Teoria Material e Formal da Constituição - Bonavides | Portal Jurídico Investidura - Direito

Teoria Material e Formal da Constituição - Bonavides

BONAVIDES, Paulo. A teoria formal e a teoria material da Constituição. In: Curso de direito constitucional. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.p.147-171.

O positivismo e a teoria formal da Constituição (Kelsen)

 

 

 

            Conceito de Constituição

 

O constitucionalismo formalista tem caráter neutro e apolítico, atribuindo à Constituição um sentido normativo-legalista de organização do poder e exteriorização formal de direitos.

 

 

 

            Sociedade e Realidade

 

Normas jurídicas regem a sociedade. Contudo, a Constituição é hermética à realidade que regula.

 

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(oposição sociedade e Estado)

 

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            Estado

 

Tanto o Estado quando o Direito são ordenações normativas.

 

 

 

            Aplicação do Direito

 

Aplicar o direito é operação lógica, ato de subsunção.

 

 

 

            Alteração constitucional

 

Somente por via formal. P.C.O. e P.C.D. não conhecem, juridicamente para tanto, limites materiais, podendo a ordem jurídica receber qualquer conteúdo.

 

 

 

            Crise

 

O formalismo entra em crise quanto a norma e o fato se distanciam demais.

 

 

 

            Histórico

 

As Constituições positivistas tiveram seu auge no século XIX com o liberalismo, introduzindo mudanças para concretizar juridicamente a sociedade burguesa e seu Estado de Direito. Dadas algumas modificações na realidade, foram ultrapassadas, crescendo em influência o Estado social, de tendência adaptativa e estabilizadora.

 

 

 

O antiformalismo no Direito Constitucional contemporâneo (Schmitt)

 

 

 

            Poder constituinte

 

É a vontade política dotada de poder ou autoridade para tomar decisão concreta geral acerca do modo e da forma da própria existência política. É indivisível e não tem compromisso com qualquer conteúdo material prévio ou restritivo.

 

 

 

            Distinção entre Constituição e Lei Constitucional

 

‘’A distinção entre Constituição e lei da Constituição só é possível porque a essência da Constituição não se acha contida numa lei ou numa norma’’. (p.153).

 

 

 

Constituição

 

- Da vontade política unitária de um povo, num ato de poder constituinte, emana a Constituição na acepção positiva, que é o próprio Estado, a unidade política do povo capaz de organização.

 

- É a representação da unidade política do povo.

 

- É inatingível.

 

- Está acima da normatividade.

 

 

 

Leis contitucionais

 

- Têm por pressuposto e validade a Constituição.

 

- Podem ser suspensas durante o Estado de Exceção.

 

 

 

Kelsen e Schmitt

 

 

 

            De oposto ao mesmo

 

Tanto o formalismo de Kelsen quanto o decisionismo – político – de Schmitt, conduzem à dissolução da Constituição como fundamento axiológico de um Estado de Direito pautado nos valores liberais.

 

 

 

A teoria científico-espiritual da Constituição e da mudança constitucional (Smend)

 

 

 

            Teoria constitucional integrativa ou científico-social

 

- Contribuição à teoria material, embora com foco no Estado.

 

- A Constituição é a ordem jurídica da realidade devendo ter seu sentido voltado à integração do Estado, ambas como realidades integrantes.

 

- O contraste rígido entre norma e fato é deslocado para o debate sobre estática e dinâmica na teoria do Estado.

 

- Para provocar integração, a mutação constitucional é essencial.

 

 

 

A teoria material da Constituição no constitucionalismo suíço (Escola de Zurique)

 

 

 

            D. Schindler

 

Acreditava na dialética como solução do vínculo entre Direito e realidade, com base nas antinomias ser e dever-ser, realidade e valor, método sociológico e método normativo.

 

 

 

            Werner Kägi

 

Combate tanto a excessiva politização quanto a formalização, que fazem a Constituição perder seu sentido: a limitação do poder estatal.

 

 

 

            Hans Haug

 

Ergue um limite absoluto à revisão constitucional no valor da Justiça – a norma que determina que se deve dar a cada um o que é seu –.

 

 

 

Os constitucionalistas da tópica

 

 

 

Grupo autônomo de constitucionalistas antiformalistas que sobrepõem o decisionismo ao dedutivismo lógico dos normativistas. Figuram Kriele, Hesse, Muller e Häberle, tendo este último, com o conceito de ‘’Constituição aberta’’, proposto a interpretação constitucional mais antiformalista que se conhece.

