Resenha sobre o livro Fundamentos do Direito, de Léon Duguit | Portal Jurídico Investidura - Direito

Resenha sobre o livro Fundamentos do Direito, de Léon Duguit

1.    Direito objetivo e direito subjetivo

O direito objetivo designa os valores éticos que se exige dos indivíduos que vivem em sociedade. O direito subjetivo constitui um poder do indivíduo que integra a sociedade dando uma espécie de capacitação do indivíduo a obter seu objeto (legítimo) de desejo.

2.    Fundamento do direito

Numa sociedade sem autoridade política nem lei escrita existiria direito? E qual seria o fundamento desse direito?

Deve-se sim reconhecer a existência de um direito superior e anterior ao Estado. Esse questionamento acompanha o homem desde que este passou a refletir sobre as questões sociais. É possível distinguir, em meio a tantas doutrinas nesse tema, duas grandes tendências: 1) doutrinas do “direito individual” e 2) doutrinas do “direito social”.

3.    Doutrina do direito individual

Segundo os “direitos individuais naturais”, o homem nasce “livre”. Depreende-se disso uma obrigação de respeitar e nesse respeitar reside o próprio fundamento do direito, como regra social. A preservação dos direitos individuais de todos condiciona a uma limitação recíproca os direitos individuais com intuito de proteger os direitos gerais.

Essa doutrina subentende a igualdade dos homens, que não é verdadeiramente um direito, mas está nas bases do Estado. Por outro lado, conclui-se dela que o direito deve ser o mesmo em todos os tempos, nações e povos. Aos juristas cabe trabalhar a busca do ideal jurídico enquanto ao legislador cabe realiza-lo e sancioná-lo.

O produto dessa doutrina é a Declaração dos Direitos de 1789. Nossas leis e códigos inspiram-se nesta doutrina, um grande exemplo é o artigo 5º de nossa Constituição Federal. Embora não perfeita, essa doutrina prestou imensos serviços, levando a limitação dos poderes do Estado pelo direito, pela primeira vez.

4.    Crítica da doutrina individualista

O homem natural seria investido de privilégios “por causa da eminente dignidade da pessoa humana”, na expressão de Henry Michel. O ser humano vive em sociedade e qualquer doutrina deve basear-se no indivíduo comprometido com os vínculos da solidariedade social. A igualdade absoluta é contraditória na prática; os homens devem ser tratados de modo diferente, porque são diferentes. O direito resulta da evolução humana, da adaptação às necessidades de um povo.

5.    Doutrinas do direito social

Todas as doutrinas que consideram a validade de uma norma que se impõe ao homem enquanto ser social, derivando os seus direitos subjetivos das suas obrigações sociais. Deveriam ser chamadas “doutrinas socialistas” e o autor deixa claro que empregou a expressão exclusivamente para designar a doutrina que fundamenta o direito no caráter social e nas obrigações sociais do indivíduo.

6.    A solidariedade ou a interdependência social

A existência da sociedade é um fato primitivo e humano, e não, portanto, produto da vontade humana. Compreende que anseios não podem ser satisfeitos se não pela vida em comunidade. Mas, o homem procura sempre dirigir a sua solidariedade para os membros de um grupo determinado – primeiramente porque têm necessidades comuns e, em segundo lugar porque têm anseios e aptidões diferentes cuja satisfação efetiva-se pela troca de serviços recíprocos, relacionados exatamente ao emprego de suas aptidões.

Os homens tornam-se diferentes por suas aptidões; daí os laços de solidariedade (motivados pelo intercâmbio).

7.    O direito fundado na solidariedade social

Uma regra de conduta impõe-se ao homem social: não praticar nada que possa atentar contra a sua solidariedade social sob qualquer das formas e, a par com isso, realizar toda atividade propícia a desenvolvê-la organicamente. A tendência e o potencial, em cada um, são diferentes e por isso mesmo devem cooperar de maneira diferente na solidariedade social.

Sendo todo indivíduo obrigado pelo direito objetivo a cooperar na solidariedade social, resulta que ele tem o “direito” de praticar todos aqueles atos com os quais coopera na citada solidariedade, refutando, por outro lado, qualquer obstáculo à realização do papel social que lhe cabe.

