo”.
“DATA VENIA”, a respeitável decisão de 1º grau deverá ser totalmente reformada, pelos motivos que ao longo deste humilde pedido se exporá.
O Apelante, em sua tese de defesa, sustentou a precariedade de provas para formar o correto convencimento do magistrado. A jurisprudência é farta no sentido de que a prova na investigação de paternidade deve ser robusta. Não se pretende, por óbvio, testemunhas presenciais da relação sexual, entretanto, o relacionamento íntimo e a honestidade da mulher devem estar devidamente demonstrados.
A sentença ora recorrida reconheceu a paternidade fundamentando sua decisão na prova testemunhal, valorando, entretanto, de forma errônea o conjunto probatório.
A perícia realizada nada acrescenta aos autos. Como todas as perícias do gênero, o laudo é totalmente precário, baseado nos parcos subsídios fornecidos pelos exames de pouca tecnologia realizados nos laboratórios locais. Da mesma forma com que o laudo não excluiu a paternidade, não afirmou a mesma.
Obviamente não podem ser utilizados os dados fornecidos pelo laudo de exames, para embasar a decisão recorrida, pois são totalmente inconclusivos, desprovidos de qualquer validade técnica ou jurídica.
II. DIREITO
Esse é o entendimento jurisprudencial, inclusive do Tribunal deste Estado:
“Exame pericial do tipo sanguíneo do menor e de seu indigitado progenitor tem valor irrefutável quando elimina a possibilidade da filiação. Se a prova científica declara apenas possível a paternidade impõe-se que o julgador perquira outros indícios de provas para que a paternidade seja declarada com segurança. Se os autos demonstram que o comportamento da mãe do menor não era dos melhores e a instrução comprova a tese da defesa, no sentido de que no período da concepção mantinha ela relações sexuais com parceiros diversos incensurável é a sentença que julga improcedente a ação de investigação de paternidade.” (ac. 7339, 1ª C Cív, TJ-PR, 02.10.90).
É certo que prevalece no direito processual brasileiro o sistema da livre convicção dos magistrados. Entretanto, o convencimento deve ser embasado em elementos sólidos, sem fugir da realidade demonstrada nos autos. O convencimento, embora livre, não pode deixar de ser motivado. A motivação, por sua vez, há de ser adequada e pertinente.
Os Julgadores devem se ater ao cumprimento da Constituição e das normas infraconstitucionais, que ordenam que o exame das provas deve ser feito com isenção, sob pena de se cometer injustiças. A isenção deve estar presente para que se atenda ao caminho traçado pelas justas e reiteradas decisões emanadas dos Tribunais do País, mesmo que para isso seja necessário ao Magistrado contrariar sentimentos que insistem em se revelar em casos delicados como este, em que, não apenas a filiação está em jogo, mas o próprio direito a uma plena identidade e à cidadania.
A análise das provas testemunhais demonstra a vida desagrada da mãe da menor Apelada, não podendo, portanto, subsistir a pretensão à filiação. Como tem decidido a correta jurisprudência, “ninguém pode ser condenado pelo risco da paternidade apenas possível” (RT 188/788).
A primeira testemunha arrolada pela Autora, …., apresentou um depoimento cheio de contradições, que deve ser analisado com muito cuidado como muito bem salientou a própria sentença … e assim, é necessário receber as alegações de …. com toda a cautela (fls. …. v). O Nobre Magistrado, em sua dificílima missão de apreciar a prova, percebeu restrições no depoimento desta testemunha. O fato da testemunha …. residir nas terras da família da Autora deve ser considerado, pois é claro que esse fato leva a testemunha, deliberadamente, querer “ajudar” a mãe da menor.
O depoimento da testemunha …. (fls. ….), também deve ser considerado com restrições, pois conforme por ela mesmo confessado, é amiga íntima da mãe da menor. Tal afinidade desacredita o depoimento testemunhal.
Alega ainda …., que durante o ano de …. sempre saia junto com …., a mãe da autora, presenciando, assim, os supostos encontros com o Apelante. O depoimento, entretanto, de …. (fls. …), é noutro sentido. …. afirma que no ano de …. sempre ia a jogos com o Apelante e que não o viu em companhia de ….
Esse, aliás, é o reiterado depoimento das testemunhas do Apelante: …. às (fls. ….), afirma que “nunca soube do relacionamento entre …. e …”. Por outro lado, sempre via em companhia de outros homens, em bailes, neste período. E, ainda, que soube que o pai da criança era um vizinho morador de …. Esse importante fato foi confirmado pelo depoimento de …. (fls. ….), que ficou sabendo que a mãe da autora também saia com uma pessoa de …., um tal ….
