Direito Ambiental

Princípios Estruturantes no Estado de Direito Ambiental: Aplicação ao Sistema Normativo Brasileiro – Ver. 2

Princípios Estruturantes no Estado de Direito Ambiental: Aplicação ao Sistema Normativo Brasileiro

 

Hernane Elesbão Wiese *

 

 

 

“Pretende-se […] tratar dos princípios da precaução, da prevenção, da participação em sentido amplo, do poluidor-pagador e da responsabilização”[1].

 

“A utilização da expressão princípios estruturantes deve-se ao fato de se referirem a princípio constitutivos do núcleo essencial do direito do ambiente, garantido certa base e caracterização”[2].

 

“Também, pretende-se evidenciar com este estudo as mais importantes transformações do Estado de Direito tradicional na busca de uma solidariedade coletiva ambiental e maior efetividade da gestão dos riscos ambientais”[3].

 

“Pergunta-se: qual é a utilidade dos princípios?

 

Segundo Canotilho, os princípios, dentre outras, têm as seguintes utilidades destacadas:1) constituem padrão que permite aferir a validade das leis, tornando inconstitucionais ou ilegais as disposições legislativas ou regulamentares, ou os atos que os contrariem; 2) são auxiliares na interpretação de outras normas jurídicas; 3) permitem a integração de lacunas”[4].

 

“Qual é o conteúdo normativo dos princípios e das causas características em relação às regras?

 

Com base no consenso do direito e da doutrina alemã, pode-se afirmar que os princípios são abertos para serem ponderados e balanceados com outros princípios; as regras servem para ser aplicadas no caso concreto”[5].

 

“[…] sobre a hierarquia entre princípios esclarece, acertadamente, Winter: ‘não há, no entanto, regra alguma estabelecendo hierarquia absoluta ou até mesmo a classe ordinal entre os princípios. A lei pode conferir primordial importância a um princípio. Neste caso, o princípio tem, concretamente, uma propriedade prima facie sobre princípios em conflito”[6].

 

“Sobre a diferenciação, conteúdo e o poder normativo entre os princípios e as regras, afirma Winter: ‘Os princípios fundamentam as regras e influenciam sua interpretação e aplicação. Eles ressaltam o poder normativo das regras, indicam como devem ser interpretadas, preenchendo as lacunas legais, direcionam os poderes discricionários e informam sobre possíveis exceções’”[7].

 

“A grande e, talvez, a maior dificuldade em construir um Estado de Direito Ambiental é transformá-lo em um Estado de justiça ambiental. Ao deparar com essa constatação, Canotilho reflete: ‘Se o Estado de Ambiente não pode construir-se ao arrepio das regras e princípios informadores do Estado de direito, ele não pode respirar livremente, se não transportar nos seus vasos normativos a seiva de justiça ambiental’”[8].

 

 

Princípios da participação, cidadania, democracia e cooperação ambiental

 

“Na prática, uma consecução do Estado do Direito Ambiental só será possível a partir da tomada de consciência global da crise ambiental, face das exigências, sob pena de esgotamento irreversível dos recursos ambientais, de uma cidadania moderna, informada e pró-ativa, que será abordada a seguir”[9].

 

“Não há como negar […] que a conscientização global da crise ambiental exige uma cidadania participativa, que compreende a ação conjunta do Estado e da coletividade na proteção ambiental. Não se pode adotar uma visão individualista sobre a proteção ambiental sem solidariedade e desprovida de responsabilidade difusas globais”[10].

 

“[…] em sua dimensão social, caberá ao Estado de Direito do Ambiente, indiscutivelmente, entre outras funções, proteger e defender o meio ambiente, promover educação ambiental, criar espaços de proteção ambiental, executar o planejamento ambiental”[11].

 

“A introdução da visão democrática ambiental proporcionará uma vertente de gestão participativa no Estado, que estimulará o exercício da cidadania, com vistas ao gerenciamento da problemática ambiental”[12].