8.    Noção geral do estado

Trabalhamos até aqui com uma sociedade hipotética sem política. Parece evidente que em quase todas as sociedades exigem obediência às suas determinações, fazendo uso da força quando julgam necessário. Nessas sociedades, reais, diga-se de passagem, sobressai uma autoridade política cuja natureza é sempre, em todos os lugares, irredutível.

No sentido mais amplo a palavra Estado designa toda sociedade humana em que percebemos diferenciação política entre governantes e governados, ou, segundo expressão consagrada: uma autoridade política.

9.    Origem do Estado

Se o poder da autoridade é legítimo e se lhe devemos obediência, por que sucede dessa forma?

É uma questão muito controversa, essa levantada. Este poder não se legitima pela qualidade dos que o exercem, pela sua origem, mas pelo caráter provisório das coisas que ordena. Inúmeras são as doutrinas que versam sobre, mas podemos classifica-las em duas grandes: doutrinas “teocráticas” e doutrinas “democráticas”.

10.  Doutrinas teocráticas

Pretendem legitimar o poder político de um indivíduo pela assunção de um poder divino, por forças sobrenaturais. Constituem elemento integrante na história do pensamento político. Podemos classificá-la, como fez Vareilles-Sommières: direito divino “sobrenatural” e direito divino “providencial”.

As “doutrinas do direito divino sobrenatural” consideram um poder superior – Deus – que teria criado não apenas o poder político, mas também designado a pessoa ou grupo de pessoas para exercê-lo. As “doutrinas do direito providencial” levam pela direção providencial dos acontecimentos e das vontades humanas; o poder emana só de Deus, mas os homens que o possuem encarnam esse poder para, guiados pela providência divina, governar.

11.  Doutrinas democráticas

Determinam a origem do poder político na vontade coletiva da sociedade.

O século XIX articulou-se principalmente sobre duas posturas políticas: o princípio de que todo poder emana do povo, e a criação de um Parlamento diretamente eleito pelo povo. A história contemporânea comprova o equívoco dessas posturas. Mediante o voto, criaram-se parlamentos contra o despotismo dos reis; devemos reconhecer agora o precário direito do indivíduo contra o despotismo dos parlamentos.

12.  Crítica das doutrinas democráticas

“O princípio de toda a soberania reside essencialmente na nação. Nenhum grupo e nenhum indivíduo pode exercer autoridade que não emane expressamente dela.” “A soberania é una, indivisível, inalienável e imprescritível. Pertence à nação; nenhuma facção do povo nem indivíduo algum pode atribuir-se o exercício dela.” Estas disposições, retiradas da Declaração dos Direitos de 1789 e da Constituição de 1791, ainda hoje condensam princípios do nosso direito político.

Admitindo que o poder político pertença à coletividade personificada, ainda assim não fica demonstrado que ele se mostra legítimo. O poder público, o poder de mandar, pertence a uma maioria que impõe a sua vontade a uma minoria. É, pois, razoável a defesa do princípio da soberania do povo, quando conduz com legitimidade ao sufrágio universal, embora isso não aconteça necessariamente.

O sofisma de Rousseau: “cada um dando-se a todos não se dá a ninguém” e “quem se recuse a obedecer à vontade geral será coagido a isso por todo o grupo, o que não significa outra coisa além de que o obrigarão a ser livre” incutiu em muitos espíritos o equívoco que um povo conquista a sua liberdade no mesmo dia que proclama o princípio da soberania nacional e que o sufrágio universal e os seus eleitos podiam fazer tudo e impor sua vontade. Surge daí o despotismo das assembleias, contra o despotismo dos reis.

A injustiça é sempre injusta, seja ela praticada pelo povo, seus representantes ou por um príncipe.

13.  Formação natural do Estado

O poder político consiste de uma evolução social. Em todos os países e em todos os tempos, em qualquer das modalidades de força, os mais fortes quiseram e conseguiram impor-se aos outros.

Direito divino, vontade social, soberania nacional; todas constituem justificativas estabelecidas sobre sofismas com que os governantes iludem as pessoas a também a si mesmos para governar. A distinção positiva entre governantes e governados é a relação que se estabelece mediante ordens que são sancionadas por um constrangimento material e o monopólio que certo grupo faz desse poder coercitivo.

