Teoria Constitucional: Visão Geral - ver. 2

Marcos de formação da Teoria Constitucional:

a) autores e fatos que ajudam a compreender a Teoria Constitucional;

b) advento do liberalismo; e

c) República de Weimar: dar aos cidadãos garantias e direitos com um novo modelo de Constituição. Estabelecia a igualdade e impedia a disseminação do socialismo (no pós Segunda Guerra Mundial), Passou a haver um reconhecimento de direitos individuais.

O pensamento constitucional é um patrimônio de problemas e de idéias que vem sendo integrado no Ocidente (e no mundo ocidentalizado) a partir de certa época, representando uma séria deseqüênciada e de intenso debate, às vezes agitado e desforme, mas compreensível em seu todo em função de suas conexões históricas.

O pensamento de Aristóteles e o legado romano ajudaram a TC.

No Liberalismo passou haver uma limitação do poder político por meio das Constituições.

Principais características da Constituição:

a) organização do poder, por meio da divisão dos poderes; e

b) garantia de direitos individuais.

Objetos da Teoria Constitucional:

a) conceito de Constituição;

b) Poder Constituinte e Reforma Constitucional;

c) aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais;

d) interpretação Constitucional;

e) direitos fundamentais; e

f) controle de constitucionalidade e processo Constitucional.

Refletir sobre a Constituição é refletir sobre a tríplice: Estado, Direito e Poder Político.

Conceitos de Teoria Constitucional:

De forma provisória e inicial, pode-se definir a Teoria Constitucional como um âmbito do saber jurídico-constitucional que se dedica a traçar linhas gerais atinentes ao fenômeno constitucional, sem guardar uma conexão com o direito constitucional positivo de um determinado Estado. Dessa forma, a TC quer constituir-se numa instância reflexiva e crítica sobre os problemas que envolvem seu objeto, considerado numa perspectiva cultural que ultrapassa os limites do positivismo.

Com efeito, a TC começou a delinear-se na metade do século XIX, sob a forma de uma concepção crítico-dogmática sob o conceito de lei fundamental. Tal reflexão buscava servir à cultura política do liberalismo. Com este objetivo, vinculava a limitação do poder político e de proteção do indivíduo à existência de instrumentos jurídicos, ou seja, à presença específica de uma Constituição escrita.

Ao se firmar como disciplina autônoma, no início do século XIX, na Alemanha, a TC surge com preocupações que lhe são inerentes e que caracterizam o seu âmbito material. Retomam-se, então: o conceito e significado de uma constituição escrita; a ênfase sobre o poder constituinte e sobre os instrumentos de reforma da constituição; os mecanismos para limitação e organização do poder político; a validade e eficácia das normas constitucionais; a importância da interpretação constitucional; o controle de constitucionalidade e, finalmente, o conceito e a função dos direitos fundamentais.

Ao assumir estes conteúdos para si, a TC demonstra que pretende ser, ao mesmo tempo, uma normativização jurídica do político e uma sistematização teórica de determinados princípios e institutos constitucionais. Requer, portanto, ser compreendida, antes de tudo, com a instância de análise e reflexão sobre as relações entre Constituição, Estado e poder político, sustentando-se, principalmente, na procura de consolidação de uma democracia constitucional.

Focos de análise da TC:

a) Formal (ligada ao Estado Liberal): não trata diferentemente a Constituição com os limites do positivismo. Vê na lei, fundamental antes de tudo, uma técnica de limitação do poder político e um instrumento jurídico de garantia de liberadde.

b) Material: vincula a interpretação da Constituição ao Estado social, ultrapassando o positivismo. Propõe a igualdade material. Tem como objetivo servir de objeto regulador e concretizador do wellfare state (estado do bem-estar social) e dos direitos sociais. Pretende, aidna, corrigir as desigualdedes provocadas pelo librealismo econômico, promovendo uma igualdade que deveria ir além da igualdade formal.

Atualmente convivem os dois modelos, embora o conceito de Constituição esteja ligado à matriz material.

Aristóteles

Funda o direito Constitucional comparado, em que são comparadas as constituições para ver qual é melhor. Ele fundou as bases do pensamento constitucional.