 

“Não há como negar que, para discutir, impor condutas, buscar soluções e consensos que levem à proteção ambiental, é necessária a participação dos mais diversos atores: grupos de cidadãos, ONGs, cientistas, corporações industriais e muitos outros. E, por outro lado, um Estado democrático na perspectiva ambiental, detentor de um aparato legislativo apto a realizar essa tarefa. Trata-se, de fato, de o Estado passar a incentivar a emergência de um pluralismo jurídico comunitário participativo no viés ambiental, consubstanciado em um modelo democrático, que privilegia a participação dos sujeitos sociais na regulamentação das instituições-chave da sociedade”[13].

 

“Assim, para edificar e estruturar um abstrato Estado Ambiental pressupõe uma democracia ambiental […]. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é extremamente aberta, em sentido democrático ambiental, pois […] no seu art. 225, busca a participação de todos na defesa e na preservação do meio ambiente. Nesse sentido, todo o problema de política ambiental só poderá ser resolvido quando reconhecida a unidade entre cidadãos, Estado e meio ambiente, e garantidos os instrumentos de ação conjunta”[14].

 

“Com efeito, o texto constitucional assevera uma unidade de cooperação, da mesma forma inovadora, que pede um comportamento social ativo do cidadão em face da coletividade e da necessidade de proteção do patrimônio ambiental”[15].

 

“Ao abordar a questão da necessidade de cooperação, ou seja, função de todos e não apenas do Poder Público, Canotilho alerta que ‘a unilateral estatização/publicização do bem ambiente conduziria a um Estado de ambiente dissociado da sociedade. O Estado do ambiente seria um Estado autoritário, utilizador de instrumentos coativos, como leis, regulamento, preceitos administrativos, ordens de polícia, penalizações”[16].

 

“Com efeito, fica claro que o bem ambiental não pode ser rotulado como bem público, devendo, sim, ao contrário, ser considerado um bem de interesse público, cuja administração e gestão e cujo uso devem ser compartilhados e solidários com toda a comunidade, inspirados em um perfil de democracia ambiental. Nota-se que, no Estado democrático ambiental o bem ambiental deve pertencer à coletividade, impedindo-se o uso irracional e autoritário do patrimônio ambiental pelo Poder Público e pelo particular”[17].

 

“[…] o Estado de Direito Ambiental necessita de transparência, visando ao exercício de uma maior democracia, incluindo uma sociedade mais informada e com maior formação e consciência ambiental”[18].

“A informação e conseqüente participação só se completam com a educação ambiental, de forma a ampliar a consciência e estimulá-la no que diz respeito aos valores ambientais. Em uma rede interligada de informação, participação e educação, a última é a base das demais, pois só munido de educação pertinente é que o cidadão exerce seu papel ativo, com plenitude”[19].

 

“A Constituição da República Federativa do Brasil incumbiu ao Poder Público o dever de ‘promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente’, conforme o art. 225, § 1º, VI”[20].

“Outro mecanismo do Estado democrático do ambiente é o acesso amplo à discussão de controvérsias, na esfera do Poder Judiciário, ou seja, via tutela jurisdicional ambiental. Os meios judiciais são, de fato, o último recurso contra a ameaça e a degradação ambiental, pois antes destas existem os mecanismo de prevenção e precaução”[21].

 

“Não é possível construir um Estado democrático do ambiente como Estado de Direito sem a garantia do direito fundamental de amplo acesso à justiça e do devido processo legal (art. 5º, XXXV e LV, da Constituição de 1988) para as questões ambientais”[22].

 

“O amplo acesso ao Poder Judiciário, por meio das demandas ambientais, é justificável quando, por exemplo, não há como obrigar o responsável pela lesão ou pela ameaça de lesão ao ambiente a cumprir os seus deveres sem ser por intermédio da intervenção judicial. Nesse exemplo, evidencia-se que a tutela jurisdicional ambiental viria, ao menos, garantir à sociedade um instrumento para a responsabilização dos que ameaçam ou degradam o meio ambiente”[23].