14.  Fim e função do Estado

Considerando o poder político fato legítimo, infere-se que as ordens desse poder são também legítimas quando se conformam com o direito. Sendo o fim do Estado essencialmente um fim de direito, os atos que venham a ser realizados devem estar classificados segundo o direito. Funções do Estado: a legislativa, a jurisdicional e a administrativa (elaborar a lei, intervir nas ocasiões de violação do direito e consumar atos jurídicos, respectivamente).

15.  Construção jurídica do Estado

A partir da expressão “Estado de direito” surgiu a necessidade de edificar a construção jurídica do Estado, ou a teoria da “personalidade jurídica do Estado”. Os elementos constituintes desta natureza são a coletividade, o território que ocupa e o governo que a representa.

Várias correntes versam sobre essa possível personalidade jurídica do Estado. Umas dizem ser inadmissível, dizem ser apenas suporte do poder público, concebido como direito subjetivo. Outras dizem que o Estado, ou a coletividade, constitui uma pessoa dotada de consciência e vontade.  Finalmente, de acordo com outra concepção, a personalidade do Estado não é uma ficção, mas também não se admite que seja concedida a um ser humano.

O conjunto de direitos e encargos configura um patrimônio cujo titular é o Estado. Discute-se o conceito de o Estado, pessoa jurídica patrimonial, o Estado-fisco, apresentar personalidade distinta do Estado enquanto sujeito de direito público.

Rejeitados os conceitos metafísicos de pessoa coletiva e soberania, compõe-se de seis elementos a instituição jurídica do Estado:

1)     coletividade social determinada;

2)    Uma distinção nesta coletividade entre governantes e governados, sendo, os primeiros, governantes por possuírem maior força;

3)    A obrigação jurídica de assegurar a realização do direito;

4)    A obediência a toda regra geral, concebida pelos governantes para verificar ou aplicar a regra do direito;

5)    O emprego legítimo da força, para sancionar todos os atos em conformidade com o direito;

6)    O caráter próprio de todas as instituições que asseguram o cumprimento do dever de governos ou serviços públicos.

A concepção de Estado-fato deve substituir a concepção de Estado-pessoa, do mesmo modo que Estado-pessoa substituiu Estado-patrimônio.

16.  O Estado obrigado pelo direito

Dizer que o Estado sujeita-se ao direito significa, em primeiro plano, que o Estado legislador vê-se obrigado pelo direito a elaborar determinadas em leis em detrimento de outras. Em segundo, que o Estado, após conceber uma lei, e durante sua vigência, se sujeita a essa mesma lei. Nisto consiste o regime da “legalidade”.

Analisemos estas questões sob a doutrina dos direitos individuais naturais: o homem, devido à sua natureza humana, goza de certos direitos individuais anteriores à própria sociedade.

Título I, parágrafo 3º, da Constituição de 1791: “o poder legislativo não poderá fazer leis que signifiquem atentado ou obstáculo ao exercício dos direitos naturais e civis consignados no presente título e garantidos pela Constituição.” O Estado, elaborando a lei, obriga-se a respeitá-la enquanto existir. Pode modificá-la, revogá-la, mas durante o tempo de sua vigência só pode agir no limite fixado pela mesma lei; e, ainda nesse sentido, constitui um “Estado de direito”.

17.  O direito público

O direito público é o conjunto das regras aplicadas ao Estado e, em nossa doutrina, aos governantes e seus agentes, em suas relações recíprocas e com particulares. Traduz-se, primeiro, no exterior, pelo costume. Não foi o costume que o transformou em regra do direito, mas uma regra do direito que se manifesta pelo costume.

O costume, manifestação do direito público, aparece nas decisões, nas declarações formuladas, nas práticas estabelecidas durante certo tempo, por governantes ou seus representantes. O principal papel do Estado consiste em confirmar, em documento registrado, decretado e promulgado, a regra de direito. Muitas vezes a lei escrita trabalha para dar mais precisa expressão a uma regra consuetudinária, o que não impede que ela venha bater de frente com o que o direito costumeiro diz, em outras ocasiões.

O direito objetivo hoje constitui hoje certamente a “lei escrita”, tanto no direito público como no privado. Contudo, a lei escrita positiva não é todo o direito; não é todo direito público, como também não é todo direito privado.