Para ele, o Estado é a totalidade dos cidadãos e o território a finalidade do Estado. Este deveria se organizar como a natureza. Por isso os filósofos, ao analisarem a natureza, decidiria uma entre as três formas de poder (república, aristocracia ou monarquia).

Funções que deveriam ser exercidas na polis: criar, praticar e julgar as leis. Só que Aristóteles entende que a mesma pessoa pode exercer estar três funções.

Politéia: expressão natural da polis, a constituição da polis. Compreende as características que determinam a natureza particual de um Estado, incluindo o conjunto de sua estrutura econômica e social, bem como ao que se refere às questões de seu governo no sentido moderno mais restrito que conhecemos hoje. Para Aristóteles, não era algo escrito. Além disso, uma mudança na politéia representaria uma mudança no Estado.

A politéia é, portanto, a essência da polis, sua expressão natural. Ao determinar a forma de organização política do Estado, acaba sendo o seu próprio reflexo, expressando unicamente a forma essencial da cidade, já que é constituída conforme a lei natural.

A organização que não fosse conforme a natureza seria uma organização tirânica. Até Maquiavel, a natureza é a medida de organização de todas as coisas.

Superioridade da politéia sobre as leis: abaixo da politéia, haveria leis que teriam que se adaptar a ela.

Contribuições de Aristóteles:

a) politéia como regulação da sociedade política;

b) constituição (politéia) como forma de exercício e controle do poder político; e

c) Contituição como regra soberana diante de todas as outras regras.

Na Grécia a natureza é o Poder Constituinte.

Romanos

Legado dos romanos: direito privado. O direito público era regido pelo imperador. Eles davam grande importância às codificações. Quando nasce a República começa a nascer o direito público.

Os romanos davam maior importância ao direito, se comparados aos gregos (que se preocupavam com a forma do direito, que teria que se igualar à natureza).

Constituição

Grécia: politéia

Roma: constitutio

A Constituição tem uma idéia de documento jurídico de regulamentação do poder político.

Na Roma antiga cresce a idéia da racionalização do direito, em que não mais haveria arbitrariedades. Por isso há a codificação do direito.

Romanos: principal fonte do direito moderno.

A igualdade tornaria Roma forte, unida e pertpétua (o Estado). Pensaram, então, no estado como uma coisa pública, a res publica. Passa a haver um vínculo jurídico, por meio do Estado.

O vínculo com o Estado tornaria todos os cidadãos iguais.

A lei se basearia na razão, contida em cada homem. É a razão que torna os homens iguais.

Para Cícero a Constituição daria continuidade ao Estado, Estado duradouro = leis duradouras.

Na Grécia obedecer à politéia seria algo natural. Já em Roma a Constituição é criada.

Em Roma a razão é o poder Constituinte.

Idade Média

Com o termo constitucionalismo, faz-se referência, genericamente, a certos momentos de uma reflexão sobre a experiência político-jurídica relativa à organização do poder, momentos próprios da história européia desde o Mundo Antigo (grego, mas, sobretudo, romano).

Precisamente por isso, com o termo constitucionalismo não se indica propriamente um período histórico, no qual o termo teria sua explicação, nem uma corrente de idéias políticas e sociais na qual se encontra sua própria unidade, mas um tipo ideal que permite refletir sobre a realidade histórica, ou uma categoria analítica para vir à luz e mostrar aspectos particulares da experiência política.

É na história medieval da Inglaterra que aparecem constituição e constitucionalismo como limitação do poder político com instrumentos jurídicos.

Inglaterra: Carta Magna dada ao rei João Sem Terra que tinha como função limitar o poder do rei sem, no entanto, tira-lo do poder,

Inglaterra: -rei: gobernaculum

-barões: uiridictio

Para tentar barrar o poder dos barões, o rei cria o inquérito. Por meio dele, os barões e feudos eram investigados sobre a sonegação de impostos. O rei ainda propôs as assentadas ao dizer que, mesmo o poder sendo divino, só se dava por intermédio dele. Por fim, o rei estabelece a "common law", uma justiça que decidia de acordo com os usos e costumes do reino, não mais de cada feudo.

Em 1215 os barões propõem a Carta Magna Libertatum, por meio da qual é limitado o poder da autoridade política sem, contudo, excluí-lo. Só que se o rei não cumprisse seu dever, só a guerra o faria cumprir.