Nobres Julgadores, os indícios não levam à certeza do relacionamento íntimo e exclusivo da mãe da Investigante com o Investigado. Pelo contrário, demonstram que a mãe da menor sempre teve vários relacionamentos, levando uma vida, no mínimo, desonesta:
“… que Sr.ª. …. não é casada atualmente, mas está grávida.” (…. às fls. ….)
“… que durante o relacionamento tido com o declarante …. foi morar com o mesmo em …. e o relacionamento encerrou-se porque sem mais nem menos …. foi embora; que enquanto em …., …. vivia “na garupa de alguns motoqueiros”
“… que …. apesar de estar vivendo com o declarante saía com outros homens …” (…. às fls. …. e …. v).
“… que o declarante se recorda que durante o ano de …. e …. e …., a mãe da autora sempre era vista pelo declarante em companhia de outros homens em bailes …., …. em cada um dos bailes estava com um homem diferente e com cada um desses mantinha troca de carinhos íntimos, com beijos e abraços.” (…. às fls. ….)
“… que no começo de …., o declarante combinou com …. para ficarem juntos no Baile de …. e quando o declarante lá chegou viu …. em companhia de outro homem. (…. às fls. ….)
Nobres Julgadores, está claro que esta mulher jamais foi fiel aos seus namorados. Jamais conseguiu manter um relacionamento exclusivo e único com seu parceiro. Sua vida claramente promíscua impede que sua filha tenha sua paternidade reconhecida.
“Data venia”, quer o Juízo “a quo” fazer crer que todos esses indícios de vida desregrada não passam de comportamento normal nos tempos de hoje. Os tempos de hoje não precisam, necessariamente, serem promíscuos. Hoje e sempre, a dignidade deve estar presente seja no comportamento do homem, seja no comportamento da mulher. É ingenuidade acreditar que a mãe da autora, no período da concepção, excepcionalmente mantivesse relacionamento sexual exclusivo com um único parceiro, se, demonstradamente, assim nunca procedeu.
Havendo dúvida acerca da paternidade, obviamente não poderia o Apelante ser condenado, pois tal condenação acarretará graves consequências para o resto da vida de ambos:
“Não basta a prova da coincidência das relações sexuais com a concepção para a presunção da paternidade, sendo necessário se evidencie a honestidade da mulher” (RT 126/216).
“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. Inexistência de elementos capazes de demonstrar o relacionamento sexual exclusivo e coincidente com a concepção, entre a mãe do investigante e o investigado. Ação improcedente.” (Ac. 9070 – 2ª C Cível, 21.10.93)
“A procedência da ação de investigação de paternidade exige prova convincente.” (IOB 3/10429).
A prova da coincidência das relações sexuais deve ser robusta e não deve dar margens a duvidas.
“… necessário se faz que a prova do relacionamento sexual da mãe do Autor com o réu seja concreta e concomitante com a fecundação …
Embora se admita que é doloroso para um filho não ver declarada sua paternidade mais dolorosa é a circunstância de se declarar a paternidade de quem não gerou a criança, dando-se a esta o sobrenome de quem não poderia ser seu pai.” (Ac. un 1ª C Cív – TJ/PR – Ac. 1.352/87)
Colenda Câmara, está demonstrado que as provas produzidas nos autos não foram corretamente valoradas pelo Magistrado Local. Além da vida fácil da mãe da menor, deve-se considerar, primordialmente, que o Apelante jamais manteve relações sexuais com ela. A prova de que ocorreu relação sexual deve ser incontestável.
A Constituição Federal assegura o princípio do contraditório e da ampla defesa. Entretanto, não basta que se dê ao Réu a oportunidade e as condições para que se defenda, é necessário que sua defesa seja equilibradamente avaliada, sob pena de se ferir mortalmente a garantia expressa no inciso LV, do artigo 5º da Constituição de 88. Todas as questões apresentadas pelo Réu devem ser avaliadas corretamente.
Resta, inequivocamente, demonstrado, que as provas não foram avaliadas de forma equilibrada.
A falta de análise, ou a análise imprópria, de ponto relevante, no caso em tela os depoimentos das testemunhas, representa flagrante quebra do contraditório. (Samuel Monteiro, Recurso, ed. Hemus, p. 74)
Ora, ferindo os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a sentença feriu, por consequência, o princípio da igualdade jurídica presente no “caput” do artigo 5º já citado.
