O Status de Filho Concebido Post Mortem Perante o Direito Sucessório na Legislação Vigente

O Status de Filho Concebido Post Mortem Perante o Direito Sucessório na Legislação Vigente

 

Gabriella Bresciani Rigo*

 

 

RESUMO

A presente monografia é centrada na possibilidade de um filho concebido após a morte de seu genitor, mediante técnicas de reprodução medicamente assistida, ter direitos sucessórios. Este é um tema polêmico na atualidade, não estando pacificado ainda na doutrina e na jurisprudência. A paternidade deste filho é certa, conforme disposição do Código Civil. Contudo, o cuidado que teve o legislador em relação à presunção da paternidade em casos de utilização de certas técnicas de procriação artificial não se verifica no capítulo da Sucessão. O disposto no Código Civil sobre o assusto vai de encontro a alguns princípios constitucionais, como o da igualdade plena entre os irmãos e o do melhor interesse da criança. Com as lacunas deixadas no diploma civil e a inexistência de legislação específica sobre o uso de técnicas de reprodução assistida e suas conseqüências jurídicas, a solução atual é a utilização dos preceitos constitucionais para resolver eventuais problemas decorrentes da prática de tais técnicas.

 

Palavras-chave: Direito Sucessório; Procriação artificial; Princípios constitucionais; Igualdade

  

SUMMARY

 

The monograph here presented is centered on the possibility that a child conceived after the progenitor’s death, through medically assisted reproduction techniques might have the right to inheritance. Not only is this a controversial issue but also it is not yet under the regulation of the doctrine and jurisprudence. The paternity of this child is certain according to the disposition of the Civil Code. Nonetheless, the care taken by the legislator towards the assumption about the paternity, in cases of use of some artificial procreation techniques, is not verified in the chapter of succession. What is put on display in the Civil Code about this matter meets some constitutional principles like the total equality among siblings and the child’s best interest. With the gaps left by the Civil Code and the non-existence of specific legislation about the use of assisted reproduction techniques and their juridical consequences, the solution for the present is the utilization of the constitutional precepts to resolve possible problems arising out of the practice of such techniques.

Key-words: Right to inheritante; Artificial procreation; Constitutional principles; Equality

 

INTRODUÇÃO

 

A presente monografia aborda a inseminação artificial humana, em especial a realizada após a morte do cônjuge ou companheiro da receptora do sêmen, e suas conseqüências jurídicas no âmbito do Direito das Sucessões.    

Assim, pretende-se analisar a utilização da inseminação post mortem no direito brasileiro quanto às implicações jurídicas decorrentes do procedimento, especialmente a possibilidade do ser humano gerado ser considerado herdeiro do doador do material genético utilizado na reprodução.

A escolha do tema justifica-se pelo incessante progresso científico e na incapacidade do ordenamento jurídico de acompanhar e adequar-se a essa evolução. Cada novo passo dado pela ciência médica traz esperança e benefício a inúmeros indivíduos, mas carrega também dilemas e questionamentos morais e éticos inéditos e que, frente à constante evolução humana, devem ser pensados e discutidos.

Entre os progressos da medicina, destaca-se aqui a reprodução humana assistida, em especial a inseminação artificial realizada após a morte do doador do sêmen, sendo este marido ou companheiro da receptora. Este procedimento, tecnicamente simples e eficiente, traz consigo uma série de implicações éticas, psicológicas e jurídicas. No âmbito do direito, analisa-se a questão que envolve o patrimônio do doador para fins de herança, em especial a possibilidade do concebido post mortem habilitar-se como sucessor do falecido doador.

Diante desta nova situação, verifica-se que a legislação pátria possui dispositivos que conflitam entre si na tentativa de resolver a questão. Enquanto o Código Civil, em seu art. 1798, possibilita o recebimento de herança pelo concebido post mortem apenas nos casos em que o genitor deixa tal vontade expressa em testamento, a Constituição Federal de 1988, no art. 227, §6º, e o art. 1596 do Código Civil brasileiro, vedam qualquer distinção relativa à filiação.

Assim, estabelecido o impasse, deve-se analisar a questão sob os mais diversos aspectos, levando em consideração os princípios éticos, morais e jurídicos, bem como o discutido no meio doutrinário acerca do presente tema, no intuito de encontrar uma resposta satisfatória para o problema em questão.

O presente trabalho fundamenta-se na teoria dos doutrinadores José Luiz Gavião de Almeida, Carlos Roberto Gonçalves e Gisele Leite que se baseia no princípio constitucional da igualdade entre os filhos (art. 227, §6º, CF). Tal princípio dispõe que não pode haver discriminação quanto à origem da filiação. Utilizando-se o método indutivo de abordagem e o método monográfico de procedimento, procurou-se utilizar documentação indireta, através de pesquisa bibliográfica.