Petitios of rights são duas cartas de direitos que estabelecem os direitos dos nobres e dos comuns. Só que ainda não havia instrumentos jurídicos que garantissem o cumprimento das leis.

Bill of rights: estabelece o hábeas corpus, garantia contra o poder arbitrário.

Na Idade Média: Poder Constituinte vindo de Deus.

Hobbes

Preocupado com o desenvolvimento do Estado e, querendo garantir a paz e a segurança, indica que a razão leva os homens a saírem de seu estado de natureza para criarem um contrato, por meio do qual só um direito não seria deixado de lado, o direito à vida.

Estabelece a noção de Estado soberano (como fonte de obrigação jurídica), único sujeito da política capaz de impor direitos e deveres a seus súditos.

Surge a idéia do contrato como meio de limitar o poder (essência do constitucionalismo).

Maquiavel não se preocupa com a legitimidade do poder, que poderia ser conseguido de qualquer maneira, Em Hobbes, isso se dá de maneira contrária.

Locke

Contrato com leis fixas que garantam a liberdade, ou seja, fazer ou deixar de fazer senão em virtude da lei.

Locke defende 3 poderes:

a) Legislativo: mais importante porque recria, em termos, o estado natural;

b) Executivo: subordinado ao Legislativo, já que só pode fazer algo ou não de acordo a lei; e

c) Judiciário: subordinado ao Legislativo.

Em nenhum momento Locke defende a separação dos poderes.

Montesquieu

Limitação do poder por meio da divisão em 3 poderes harmônicos e independentes entre si.

Rousseau

Vontade geral: indivíduos se governarem com as leis que eles mesmos criarem.

Análise do livro: "A Constituinte burguesa", de Sieyès

Iniciam-se 2 linhas de pensamento, na época da Revolução Francesa:

. Poder Constituinte

. Representação

Na Inglaterra houve o desenvolvimento da Constituição. Já na França, isto se dá com rupturas.

Sieyès cria uma Teoria do Poder Constituinte. Só que não é só ele que contribui para a TPC. Não confundir Fato Cosntituinte com TPC.

Poder Constituinte: poder de criar uma Constituição. Expoentes: Sieyès, Scmittt, Negu e Vanossi.

Poder Constituinte Fato Constituinte

Teoria do Poder Consituinte

Poder Constituinte como fato

Pode-se dizer que este Poder Constituinte sempre existiu. Sempre houve quem pusesse as normas.

Sieyès dá à Constituinte uma noção de legitimidade. Passa a ser considerado o PC a fundação do Estado, aliada a soberania popular. No Brasil em 1964, por exemplo, não houve soberania popular. Houve, então, um golpe. O mesmo aconteceu em 1988, em que, por não ter havido rupturas, não houve Poder Constituinte como fato.

Poder Constituinte Originário: Ruptura Revolucionadora + Soberania Popular

Poder Constituinte Originário

Poder Constituinte

Poder Constituinte Constituído (ou Derivado)

Poder Constituinte Originário

? Titularidade pertencente ao povo

? Poder Fundador (impõe determinado modelo de Estado ao elaborar a Constituição) anterior ao Estado.

? Poder Extra-judiciário, que não encontra limitação no direito estabelecido.

? Poder Ilimitado, oriundo do poder que o povo tem de se organizar como quiser. Parte-se de princípio de que o povo não estabeleceria para si regras que o prejudicasse.

Poder Constituinte Derivado

Muitos autores acreditam que ele não exista porque a reunião de um povo ara criar uma nova Constituição não representa o Poder Originário, por não haver rupturas.

Ele deveria ajudar a Constituição, e não muda-la.

Correntes de Titularidade do poder pelo povo

? Rousseau: a vontade geral não pode ser representada por terceiros. Defende a organização a organização direta (existente em pequenos Estados). Para Rousseau a sociedade civil exerce o poder.

? Sieyès: o povo deve eleger representantes do Terceiro Estado, já que a representação por todos impediria o Terceiro Estado de produzir. Sieyès entende que não há transferência de vontade. Surge a idéia de Estado Liberal.

