Resenha: trabalhos relacionados ao Direito Civil Constitucional

As apresentações se iniciaram com um breve marco histórico do constitucionalismo tanto do Brasil como na Europa. Explicou-se que esse significante, o constitucionalismo, sempre esteve intimamente ligado à democracia resultando na fórmula que conhecemos hoje como Estado Democrático de Direito.

Especialmente aqui no Brasil, a passagem da ditadura para a democracia trouxe consigo um sentimento constitucionalista muito pungente, vívido e presente no Texto Maior que hoje rege nossas relações.

Esse marco histórico demostrou-se bem na aplicação direta e imediata pelo Judiciário.

No que tange o marco filosófico, floresceu com o pós-positivismo. Do jusnaturalismo para o positivismo, isto é, da ciência do ser para o dever-ser e após, semeou-se uma reflexão acerca do direito.

Via-se muito o direito como estanque, engessado, moldado. Nada mais que uma mecanização de sua aplicação (críticas válidas até hoje, aliás). O pós-positivismo representou uma reaproximação do positivismo e da filosofia. O pós-positivismo seria o que fez a fama desta Academia e tão em voga atualmente está: o direito crítico.

Na mesma toada descobre-se o neoconstitucionalismo. Este neoconstitucionalismo seria passar a enxergar a Constituição como documento normativo vinculante e que está no centro do ordenamento jurídico.

A visão do constitucionalismo antigo colocava a constituição em cima de seu enorme pedestal deixando na base o indivíduo. O espaço entre os dois era abismático, mas era o que se entendia por espaço público. O indivíduo era pequeno e vulnerável enquanto o Estado (coroado pela constituição) era soberano e onipotente.

O que se entendia por espaço privado era regido pelo Código Civil e instalava pé de igualdade entre os indivíduos. Não é estranho entender porque alguns doutrinadores mais tradicionais descrevem o Código Civil como a constituição do homem comum assim.

O segundo grupo trouxe para a turma sua análise do texto Constitucionalização do direito civil brasileiro.

Começaram introduzindo o assunto no seu contexto histórico, aquele que mostrava sinais da transição de um Estado Liberal para um Estado Social.

O Estado de Direito moderno nasce, na forma do Estado Legislativo de Direito (ou Estado legal), no momento que a instância se realiza historicamente com a exata afirmação do princípio da legalidade como fonte exclusiva do direito válido e existente anteriormente. Graças a esse princípio e às codificações que se constituem a sua atuação, todas as normas jurídicas existem e simultaneamente são válidas desde que sejam “postas” por autoridades dotadas de competência legislativa.

Com o surgimento de microssistemas (Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do Idoso...) causou-se aos poucos a obtusidade do Código Civil de 1916. Essa diferença é bem visível quando o Estado Liberal preconizado pelo Código de 16 entra em embate com o Estado Social desenhado pela Constituição Federal de 1988. Era um problema a enfrentar-se, pois não havia a submissão do Código Civil à Constituição, o Código era, como já dito, “a Constituição do homem comum”.

Uma solução era necessária de surgir, uma vez que os direitos civis e os constitucionais são os mais presentes no dia a dia dos indivíduos.

Importante ressaltar que constitucionalização é diferente de publicização. Os ramos do direito público são aqueles compreendidos através da desigualdade formal enquanto os ramos do direito privado são os da igualdade formal, numa classificação bem simples.

1988 marcou a história do nosso país. Foi o ano de nascimento de nosso Estado Democrático Social de Direito uma vez promulgada a Constituição Federal com caráter social. Entendemos e nos guiamos hoje por uma regra bem clara: na ausência de legislação ou até mesmo na presença de legislação infraconstitucional, deve-se aplicar diretamente os direitos fundamentais.

A Constituição absorveu todos os valores que a sociedade julgou essenciais (atentando para o fato que os princípios gerais do direito não são os mesmo princípios constitucionais). Não posso deixar de remontar nesse ponto do estudo ao direito pré-moderno a sua pluralidade de ordenamentos concernentes. A unidade do direito era assegurada pelos costumes, pela doutrina e pela jurisprudência através do desenvolvimento e da atualização da antiga tradição romanista, no interior da qual as diversas fontes estatutárias foram sistematizadas e coordenadas como materiais dos mesmos gêneros antecedentes judiciários e das opiniões dos doutores. É evidente que um paradigma similar – herdado do direito romano, mas sob esse aspecto análogo àqueles dos direitos consuetudinários extra-europeus – tem grandes aplicações tanto no plano institucional como no plano epistemológico.