Primeiramente, este trabalho aborda a questão do Direito das Sucessões no ordenamento jurídico brasileiro. Trata de analisar as diferentes formas de sucessão, bem como os tipos distintos de herdeiros elencados na legislação.

A necessidade de se utilizar da tecnologia na busca pela procriação tem sérias implicações morais e éticas. O segundo capítulo trata da reprodução humana assistida, discutindo os casos que ensejam o uso desta técnica, definindo os diversos procedimentos utilizados e seu funcionamento. Traz ainda um panorama do Projeto de Lei nº 90/99, proposto pelo Senador Lúcio Alcântara, que visa regulamentar o uso das técnicas de reprodução assistida.

Em seu terceiro capítulo, o presente trabalho faz um levantamento dos direitos do concebido post mortem presentes na Constituição Federal e no âmbito do Direito de Família, analisando os princípios dispostos do texto constitucional e os conceitos doutrinários que norteiam o Direito de Família.

Por fim, trata-se de analisar o direito sucessório do filho concebido post mortem e a possibilidade do mesmo habilitar-se como herdeiro do patrimônio deixado pelo genitor. Discute-se o conflito entre os dispositivos legais que tratam da matéria e a necessidade de regulamentação específica e atualizada para tratar da questão.

Dessa forma, estabelecido o impasse na legislação, verifica-se a real necessidade de reflexões e discussões que tenham como objetivo pacificar a questão relativa ao direito sucessório no caso de concepção post mortem. Tal solução traria amparo e diminuiria a inquietação daqueles que, por força maior, têm de recorrer à técnica de reprodução assistida no intuito de realizar o sonho e desejo de procriação.

 

2 O DIREITO SUCESSÓRIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

 

 “Direito das Sucessões é a parte especial do Código Civil que regula a destinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte”[1].

Após a entrada em vigor do Código Civil de 2002 (CC)[2], ocorreram modificações substanciais no Direito Sucessório. Tais alterações modificaram alguns dispositivos, suprimiram outros e inseriram novos conceitos e situações que não eram contempladas no diploma anterior. As mudanças surgiram pela evolução dos padrões e posturas sociais, culturais e éticas.

Algumas situações já eram reguladas pela Constituição Federal de 1988 (CF)[3] e por legislações extravagantes, e foram recepcionadas pelo Código Civil de 2002.

 

2.1 A TRANSMISSÃO DA HERANÇA

 

A transmissão da herança ocorre, segundo o art. 1.784[4] do CC, no momento da abertura da sucessão.

 

A existência da pessoa natural termina com a morte real (CC, art. 6º). Como não se concebe direito subjetivo sem titular, no mesmo instante em que aquela acontece abre-se a sucessão, transmitindo-se automaticamente a herança aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus, sem solução de continuidade e ainda que estes ignorem o fato.[5]

 

A lei também prevê a morte presumida, que é decretada quando uma pessoa é declarada ausente[6]. Neste caso, pode-se pedir a abertura da sucessão provisória. Decorrendo dez anos, os herdeiros podem requerem a sucessão definitiva, que tornará imutável a partilha anteriormente feita.

O Código de 2002 não fala mais de “domínio e posse da herança”, como disponha o diploma de 1916. Esses vocábulos têm uma acepção restritiva a bens corpóreos. Contudo, “herança” não compreende apenas esse tipo de patrimônio, corresponde também a certos direitos e deveres do autor da herança, como dívidas, créditos, obrigações e direitos. Isto é, o patrimônio transmitido abrange o ativo e o passivo deixado pelo falecido.

São excluídas, porém, da herança as relações jurídicas não patrimoniais e as personalíssimas (ou intuitu personae) mesmo que haja conteúdo econômico tituladas pelo falecido. São exemplos destas relações o pátrio poder, a tutela ou a curatela eventualmente exercidas pelo de cujus, o direito de receber alimentos decorrentes de parentesco, o usufruto, o uso, o direito real de habitação, as rendas vitalícias, a pensão previdenciária, o contrato de trabalho.[7]

A transmissão da herança, a morte e a abertura da sucessão acontecem simultaneamente. Assim, os herdeiros tornam-se donos de todo patrimônio do autor da herança conjuntamente. Isto é, os herdeiros passam a ser co-possuidores da herança, uma vez que a herança é um todo unitário.

A transmissão é automática, não necessitando da prática de nenhum ato. Conseqüência disso é a investidura, desde o momento da abertura da sucessão, dos herdeiros legítimos e testamentários na posse da herança. Isso consiste o princípio de saisine. Tal situação é transitória, possibilitando a aceitação ou repúdio da herança por estes.