Sieyès

Na época de Sieyès, o pensamento é marcado pelo jusnaturalismo:

a) estado de natureza;

b) contrato social, e

c) sociedade civil.

Para Sieyès, quem está no estado de natureza é a nação, o Terceiro Estado (quem produz, paga impostos etc.). Apesar disso, o Terceiro Estado, por não ter representação política, torna-se nada, já que não desfruta nem de direitos nem de privilégios.

Algumas de suas reivindicações:

a) substituição do voto, não mais por ordem, mas por cabeça;

b) Assembléia Nacional Constituinte, e

c) Sistema proporcional.

Para ele, a origem de poder no estado de natureza, em que o homem decide constituir-se como nação (corpo de associados que vivem sob uma lei comum). Já que o clero e a nobreza não estão sob as mesmas leis que o terceiro Estado, não são considerados parte da nação.

Sieyès vê a associação como vital para que o Terceiro Estado, pela sua quantidade numérica, possa reivindicar seus direitos. Para isto, é necessário fazer um Estado, por meio de uma Assembléia Constituinte.

A Constituição nasce da necessidade de organização. Com ela, surge o Estado. V dia ainda que o Estado deve ser feito pela nação, e não pelo povo, porque ela representa o Terceiro Estado.

Depois de lançado o Estado, Sieyès lança o conceito de representatividade.

Três momentos importantes para Sieyès:

a) associação dos homens, formando uma nação;

b) surgimento do Estado, por meio da elaboração de uma Constituição, e

c) representação.

Sieyès entende que, por causa da representação, a burguesia fica livre para produzir. Direitos protegidos e economia livre. O Estado Liberal garante: segurança, liberdade e propriedade.

Há uma organização do Estado para regular o poder político, por meio do estabelecimento de competências para cada ordem, e mecanismos para conter o poder político delegado.

Sieyès é importante na base da Teoria Constitucional.

Na França, só há controle político de constitucionalidade. Depois de votada uma lei, nenhum juiz pode revoga-la.

Princípio político democrático: todo o poder emana do povo.

Reforma Constitucional: processo formal.

Mutação Constitucional: processo informal, sem regulamentação.

Mutação Constitucional: modifica-se o sentido de normas constitucionais, sem mudar seu texto, mas seu significado.

Mandado de injunção: comunicação ao Congresso, por parte de ministros, que faltam leis que regulamentem determinados assuntos (quando a ausência de uma lei impede o exercício de um direito assegurado).

Emenda constitucional: processo formal de reforma feito pelo Poder Consituinte Derivado (se o poder é derivado, logo, não constitui). Por isso é chamado de Poder de Reforma.

Mutação: origem no Poder Constituinte Difuso.

Limitação de mutações:

a) Temporais: algumas Constituições não prevêem sua mudança por certo tempo.

b) Circunstanciais: em alguns casos excepcionais, não se muda a Constituição.

c) Materiais: limitações referentes à organização.

d) Tácitas: limitações referentes a assuntos sem lógica.

Questiona-se a interferência do Judiciário, único poder cujos membros não são eleitos, no Congresso.

Estado de direito ? Valor do Poder Legislativo (a partir de 1800).

Estado do Bem-estar social ? Valor do Executivo (pós I guerra).

Estado Democrático e social de direito ? Valor do Judiciário (atual).

O que seria antidemocrático? A atuação do Executivo frente ao Legislativo/Executivo? Ou a omissão do Executivo/Legislativo?

Pensamento Constitucional: associar a Constituição a um conceito de liberdade individual que, a partir de Sieyès, é o indivíduo burguês.

A Constituição em Sieyès é definida por caráter fundamentalmente formais. Não mais, como anteriormente, é definida por seu conteúdo (Kelsen se baseia no seu pensamento).

Para Sieyès, o Poder Constituinte Originário: Terceiro Estado, que pode ser representado, desde que limitado. Já o Poder Constituinte Derivado: poder para alterar a Constituição. É subordinado ao Poder Constituinte Originário. As alterações têm que ser periféricas, não modificando a Constituição, de modo que ela possa permanecer no tempo (modificações + cláusulas pétreas).

Com o artigo XVI da Declaração Universal dos direitos do homem e do cidadão, estabelece-se um modelo de Constituição.