 

“Por outro lado, a cooperação encontra-se claramente vinculada ao princípio da participação, ambas constituindo faces da mesma moeda. A cooperação necessita, para a sua consecução, do exercício da cidadania participativa e, mais que isso, da co-gestão dos diversos Estados na preservação da qualidade ambiental”[24].

 

“Fazem parte integrante do ideal de efetivação da cooperação internacional elementos como:

 

1)       o dever de informação de um Estado aos outros Estados nas situações críticas capazes de causar prejuízos transfronteiriços;

2)       o dever de informação e consultar prévias dos Estados a respeito de projetos que possam trazer prejuízos aos países vizinhos;

3)       o dever de assistência e auxílio entre os países, nas hipóteses de degradações importantes e catástrofes ecológicas;

4)       o dever de impedir a transferência para outros Estados de atividades ou substâncias que causem degradação ambiental grave ou que sejam prejudiciais à saúde humana – é o problema da exportação de poluição”[25].

 

“A cooperação deve ser entendida como política solidária dos Estados, tendo em mente a necessidade intergeracional de proteção ambiental. Por isso, importa uma soberania menos egoísta dos Estados e mais solidária no aspecto ambiental, com a incorporação de sistemas mais efetivos de cooperação entre Estados, em face das exigências de preservação ambiental. Implica uma política mínima de cooperação solidária entre os Estados em favor do combate aos efeitos devastadores da degradação ambiental”[26].

 

“Essa cooperação não é monopólio do Estado, necessitando a gestão dos diversos grupos sociais”[27].

 

“Os princípios abordados devem ser incorporados obrigatoriamente à política ambiental, como tarefa indispensável ao Estado de Justiça Ambiental, trazendo o cidadão, com formação ambiental, informado, de forma transparente, cooperando com a proteção ambiental, em seu sentido amplo”[28].

 

 

Princípios da atuação preventiva e da precaução

 

“Não resta dúvida de que os princípios da atuação preventiva e da precaução são, de fato, irmãos da mesma família, e pode-se dizer que ambos são os dois lados de uma mesma moeda. […] Tais princípios estão, decididamente, conectados ao objetivo da eqüidade intergeracional, que deles depende para a sua melhor relação com um futuro e com do bem ambiental de forma ecossistêmica”[29].

 

“Pergunta-se: qual a diferença entre os dois princípios de gestão de riscos?”[30]

 

“[…] pode-se deduzir que a atuação preventiva é um mecanismo para a gestão dos riscos, voltado, especificamente, para inibir os riscos concretos ou potenciais, sendo esses visíveis e previsíveis pelo conhecimento humano. Por seu turno, o princípio da precaução opera no primeiro momento dessa função antecipatória, inibitória e cautelar, em face do risco abstrato, que pode ser considerado risco de dano, pois muitas vezes é de difícil visualização e previsão”[31].

 

“Quanto à pergunta formulada, é possível afirmar que ambos os princípios atuam na gestão antecipatória, inibitória e cautelar dos riscos, sendo ambos similares no gênero. Contudo, a atuação preventiva é mais ampla e genérica; já a precaução, mais específica e conecta com o momento inicial do exame do risco”[32].

 

“[…] a prevenção, necessariamente, implica um mecanismo antecipatório e de gestão de riscos na forma de desenvolvimento da atividade econômica, mitigando e avaliando os aspectos ambientais negativos”[33].

 

“[…] é importante salientar que a tarefa de atuar preventivamente deve ser vista como uma responsabilidade compartilhada, exigindo a atuação de todos os setores da sociedade, cabendo ao Estado criar instrumentos normativos e política ambiental preventiva […]”[34].

 

“Pergunta-se: Como surgiu e quais os elementos do princípio da precaução?”[35]

 

“Segundo [Paul L.] Stein, esse princípio apareceu em meados de 1960, quando as questões ambientais se tornaram um grande tema político na Alemanha, tenho sido posteriormente, em 1970, positivado”[36].