Restou transparente para nós depois que regras são comandos instaurados no plano da anulação (ou aplica-se a regra A ou a regra B) enquanto princípios são comandos jurídicos com força normativa, mas abertos. Cabe ao juiz trabalhar com eles.

O seguinte momento de reflexão foi o texto que começou já no ponto de explicação de certo catálogo mínimo (explicado como denominador comum). O objetivo do autor foi superar o monismo das fontes. A primeira implicação diz respeito à teoria da validade, isto é, da identificação daquela que podemos chamar de norma de reconhecimento do direito existente. No interior de um sistema doutrinário e jurisprudencial, uma norma existe e é válida por força não já da sua fonte formal, mas da sua extrínseca racionalidade ou justiça substancial. Veritas, non auctoritas facit legem [é a verdade, não a autoridade, que faz a lei] é a fórmula na qual se pode expressar o fundamento da validade do direito pré-moderno. Então tinha razão o jurista. Carecendo de um sistema exaustivo e exclusivo de fontes positivas, uma norma não por força da autoridade de quem a põe, mas pela respeitabilidade de quem a propõe. Assim a validade da norma se identifica com a sua verdade, obviamente no sentido amplo de racionalidade ou de conformidade aos antecedentes e à tradição, ou ao senso comum de justiça. Isso abre margem para produção legislativa não-estatal, para o pluralismo jurídico.

Por fim o texto que meu grupo analisou foi O direito civil-constitucional e suas perspectivas atuais, texto do professor Gustavo Tepedino, titular de Direito Civil da UERJ.

A introdução trouxe os vinte anos de renovação do direito civil e as novas tendências. Contexto histórico: evolução do direito civil brasileiro, redemocratização, Constituinte de 1987 e Constituição Federal de 1988. Esse contexto histórico proporcionou uma reflexão crítica no âmbito do direito privado. Revisitou-se então a metodologia do direito privado, mediante reconstrução se seus conceitos fundamentais tais como a pessoa humana, a justiça social, a fonte para produção intelectual e a preocupação com a jurisprudência.

O direito civil superou sua faceta patrimonialista e voltou-se para os valores constitucionais: dignidade da pessoa humana, solidariedade social, igualdade substancial, valor social da livre iniciativa.

Destaca-se também o I Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da cidade do Rio de Janeiro como encontro preocupado na busca de soluções para os novos problemas que emergem na contemporaneidade.

Ao direito civil apresenta-se o desafio de incentivar os novos horizontes da ciência e tecnologia sem perder de vista, contudo, a promoção da pessoa humana.

Ponto interessante, nessa emblemática, é o gradual aumento de hipóteses reparação admitido pela jurisprudência. As evoluções tecnológicas atingem hoje o direito civil de vários ângulos, o ângulo da responsabilidade civil, da tutela de personalidade, do biodireito, do direito das sucessões, do direito contratual.

Solucionar tais impasses está na competência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da boa-fé objetiva.

Trata-se, em uma palavra, de estabelecer novos parâmetros para a definição de ordem pública, relendo o direito civil à luz da Constituição.

Como se vê, as novas temáticas do direito civil-constitucional associam-se à reflexão da tutela da pessoa humana.

É preciso compreender que a pluralidade das fontes do direito não caracteriza a segmentação do ordenamento jurídico, pois todas necessitam ser traduzidas de uma forma unitária a partir da Constituição.

Com efeito, a Constituição exerce papel unificador do sistema, permitindo a harmonização da pluralidade de fontes normativas.

Fique claro que pluralidade de fontes é diferente de microssistemas dentro do ordenamento.

Com efeito, o ordenamento caracteriza-se por essa complexidade de fontes, dotadas de dinâmica própria, sensíveis às mudanças relevantes ocorridas na sociedade, a denotar a abertura do sistema a múltiplos matizes culturais, informados por valores historicamente determinados, presentes no seio social.

Vale ressaltar que nessa pluralidade de fontes situa-se a discussão acerca da incorporação de tratados internacionais e supranacionais, a exemplo da União Europeia e da América do Sul.

O autor faz menção ao equívoco da chamada “civilização do direito constitucional”.

Ele afirma que a visão unitária do ordenamento não caracteriza via de mão dupla, isto é, legislação inferior influenciando Constituição.