Na Alemanha, no século XX:

a) Teoria Constitucionalista Formal (Jellinek, Kelsen, "Schmitt"): leva a formalização ao extremo quando, por exemplo, diz que a Constituição não é a defesa do Estado, mas o próprio Estado. Defendem a segurança jurídica como a do modelo do início do século XIX.

b) Teoria Constitucional Material (Hellen, Smend, "Schmitt"): além de ocupar o topo do ordenamento jurídico, faz-se necessário analisar seu papel e conteúdo.

Os alemães e os austríacos têm uma preocupação com, a teorização da Constituição, descrevendo-a sistematicamente.

Na Alemanha, no seculo XX:

a)teoria constitucional formal (Jellinek, Kelsen, Schimitt)

b)teoria constitucional material ( Heller, Smend, Schimdt)

Teoria Constitucional Formal

Leva à formalização ao extremo quando, por exemplo, diz que a constituição não é a defesa do estado, mas o próprio estado. Defendem a segurança jurídica como a do modelo do início do séc. XIX.

Teoria Constitucional Material

Além de ocupar o topo do ordenamento, faz-se necessário analisar seu papel e conteúdo.

Com os Alemães e Austríacos há uma preocupação com a teorização da constituição, descrevendo-a sistematicamente.

Data: 05/04/2005

Siéyes oferece pela primeira vez um conhecimento sistematizado sobre a constituição.

Até Siéyes, com o contratualismo, a organização do poder era anterior ao aparecimento do estado ( até Rousseau que defende a organização do povo para formar o estado).

Siéyes entende que a principal obra da nação, ao sair do estado de natureza, é a constituição que põe o estado. A partir daí o jurídico tem grande importância, o estado está subordinado à constituição.

Para Sieyés o terceiro estado é tudo, não tem nada, e deseja alguma coisa (ter direitos).

Até então o estado tinha alguma organização jurídica agora o estado se submete ao direito ( submissão do poder político ao jurídico).

Sieyes inverteu a lógica do contrato social, até hoje os países entendem que o maior poder é o constituinte. Cria-se um direito superior ao estado. Até então o direito era joguete variável nas mãos de quem exercia o poder político.

Para garantir que o direito se mantenha, Sieyes cria a idéia do poder constituinte derivado (limitado) que pode impor reformas.

Dois momentos:

a) Assembléia nacional constituinte cujos representantes só elaboram leis e saem do poder. Só volta a aparecer em momentos revolucionários.

Poder constituinte derivado: Fazer com que a constituição não se torne obsoleta.

A constituição assume um caráter positivista que regula:

1) A organização do poder;

2) A garantia de direitos.

A soberania dos estados passou a exigir esse modelo, de universalização da constituição.

Alemanha e Áustria criam um instituto de direito universal que discute a constituição. A constituição alemã do pós Primeira Guerra, na república de Weimar, é essencialmente material.

Com o nazismo, o instituto se divide. Divisão em relação a constitucional:

Constituição Formal: Positivista, instrumento jurídico de garantia de direitos (normas e constituições enxutas).

Constituição Material: Substancialista, instrumento de transformação social, contendo além de direitos formais, materiais.

O livro de Schimidt funda a teoria constitucional porque a sistematiza. A constituição se torna um objeto autônomo de conhecimento.

A constituição alcança uma dimensão histórica e política que não existia até então. Ela é repensada no pós Primeira Guerra, na Alemanha, porque é o meio dela que se funda e discute o estado.

Assim sendo a constituição passa a assumir o caráter de documento jurídico, que visa atender a reivindicação histórica do liberalismo, mas que tem um conteúdo de poderoso instrumento político cuja a maior preocupação será a tentativa de sujeição do poder do estado.

Em termos mais precisos, é possível afirmar que a conjunção de dois elementos, a formalização e a ascensão da constituição como instrumento de classe, descaracterizam-na como realização de um projeto político fundado na liberdade, tornaram possível a teoria constitucional.

A partir da teoria do poder constituinte, então, o discurso passa a ser sobre a constituição, com o intuito de descreve-la e defini-la, adquirindo um sentido de teoria.