 

“Atualmente, de acordo com recente pesquisa realizada por [Gerd] Winter, o princípios avançou, e ganhou dimensão material e instrumental: ‘uma dimensão material na qual conseqüências distantes tanto em tempo como em lugar, danos e bens particularmente sensíveis, meros distúrbios e pouca probabilidade de dano devem ser investigados na avaliação de risco. A dimensão instrumental refere-se ao arsenal de medidas pertinentes. Precaução significa, nesse contexto, que as melhores técnicas disponíveis de minimização de dano devem ser aplicadas, independentemente da sua previsibilidade”[37].

 

“Com efeito, esse princípio reforça a regra de que as agressões ao ambiente, uma vez consumada, são, normalmente, de reparação difícil, incerta e custosa, e pressupõem uma conduta genérica in dúbio pro ambiente. […] Registra-se que o princípio in dubio pro ambiente não é absoluto, pois deverá sempre ser otimizado com os demais princípios e as regras colidentes, e, ainda, conforme as especificidades do caso concreto, devendo-se agir sempre com ponderação”[38].

 

“Lembre-se de que os risco nunca serão totalmente eliminados, pois a cognição humana é sempre restrita, se visualizada com as necessidades do sistema ecológico. Além disso, a certeza científica é sempre dinâmica e mutável no tempo, trazendo necessidade de ponderação nas decisões sobre o risco”[39].

 

“O princípio da precaução determina que a ação para eliminar possíveis impactos danosos ao ambiente seja tomada antes de um nexo causal ter sido estabelecido com evidência científica absoluta. A precaução exige atuação racional, para com os bens ambientais e com a mais cuidadosa apreensão dos recursos naturais, que vai além de simples medidas para afastar o perigo de risco”[40].

 

“No Direito brasileiro, a atuação preventiva e o princípio da precaução emanam de vários dispositivos constitucionais, sendo certo que o último não está expresso na Constituição, mas claramente incorporado ao sistema, exercendo função normativa relevante. É possível destacar o art. 225, § 1º, II, III, IV e V, da Carta Magna, bem como o art. 54, § 3º, da Lei n. 9.605/98, que penaliza criminalmente quem deixar de adotar medidas precaucionais exigidas pelo Poder Público. Encontra-se, ainda, expressamente referido no art. 5º do Decreto federal n. 4.297/2002, regulando o art. 9º, inciso II, da Lei n. 6.938/81, e também no art. 2º do Decreto federal n. 5.098/2004, tratando de acidentes com cargas perigosas”[41].

 

 

Princípios do poluidor-pagador e da responsabilização

 

“[…] de nada adiantariam ações preventivas e precaucionais se eventuais responsáveis por possíveis danos não fossem compelidos a executar seus deveres ou responder por suas ações. Assim, sob pena de falta de responsabilização, há necessidade de o Estado articular um sistema que traga segurança à coletividade”[42].

 

“O princípio do poluidor-pagador visa, sinteticamente, à internalização dos custos externos de deterioração ambiental. Tal situação resultaria em uma maior prevenção e precaução, em virtude do conseqüente maior cuidado com situações de potencial poluição. É evidente que a existência de recursos naturais gratuitos, a custo zero, leva inexoravelmente à degradação ambiental”[43].

 

“Não se trata, exclusivamente, de um princípio de compensação dos danos causados pela deterioração, ou seja, ele não se resume na fórmula poluiu pagou. Seu alcance é maior, incluindo ainda os custos de prevenção, de reparação e de repressão ao dano ambiental”[44].

 

“Associado ao princípio do poluidor-pagador está o princípio da reparação, significando que quem poliu, paga e repara. Assim, em termos de ressarcimento do dano ambiental, devem existir outros mecanismos que visem à responsabilização dos danos, pois quem degrada o ambiente tem de responder e pagar por sua lesão ou ameaça”[45].

 

“Na verdade, o princípio do poluidor-pagador é uma solução parcial dos problemas econômicos ambientais, pois há sérios obstáculos em avaliar os custos das externalidades, que devem ser internalizados pelos poluidores, e não existe implementação generalizada desse modelo”[46].