 

 

 

A crise da juridicidade das Constituições

 

 

 

            Estado liberal

 

Deu-se com o Estado liberal a fase áurea das Constituições, sobretudo no formalismo racional do Estado de Direito, quando a lei regulava as competências do governo e a juridicidade, expressão de garantias, atingia também seu auge.

 

 

 

            Transição ao Estado social

 

Num revés, o formalismo acabou contribuindo para quebrantar o liberalismo, uma vez que isentou o legislador de paradigmas axiológicos, podendo centrar-se nos interesses do Estado. Paralelamente, a função de legislar transbordou do Legislativo para o Executivo, sob o pretexto de rapidez e eficiência de resposta a demandas sociais.

 

 

 

            Estado social

 

Emergiu o Estado social recebendo a atribuição de reconhecer e efetivar os direitos sociais, elevando a politicidade em contraponto à juridicidade.

 

 

 

            Sombra da juridicidade

 

Bonavides tece duas considerações a respeito da juridicidade hoje: a) a juridicidade deve ser mantida nas Constituições; b) tal juridicidade não é abstrata na medida em que a Constituição-realidade (a sociedade) tem de se comunica à Constituição-lei; c) partindo da adequação do constitucional ao real, a juridicidade deve tomar relevo com sua autoridade.

 

 

 

A existência de um segundo poder constituinte originário

 

 

 

            2 poderes

 

Depois de criada, a vitalidade de uma Constituição em conformidade com as expectativas dos autores e destinatários é alimentada por duas fontes: o poder constituinte derivado e o difuso.

 

 

 

            Poder constituinte derivado (constituído)

 

É previsto constitucionalmente e tem restrições explícitas ou implícitas. Trata-se de poder formal.

 

 

 

            Poder constituinte difuso (mutação constitucional)

 

Embora Bonavides não cite a expressão mutação constitucional, ele se refere de forma clara ao poder constituinte difuso, um poder material que emana da realidade em prol da estabilidade e atualização de uma Constituição, exercendo-se, por exemplo, através da função criativa da interpretação dos juízes.

 

 

 

            2 Constituições

 

Bonavides assinala que existem duas Constituições em um país: uma no texto e outra na realidade. Não existe, todavia, antinomia, pois a verdadeira Constituição está simultaneamente no texto e na realidade.

 

 

 

Crise constituinte e crise constitucional

 

 

 

            Crise constituinte

 

Própria dos países subdesenvolvidos, instaura-se uma crise constituinte quando há crise do sistema, uma inadequação jurídico-política institucional assentada sobre instáveis estruturas de poder apartadas da realidade sobretudo no que tange ao atendimento de necessidades sociais e à desaprovação popular.

 

 

 

            Crise constitucional

 

Comum aos países desenvolvidos, é crise no sistema considerada normal, sem profundidade institucional, bastando para sua solução uma reforma constitucional.

 

 

 

            Constitucionalismo inglês

 

Os grandes barões feudais extraíram a outorga da Carta Magna de João sem Terra, salvaguardando seus direitos como súditos e limitando a ação governamental. Este foi o clássico início do constitucionalismo inglês que se fundou em base consuetudinária, uma fusão do aspecto jurídico ao político.

 

 

 

Nunca houve na Inglaterra um conflito notável de poderes constituintes, o que se espelha no monismo britânico: soberania incontestável do povo, representação pelo parlamento e corolário na monarquia.

 

 

 

Disso se conclui que a Inglaterra é responsável por uma teoria material da constituição – baseada no povo e valorizando costumes políticos, tradições e usos imemoriais – cujo ponto de referência é o liberalismo. Perceber-se-á que o liberalismo foi também escopo do constitucionalismo francês que, ao revés, embrenhou-se pelo formalismo.

 

 

 

As duas crises constituintes [de teor material]: a do titular (o sujeito do poder constituinte) e a do objeto (a Constituição)

 

 

 

            Crise constituinte de legitimidade do titular

 

Partindo do pressuposto de que a nação é titular do poder constituinte originário, mede-se o grau de legitimidade de uma assembléia nacional constituinte pelo seu grau de representatividade, o que se pode distorcer perante um pluralismo de interesses. 

 

 

 

            Crise constituinte de legitimidade do objeto

 

Para além da legitimidade do titular constituinte há a modalidade de Constituição que dele deriva, podendo ser incompatível aos conteúdos sociais a que se destina.

 

 

 

 

 

*Acadêmico de Direito da UFSC.

 

 

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Como referenciar este conteúdo

BECKER, Rafael. Teoria Material e Formal da Constituição - Bonavides. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 21 Mai. 2008. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/teoria-constitucional/47. Acesso em: 24 Out. 2014

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