18.  Divisões do direito público

Em primeiro lugar, encontramos o “direito público externo”, ou “direito internacional”, ou “direito das gentes”, abrangendo um conjunto de regras de direito aplicáveis aos Estados, nas relações que estabelecem entre si. Em segundo lugar, ao direito público “externo” opõe-se o “interno”, que abrange todas as regras aplicáveis a determinado Estado.

A primeira parte do direito público interno denomina-se “direito constitucional”, num sentido amplo do termo. A segunda parte é a atividade exterior dos governantes e dos que os representam. É vasta, esta segunda instância, pois os governantes devem assegurar os serviços públicos ao povo com ela.

Ao exercício da função administrativa corresponde ao “direito administrativo”, abrangendo o conjunto das regras aplicáveis aos efeitos dos atos administrativos, bem como aos serviços públicos. O alcance do direito administrativo é tão grande que ganhou subdivisões, pertinentes ao direito financeiro, ao direito industrial, e à legislação sobre assistência pública.

A última subdivisão do direito público corresponde à função jurisdicional. Esta parte do direito público compreende todas as regras que se aplicam à intervenção do Estado ao julgar em matéria civil e penal, constituindo dois braços das legislações modernas: o “direito processual” e o “direito criminal”, ambos objeto de disciplinas distintas, mas conjugadas no direito público.

19.  O direito público e o direito privado

Opõe-se o direito “público” ao “privado”, que constitui o conjunto das regras consuetudinárias ou escritas, aplicáveis às relações dos particulares. A discussão é bastante antiga, remonta dos romanos, aliás.

O direito privado constitui um conjunto de regras aplicáveis a pessoas semelhantes, regras aplicáveis a pessoas semelhantes regras que perdem a aplicabilidade quando se pretende determinar relações de direito público. Sob nosso ponto de vista, os governantes são indivíduos semelhantes a quaisquer outros, também implicados nos laços de solidariedade social, e submetidos também à regra de direito.

Admite-se, então, que o direito privado baseia-se na “ordem” determinada pelo Estado a seus indivíduos, enquanto o direito público conhece como única fundamentação os limites estabelecidos pelo Estado por sua própria vontade ao poder público.

Considera-se ainda a natureza do ato jurídico público totalmente diferente da natureza do ato jurídico privado. Esse caráter particular apresenta-se, sobretudo, nos chamados atos de autoridade ou de poder público que não podem ter analogia no direito privado.

Finalizando: ambos devem ser estudados com igual espírito, residindo apenas no que a tange a sansão a maior e principal diferença entre eles.

Resenha sobre o livro Fundamentos do Direito, de Léon Duguit

Gisele Witte

Introdução

Esta resenha propõe-se a passear por entre as páginas da obra Fundamentos do Direito, de Léon Duguit, abordando títulos como direito objetivo, subjetivo, doutrina individualista, doutrina do direito social, solidariedade social e seu direito fundado, noção, origem, fim e função do Estado, doutrinas teocráticas, democráticas e suas críticas, personalidade jurídica do Estado, Estado de direito, direito público e suas subdivisões e direito privado.

De forma sintética, flutuará entre as passagens julgadas relevantes no texto e as conexões que foram se fazendo necessárias entre cada passagem, levando a uma conclusão crítica.

Conclusão

É, pois, uma obra voltada para o jurista em formação, o Fundamentos do Direito de Duguit. Rápida e simples em vocabulário, eu entendi que a obra busca ver mais algum engatinhar de seu leitor em meio ao mundo do direito.

No que concerne à discussão entre direito objetivo e subjetivo, depreendi que direito objetivo é aquele direito que obriga por meio de constrangimento material, enquanto o subjetivo seria uma espécie de “consciência”, algo que trabalhasse mais dentro das potencialidades do que necessariamente das concretudes.

O direito é anterior a qualquer forma de escrita, qualquer forma de positivação. Ainda que a obra não abordasse veementemente o direito natural, por várias passagens citou os contratualistas e, como esperado, contrapôs os estados de natureza de cada um. Vale sim dizer que já existia direito antes do que chamamos de Estado, seja ele individual ou social.

Como já dizia Hobbes, Locke e Kant, o homem nasce livre. Hobbes ainda vai mais nesse ponto quando sugere que a renúncia recíproca dos direitos individuais preservaria a segurança dos indivíduos. Locke, não tão radical, mas ainda nesse sentido, admite válida a renúncia do poder executivo das leis em favor de alguém que o faça e também esteja submetido à lei.