Características da Constituição Formal

  • Ela é sempre considerada uma norma escrita. A interpretação da constituição é sempre literal ( a constituição materiaç permite uma ampliação do sentido da constituição). Para os positivistas o conteúdo da constituição não se adapta ao tempo e ao espaço.
  • É compreendida acima de tudo, como instrumento de garantia em oposição a um instrumento de normatização social. A constituição formal preocupa-se, não com os aspectos sociais, com a esfera da liberdade individual ( igualdade também perante a lei). A constituição material preocupa-se com a igualdade substancial ( justiça social).
  • A constituição formal funciona como um mero estatuto do governo (ela traça regras para dizer como o governo deve funcionar). A constituição material é um estatuto do estado, estipulando obrigações para ele.
  • Para a constituição formal, o que importa é, o que ela reclama para si, não é seu conteúdo, e sim o fato de ocupar o topo do ordenamento jurídico.
  • A constituição formal é típica do positivismo jurídico( fonte de acesso para o conhecimento da constituição formal).

* No Estados Unidos e na Inglaterra a constituição é essencialmente formal. Os tribunais adaptam a constituição às mudanças sociais.

  • Há uma redução teórica do objeto, de sua análise, ou seja, a constituição formal reduz os limites de aplicação dessa constituição.

* Em relação ao controle de natalidade, por exemplo. A constituição permitiria uma intervenção do estado, já a constituição material permite tal intervenção.

  • Postura cientificista do positivismo que reclama para si uma neutralidade axiológica ( separação do ser e dever ser; do conhecimento e dos formadores do conhecimento). Por isso o estudo, na constituição formal, volta-se apenas para a constituição.
  • George Jellinek e Hans Kelsen são os maiores representantes da constituição formal.

Jellinek

Dá continuidade ao trabalho de Siéyes. Por escrever no final do século XIX, não tinha o embasamento teórico de Kelsen.

Jellinek defende que as formas de agir do estado podem ser racionalizadas, submetidas a um ordenamento jurídico. Dessa maneira ele enterra o jusnaturalismo ao dizer que não há nada fora do ordenamento jurídico ( ao contrário do que pensava Siéyes, que o poder vinha da nação, antes do estado). Jellinek rompe com Siéyes ao dizer que não há elementos fora do ordenamento jurídico. Jellinek dissolve os poderes naturais, provoca a ruptura entre o jusnaturalismo e o positivismo.

Jellinek defende o método da causalidade para analisar a natureza (relativo ao ser) e outro próprio relativo ao ordenamento jurídico (dever ser). Estudar o direito como ele é, e não é por meio da sociologia.

Não há nenhum poder fora do direito.

Separa o método causal do método do estudo normativo.

Fixa os princípios jurídicos a partir dos quais o direito se constitui (Kelsen define depois).

Para Jellinek todo fenômeno normativo tem dimensão causal, mas o que interessa para o direito é o fenômeno normativo.

Kelsen com o monismo jurídico nega o estado como fenômeno real, e iguala-o a constituição.

Data: 12/04/2005

Jellinek

A constituição é anterior ao estado. Ela racionaliza o estado submetendo tudo à lei. O que diferencia a constituição de outras normas é sua posição hierárquica maior, ou seja, a superioridade constitucional.

O que garante a superioridade constitucional é a sua rigidez (cláusulas especiais que não podem ser modificadas; assim como cláusulas que prevêem mutação, só que por meios rígidos).

Kelsen

Diferente de Jellinek, exclui o estado como realidade factual. Em Kelsen o estado é unicamente uma comunidade de normas jurídicas.

Purificação (formalização)

Siéyes Jellinek Kelsen

Formalismo fraco Formalismo médio Formalismo extremo

Sieyés

  • Jusnaturalismo
  • Poder constitucional
  • Nação
  • Constituição criando o estado como realidade política
  • Racionalização para assegurar direitos burgueses
  • Rigidez constitucional

Jellinek

  • Positivismo constitucional, no lugar do jusnaturalismo
  • A fonte não é a nação (remetia à concepção teológica), mas o povo
  • Poder constituinte não existiria fora do estado. É a própria constituição que o muda
  • A constituição funda o estado como realidade sociológica. Para ele existe só realidade social e normativa
  • Rigidez constitucional mantém a superioridade constitucional
  • Racionalização para assegurar direitos individuais
  • Modelo positivista de constituição só se concretiza com o estudo normativo, que se preocupa unicamente em estudar a posição e o funcionamento das normas
  • A constituição se diferencia por sua formalidade, por isso a importância da rigidez