O Espírito Constitucional de igualdade e democracia precisa ser preservado e não é necessário que se afronte diretamente o texto legal para que se perturbe a ordem constitucional. O espírito e a vontade da Constituição devem servir na orientação para o desenvolvimento regular e legal do processo. Assim, nem mesmo é necessário resvalar na mesma redundância do Constituinte ao afirmar a necessidade do devido processo legal (artigo 5º, LIV). Basta que se analise a Constituição como um todo, para que se perceba a preocupação com a igualdade das partes significando “paridade de armas, visando a igualdade substancial.”
O devido processo legal, num Estado de Direito, ainda deve ser traduzido pela “elaboração correta da lei, bem como de sua razoabilidade, senso de justiça e enquadramento nas preceituações constitucionais”. (Constituição de 88 e Processo, Rogério Lauria Tucci, ed. Saraiva)
A valoração da prova, obviamente, passa pelo conceito subjetivo de justiça. Entretanto, o Magistrado deve seguir regras mínimas para, ao avaliar a prova, não resvalar em erro e retirar, dessa forma, a fundamentação do “decisum” ,pois quando a motivação não é adequada, não há fundamentação.
Não pode prosperar a sentença que deixou de ser fundamentada ou que tal fundamentação alheou-se das verdadeiras provas produzidas nos autos. Tal sentença deve ser reformada, por estar em inteiro desacordo com a regra legal prevista no inciso II, do artigo 489 do Código de Processo Civil e constitucional do artigo 93, inciso IX, que garantem a fundamentação das decisões.
O dispositivo Constitucional acima citado expressamente comina de nulidade a sentença, uma vez que a motivação e a fundamentação são formas do ato.
Nobres Julgadores, no caso em tela, a prova não foi suficiente para a condenação, devendo ser realizado, a fim de se encontrar a verdade real, o exame denominado DNA.
Ocorre, entretanto, que o Apelante não tem condições financeiras de arcar com o referido exame sem prejuízo para o sustento de sua própria família. Assim, deve o Estado, em sua obrigação de cumprir os preceitos de ordem pública, como o da busca da verdade, arcar com o ônus do referido exame.
“A certeza de declaração de paternidade há de partir de provas científicas absolutas (no caso o exame hematológico pelo DNA) ou provas menos eficientes (exame hematológico pelos sistemas subsidiários), completadas, porém, por elementos fáticos evidenciados do namoro, do convívio, da honestidade da mulher à época da concepção. Sem esses elementos e sem a prova absoluta, decididamente, não há como acolher a pretensão que resultou totalmente vazia.” (IOB 3/8442).
“Ação de investigação de paternidade – Exame “finger print” DNA imprescindível para a solução da lide requerida pela parte beneficiária da assistência judiciária – honorários do perito – obrigação do Estado de suportar as despesas. A assistência judiciária é integral e gratuita aos necessitados e compreende a isenção dos honorários do perito (art. 5º LXXIV da CF e art. 3º V da Lei 1.060/50). Em sendo o exame de DNA requerido pela parte beneficiária da justiça gratuita, o Estado deve arcar com as despesas dele decorrentes, inclusive antecipando-lhe o pagamento.” (Ac. un da 1ª T Civ. do TJMS – Ag classe “b”, XXII – nº 40.950-7.)
O Apelante, dessa forma, requer, desde logo, o deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita, devendo ser ainda deferida a realização do exame para análise do DNA das partes, quando certamente será descartada a paternidade.
Por outro lado, visando salvaguardar os direitos do Apelante, deve-se considerar ainda, que a sentença recorrida além de condenar o Apelante ao inimaginável ônus de ser pai sem que o seja, condenou-o ainda a pagar alimentos na proporção de 30% (trinta por cento) sobre seus rendimentos devidos desde a citação.
Além da despropositada porcentagem para uma só criança, na remotíssima e desacreditada hipótese de vir a sentença a ser mantida no mérito, deverá, sem dúvida, ser reformada quanto ao “dies a quo” do pagamento da pensão e quanto ao “quantum” devido.
A pensão alimentícia somente é devida a partir do trânsito em julgado da sentença declaratória da paternidade.