Igualdade, como ressaltou o autor, não é bem um direito, mas está nas bases do Estado. Para Rousseau, igualdade é o bem mais precioso que o homem pode adquirir, é fundamental.

O grande produto da doutrina individualista é, sem dúvida, a Declaração dos Direitos de 1789. Não é preciso mergulhar fundo para notar que ela ainda é grande inspiração para nossas leis e códigos atuais, podendo eu ilustrar o comentário com o artigo 5º da nossa Constituição Federal.

Bela e necessária em sua época de nascença, a doutrina individualista peca em alguns pontos, apesar de tudo. Desconsidera a necessidade do homem como ser social e desconsidera que a igualdade absoluta não passa de uma utopia. O verdadeiro direito é aquele que brota das relações interpessoais, dia a dia.

As doutrinas que obrigam o homem observando, agora, sua carência de viver em sociedade são as tais doutrinas do direito social. Léon preferiria as ter chamado de “socialistas”, mas o termo é polêmico e geraria confusão.

A solidariedade social é a liga que une membros nos grupos sociais, sem que se perca a consciência individual nem a incontestável interdependência com os demais, seja por semelhança ou por divisão de trabalho. Deriva desse tipo de solidariedade que o homem em sociedade tem direito, que não são prerrogativas de sua condição de homem, mas sim são poderes que lhe pertencem para cumprir suas obrigações no grupo.

O Estado, por sua vez, nos vem hoje como uma relação de forças: governantes, então instituídos no poder por meio de alguma justificativa (doutrina teocrática ou democrática, basicamente), emanam o direito e as leis para os governados.

Dentro da doutrina democrática, a soberania da coletividade é o que legitima a ação dos governantes. Isso implicaria dizer que tal soberania tem personalidade jurídica. Para conceber a existência de uma pessoa coletiva, Hobbes, Rousseau e todos que adotam a mesma ideia viram-se obrigados a recorrer à hipótese do contrato social. Mas constitui um raciocínio equivocado conceber a sociedade a partir do contrato, uma vez que surgiu no espírito do homem a partir do dia em que viveu em sociedade. Admitir uma vontade comum não é deixar que ela imponha-se aos indivíduos.

São função do Estado os encargos legislativos, jurisdicionais e administrativos. Em analogia aos nossos tão conhecidos “três poderes”, é competente o Estado para emanar leis, executá-las e julgar a lide no caso concreto.

Já admitimos atualmente que o Estado tem sim personalidade jurídica, tanto que pode até figurar como parte em um processo. A concepção de Estado-fato deve tomar o lugar da concepção de Estado-pessoa, do mesmo modo que o Estado-pessoa substituiu o que se via como Estado-patrimônio.

Num Estado de direito, vive-se dentro do regime da legalidade, princípio extremamente conhecido que diz que o Estado é coagido pelo direito a criar a lei e sujeitar-se ela da mesma forma que todos os demais.

O direito público são aqueles direitos que remetem ao direito objetivo do Estado (direito constitucional, administrativo, internacional, civil, penal, processual). As relações entre os particulares são regidas pelo direito privado.

Num apanhado geral, retirei dessa resenha novos conceitos, mas principalmente, devo admitir: eu tive a oportunidade primeira de confrontar meus recém-adquiridos conhecimentos jurídicos com as palavras do texto. Contratualismo, direitos humanos, Constituição, política – foi, sem dúvida, um choque positivo de ideias.

* Gisele Witte, Acadêmica de Direito da UFSC, Estagiária no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Gabinete Des. João Batista Góes Ulysséa, Segunda Câmara de Direito Comercial, Organizadora do VI Congresso de Direito da UFSC


Como referenciar este conteúdo

WITTE, Gisele. Resenha sobre o livro Fundamentos do Direito, de Léon Duguit. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 27 Ago. 2011. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resenhas/direito-internacional/196016-resenha-sobre-o-livro-fundamentos-do-direito-de-leon-duguit. Acesso em: 11 Dez. 2019

 

Receba nossos e-mails e infoprodutos jurídicos

 

 

ENVIE SEU ARTIGO