Kelsen

  • Neopositivismo por meio do qual cria um sistema lógico: enunciado-sanção-norma
  • Não interessa quem põe a norma jurídica, o que importa é que ela seja válida. É excluída qualquer realidade material. A norma fundamental não se confunde com o poder constituinte, é apenas um enunciado lógico-hipotético que dá clausura ao sistema.
  • A constituição não cria o estado, como antes, mas é o próprio estado. O estado não tem realidade material, é apenas um sistema normativo.
  • A constituição tem sentido formal e material. Sentido formal se dá pelo lugar que ela ocupa na pirâmide (o topo), levando ao extremo a idéia de rigidez constitucional.
  • Para o sentido material a constituição não deve conter nada além do processo de criação de outras normas; "norma cria norma". Mesmo o sentido material em Kelsen é sentido formal.

"A constituição em Kelsen pode ser compreendida de duas formas: Através de seus sentidos material e formal (como um documento solene, composto por um conjunto de normas jurídicas, rígido quase ao extremo, que pode ser modificado apenas com a observância rigorosa de descrições especiais, cujo propósito é tornar mais difícil a modificação das referidas normas)."

Este é, segundo Kelsen, o sentido próprio da constituição.

Já a constituição material, cuja a idéia diverge do constitucionalismo tradicional, representa para o autor, exclusivamente, o conjunto de regras que regulam a criação das normas jurídicas gerais e, em particular, a criação dos institutos jurídicos.

Kelsen acredita que somente a sua teoria é capaz de explicar, satisfatoriamente, o sentido moderno de uma constituição. A sua teoria recorre à idéia de construção escalonada do ordenamento jurídico, colocando a norma fundamental no ápice da pirâmide apesar de muitas transformações, a noção de constituição conservou um núcleo permanente, a idéia de um princípio supremo que determina todo o ordenamento estatal é a essência da comunidade constituída por esse ordenamento. Não importa qual seja o modo como vem definida, a constituição é sempre o fundamento do estado, a base do ordenamento.

Uma norma tira a validade da outra: construção escalonada, em que não importa o conteúdo, só a validade.

Para Kelsen a constituição deve regular a aplicação das normas, regularidade.

Ao propor a idéia de regularidade, Kelsen cria o controle concentrado de constitucionalidade.

"Kelsen chama de regularidade a relação de correspondência entre um nível inferior e um nível superior do ordenamento jurídico.

O controle de regularidade na aplicação e na concretização das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais tem, ainda, um caráter bem delimitado que se encontra restrito ao controle formal da constitucionalidade. Isto porque, para Kelsen não tem cabimento estabelecer limites ao conteúdo das leis, já que a escolha desse conteúdo se faz unicamente por motivos políticos, e não por razões jurídicas."

Para Kelsen o conteúdo é de caráter político.

A inconstitucionalidade material em Kelsen não se refere ao conteúdo, mas sim ao processo de validade.

A Teoria formal diz que cria o estado com seu direito.

Constituição para Lasalle é a soma dos fatores reais de poder. Para ele a constituição escrita é uma folha de papel.

Constituição Mexicana (1917) e Constituição de Weimar (1919) marcam o constitucionalismo.


Sobre a constituição:

a) questão chave: O que é uma constituição?

b) Lei e constituição, o que as diferencia? A constituição seria uma Lei fundamental da sociedade.

c) Fatores reais de poder: A força da constituição. Exemplo: Rei, povo, banqueiros, etc.

d) Conceito de constituição: Constituição é a soma dos fatores reais de poder. Lasalle seria o primeiro a diferenciar constituição escrita e seu conteúdo.

e) As duas constituições escrita e sociais.

f) Conclusões: Questões constitucionais não são questões de direito, mas de poder.

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Como referenciar este conteúdo

ANôNIMO,. Teoria Constitucional: Visão Geral - ver. 2. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 28 Jun. 2008. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/teoria-constitucional/264-teoria-constitucional. Acesso em: 18 Set. 2018

 

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