O artigo 13, § 2º, da Lei 5.478, que por óbvio deve ter embasado a decisão de condenação retroativa, não pode prosperar em casos de investigação de paternidade. O simples confronto do aludido parágrafo com o “caput” do mesmo artigo basta para que se verifique a não aplicação da retroatividade em processos investigatórios. Refere-se o “caput” às outras ações, além da de alimentos propriamente, onde podem ser aplicados os dispositivos presentes na Lei de Alimentos. O procedimento INVESTIGATÓRIO não está enumerado e trata-se, sem dúvidas, de enumeração “numeros clausus”, não cabendo interpretação extensiva.
A sapiência do Legislador está plenamente explicada, pois somente havendo a prova pré-constituída da paternidade poderão os alimentos retroagirem à data da citação.
Esse é o entendimento jurisprudencial que dominava na vigência do Código Civil de 1916:
“ALIMENTOS – Cumulação – Investigação de Paternidade – Pensão devida a partir da sentença declaratória da paternidade e não da citação inicial – recurso provido.” (RJTJESP – 125/35).
“A prestação de alimentos da ação de investigação de paternidade é devida desde a data da sentença, a partir da qual esta é reconhecida, havendo o consequente nascimento daquele direito irrenunciável.” (IOB 3/7267).
“Data venia da muito ilustre maioria, não se encontra fundamento razoável para deferir alimentos desde antes da sentença de reconhecimento da paternidade, na ordem do direito, não é um fato e sim uma presunção jurídica, e é a lei ou a declaração espontânea ou a sentença que a estabelece … De outra parte a aplicação do artigo 13, § 2º da Lei 5478/68, nada tem a ver com o princípio da igualdade entre filhos matrimoniais e extra matrimoniais. A regra citada vale no interior daquela Lei e procedimentos especiais, naturalmente, porque o procedimento da Lei 5478/68 pressupõem parentesco ou conjugalidade e obrigação alimentar já existente ao tempo da propositura da ação. Nego provimento.” (IOB 3/ 7152).
O pedido de alimentos é, obviamente, acessório do pedido principal de investigação. Ora, não havendo trânsito em julgado não se pode falar em alimentos. O pedido principal será, com certeza, reformado, sendo reformada por consequência natural os acessórios. Ademais, o auxílio alimentar não pode ser prestado para um período pretérito, porque ele supõe a necessidade atualizada do alimentado.
Quanto ao “quantum” devido, a proporção de 30% (trinta por cento), sobre os rendimentos do Apelante é desmedido e, na desacreditada hipótese de ser mantida a decisão de 1º grau, deverá ser diminuída para, no máximo, 10% (dez por cento).
O Apelante é casado, possuindo esposa e filho para sustentar. Não é concebível que trinta por cento de seus rendimentos se destinem a uma só pessoa. Tal decisão fere a jurisprudência dominante.
“Os alimentos no percentual de 30% para única filha foram estabelecidos acima do que tem admitido a jurisprudência.” (IOB 3/10396)
“O fato do réu possuir outra família tem rigorosa repercussão sobre sua capacidade de alimentar. Além do mais, estando o alimentando ainda em idade pré escolar, quando ainda reduzidas suas despesas, impõem a redução pretendida, de 20% para 10% sobre os rendimentos brutos do apelante, abatidos os descontos. Recurso conhecido e provido à unanimidade.” (IOB – 3/10618).
O Apelante é empregado da Empresa …. As despesas de aluguel, água, luz, telefone, mercado, farmácia consomem 100% de seu salário, tendo, às vezes, que pedir adiantamento de salário, para suprir as necessidades básicas da família.
III. PEDIDOS
Diante de todo o exposto e confiando no apurado senso de justiça desta honrada Câmara, requer a total procedência do recurso com REFORMA TOTAL da sentença ora atacada, a fim de excluir a paternidade pleiteada, condenando a Recorrida ao ônus da sucumbência.
Caso, entretanto, essa Colenda Câmara entenda que as provas dos autos não são suficientes para excluir a paternidade, uma vez que restou demonstrado que são insuficientes para concluir pela paternidade, requer seja o feito transformado em diligência, a fim de que se proceda à nova perícia, realizando-se o exame do DNA nos envolvidos.
Requer, consequentemente, seja deferido ao Apelante os benefícios da justiça gratuita, posto que não pode suportar as custas processuais, incluindo despesas com a realização do exame do DNA, sem prejuízo para o sustento de sua família.
Julgando desta forma este Tribunal mais uma vez estará cumprindo fielmente seu dever de consolidar a JUSTIÇA.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]