É via de mão única: a Constituição deve impregnar todo o ordenamento infraconstitucional com seus princípios e não deixar levar-se por noções ultrapassadas adotadas de forma servil e acrítica.

O detalhamento que as regras hierarquicamente inferiores têm leva certos autores a lerem a norma constitucional à luz da norma infraconstitucional (e não o contrário).

Tepedino chama essa técnica de oblíqua e intolerável do ponto de vista hermenêutico.

O intérprete não pode se deixar influenciar pela minúcia analítica de legislador infraconstitucional, supondo que tal detalhamento regulamentar vincule mais do que cláusulas gerais veiculadoras de princípios hierárquicos superiores.

No que tange a tutela diferenciada das situações patrimoniais e existenciais, a pessoa humana é o centro do ordenamento, impedindo-se assim o tratamento diferenciado entre os interesses patrimoniais e os existenciais. Em outras palavras, as situações patrimoniais devem ser funcionalizadas às existenciais.

Exemplo que o autor cita sobre a confusão de tais noções é a possibilidade de pessoa jurídica sofrer dano moral. Tepedino diz que as pessoas jurídicas, especialmente as que desenvolvem atividade econômica, detêm apenas interesses patrimoniais.

Distinguir-se-ia, desse modo, nitidamente do dano moral, que se configura como o dano que atinge a dignidade da pessoa humana. Se as lesões atinentes às pessoas jurídicas não atingirem diretamente as pessoas dos sócios ou acionistas não caracterizarão danos morais.

Nessa altura do texto me vejo obrigada a discordar. Defendo a tese que dano moral se aplica sim à pessoa jurídica. A vinculação errônea ou maldosa do nome da pessoa jurídica causa repercussão negativa na sociedade, perda de credibilidade do nome, da marca ou do produto e consequentemente dano moral à pessoa jurídica difamada.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 52, de maneira louvável, autorizou a utilização por empréstimo de técnica dos direitos da personalidade atinente às pessoas físicas para as pessoas jurídicas no que couber, apesar de jamais ter equiparado estas duas figuras.

Problema semelhante associa-se a discussão em torno das relações de consumo.

O STJ, na corrente finalista, disse que consumidor é apenas o destinatário final econômico do bem ou serviço, ou seja, aquele que não o utilizará em outra atividade empresarial.

A tutela prevista só pode ser invocada quando constatada a vulnerabilidade. A este respeito, sublinhou a Ministra Nancy Andrighi:

A necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo.

A reconstrução das categorias de direito privado na sociedade na legalidade constitucional começou com um esforço na construção da nova dogmática é superar as noções antiquadas, fiéis à noção de subsunção e ao direito subjetivo tal qual concebido por Savigny, e discutir com as lentes civilistas contemporâneas. Este cuidado é indispensável na formação de uma dogmática para o direito privado.

Em apego à visão voluntarista de direito subjetivo, amplamente criticada pelos civilistas modernos, imagina-se que a autonomia privada só passa ter limites externos, sob pena de se reduzir a liberdade constitucionalmente garantida, como se a liberdade fosse o único princípio a que todos devessem render homenagens.

Vivemos sob a égide de vários princípios, não um só.

Os civilistas, desde os anos 70, na Itália, entendem que a liberdade individual há de ser permanente e intrinsicamente ponderada, como princípios fundamentais que se agregam às liberdades.

Cada princípio possui, com efeito, seu conteúdo inserido e definido no rol dos demais princípios constitucionais (Professora Maria Celina Bodin de Moraes).

Finalizando:

A aplicação da norma pelo juiz ao caso concreto deve levar em conta, direta ou indiretamente, a Constituição da República, procurando aprimorar a otimização dos princípios para a melhor legitimação da argumentação e, portanto, da própria decisão judicial. A compatibilidade de fontes normativas (diálogo entre elas) se verifica através da harmonização axiológica no âmbito da unitariedade do ordenamento.

A busca da segurança jurídica deve ser feita através da coerência metodológica do processo de decisão judicial e da unicidade de critérios interpretativos.

Gisele Witte

Acadêmica de Direito da UFSC

Estagiária no Tribunal de Justiça de Santa Catarina


 

Como referenciar este conteúdo

WITTE, Gisele. Resenha: trabalhos relacionados ao Direito Civil Constitucional. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 22 Jan. 2012. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/resenhas/direito-civil/218998-resenha-trabalhos-relacionados-ao-direito-civil-constitucional. Acesso em: 15 Jul. 2018

 

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