 

“Entende-se que, por melhores que sejam os mecanismos de precaução e de prevenção do Estado, ainda assim ocorrem danos ambientais, e não há por que não se utilizar de outras formas de controle ambiental. Acrescente-se que, dada a inegável falta de execução das regras juspublicistas do Direito Ambiental, resultam cifras negras na preservação ambiental”[47].

 

“Ao discutir as potencialidades do sistema da responsabilidade civil no que tange ao dano ambiental, [José de Souza Cunhal] Sendim destaca que os eventuais poluidores, cientes de que serão responsáveis pelos danos ambientais, têm forte motivo para evitar e prevenir a ocorrência desses danos. Assim, além de contribuir para a compensação dos custos sociais do dano ambiental, a responsabilidade civil pode fazer com que o poluidor atue ex ante da degradação ambiental e, como conseqüência, diminua os riscos ambientais”[48].

 

“Nessa linha, verifica-se, claramente, que o sistema da responsabilidade civil tem uma vocação preventiva, pois, além de trazer segurança jurídica, pela certeza da imputação, e fazer com que o eventual poluidor evite o dano, contribuirá para a conscientização da preservação”[49].

 

“A teoria da responsabilidade por risco tem seu fundamento na socialização dos lucros, pois aquele que lucra com uma atividade deve responder pelo risco ou pela desvantagem dela resultantes”[50].

 

“Não obstante os avanços, ainda persistem outras questões complexas e difíceis de serem solucionadas, tais como legitimação, avaliação do dano, autorização administrativa e dano ambiental, nexo causal, entre outras”[51].

 

“No Direito brasileiro, também se tem notado avanço significativo na responsabilização por danos ambientais, pois se estabeleceu a tripla responsabilização, concomitante e independente, nas esferas civil, administrativa e criminal, consoante a Lei n. 6.938/81, a Lei n. 9.605/98 e o art. 225, § 3º, da Constituição da República. No que concerne ao aspecto civil, a responsabilização é por risco, e a reparabilidade integral compreende a lesão material e a imaterial (ou extrapatrimonial). Note-se, ainda, que a norma brasileira não estabelece em numerus clausus as atividades sujeitas à responsabilização civil por risco, podendo qualquer eventual poluidor que venha causar lesão ao bem ambiental ser sancionado com o uso desse mecanismo”[52].

 

“Repise-se que a responsabilidade por dano ambiental deve funcionar como um sistema de retaguarda ou auxiliar e só ser acionada quando a ameaça de dano é iminente, ou no caso em que a lesão ocorreu e os outros mecanismos de tutela ambiental não responderam à imputação do agente. Ressalta-se que, uma vez ocorrido o dano ambiental, este é de difícil reparação, recuperação, ou indenização”[53].

 

 

* Acadêmico de Direito na UFSC e colunista do Portal Jurídico Investidura.

 

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[10] P. 4.

[11] P. 4-5.

[12] P. 5.

[13] P. 5.

[14] P. 5-6.

[15] P. 6.

[16] P. 6.

[17] P. 6.

[18] P. 7.

[19] P. 8.

[20] P. 8.

[21] P. 8.

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[23] P. 9.

[24] P. 9.

[25] P. 10.

[26] P. 10.

[27] P. 10.

[28] P. 11.

[29] P. 11.

[30] P. 11.

[31] P. 12.

[32] P. 12.

[33] P. 12.

[34] P. 13.

[35] P. 13.

[36] P. 13.

[37] P. 13.

[38] P. 13-4.

[39] P. 15.

[40] P. 15.

[41] P. 16.

[42] P. 17.

[43] P. 18.

[44] P. 18.

[45] P. 18.

[46] P. 19.

[47] P. 21.

[48] P. 22.

[49] P. 22.

[50] P. 23.

[51] P. 23.

[52] P. 24.

[53] P. 24-5.

Como citar e referenciar este artigo:
WIESE, Hernane. Princípios Estruturantes no Estado de Direito Ambiental: Aplicação ao Sistema Normativo Brasileiro – Ver. 2. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2008. Disponível em: https://investidura.com.br/resumos/direito-ambiental/principiosestruturantesnoestadover2/ Acesso em: 28 mar. 2024