 

O princípio de saisine não é absoluto quanto aos legatários, pois só adquirem a propriedade dos bens infungíveis desde a sucessão, porém quanto aos bens fungíveis só os adquirem através da partilha e verificada a solvência do respectivo espólio.[8]

            A precisão de hora e dia da morte de alguém é necessária para a definição dos herdeiros, uma vez que esses devem ser vivos ao momento da abertura da sucessão[9]. No caso de, por exemplo, o pai e um filho morrerem em um mesmo acidente, se for possível determinar a hora da morte de cada um, definir-se-á se o filho herda ou não do pai. Se não for possível esta determinação, ocorre comoriência.

            Não se podendo averiguar a ordem cronológica das mortes, adota-se a presunção legal de que morreram simultaneamente. A conseqüência deste fato é que não dará a transmissão dos direitos hereditários de um para outro comoriente. Assim, são chamados à sucessão herdeiros de cada qual, como se os que morreram na mesma ocasião não fosse sucessíveis um do outro.

 

2.2 CAPACIDADE SUCESSÓRIA

 

A capacidade sucessória não se confunde com a capacidade civil. Esta é a aptidão para exercer por si só os atos da vida civil. Já a capacidade para suceder é delimitada pelo não impedimento legal para herdar. Nas palavras de Gama, capacidade sucessória é a aptidão ou idoneidade para receber a herança ou o legado, isto é, é a capacidade para suceder[10].

A averiguação da legitimidade sucessória é feita com base na lei vigente à época da abertura da sucessão. Com isso, não há problemas de direito intertemporal.

Segundo o art. 1798 do CC, para suceder, o sucessor tem que ser pessoa viva ou concebida à época da abertura da herança. Isso se dá, pois, se o sucessor falecer antes que o sucedido, não terá mais capacidade para herdar deste.[11]

Pessoa que ainda não foi concebida ao tempo da morte do autor da herança não tem direito de suceder, salvo a hipótese do inciso I do art. 1799, CC. O referido artigo prescreve que o autor da herança pode deixar, em testamento, herança ou legado a filho ainda não concebido, desde que determine a pessoa que será a genitora deste herdeiro. Não podem suceder também coisas inanimadas ou animais, uma vez que a lei deixa claro, na redação do art. 1798 do CC, que somente poderão suceder “pessoas”.

 

Art. 1798, CC - Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. (grifou-se)

           

São, ainda, incapazes de suceder os excluídos por indignidade (arts. 1814 - 1818, CC) e os deserdados (arts. 1961 – 1965, CC).

O caso do nascituro é excepcional, uma vez que só sucederá, e terá direito à herança, se nascer com vida. Há, aqui, um estado de pendência da transmissão hereditária, que depende de um acontecimento: o nascimento com vida do nascituro.

Assim, como não tem personalidade jurídica ainda, nomeia-se-lhe um curador. A personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, mas a lei assegura uma série de direitos ao nascituro.

O curador administrará os bens do nascituro até que este venha a nascer, quando se averiguará sua capacidade sucessória. Se vivo nascer, será deferida sua sucessão, podendo receber, então, seu quinhão hereditário, juntamente com os frutos e rendimentos relativos à herança desde a abertura da sucessão. Caso contrário, “se nascer morto, será tido como se nunca tivesse existido, logo a sucessão será ineficaz”[12].

 

2.3 TIPOS DE SUCESSÃO

 

A palavra “sucessão” deriva, etimologicamente, à expressão latina succedere, que significa colocar-se sob algo, seguir ou continuar uma situação. Sugere, assim, transmissão de bens.[13] A sucessão pode ocorre a título gratuito ou oneroso, inter vivo ou causa mortis. Contudo, quando se fala de direito das sucessões, há referência apenas à transmissão decorrente da morte, e a título gratuito.

 “A sucessão pressupõe a ‘não-extinção da relação jurídica’, uma vez que o herdeiro assume os direitos e obrigações do antigo titular”[14]. Por conta disso, a herança responde pelas dívidas do de cujus, mas somente dentro de seus limites. Portanto, os herdeiros não têm a obrigação que arcar com as dívidas de seu sucedido com seus próprios patrimônios, não havendo, no ordenamento brasileiro, herança negativa. Por isso, primeiramente, quita-se todas as dívidas do falecido, para, somente depois, fazer a partilha, se sobrarem bens para isso.

A sucessão se divide, quanto à fonte da qual deriva, em sucessão legítima, que deriva da lei, e em sucessão testamentária, decorrente de disposição de última vontade. Se o testamento não abranger a totalidade dos bens do autor da herança, a parte não mencionada é deferida aos herdeiros legítimos. Assim, há a possibilidade da existência simultânea das duas espécies de sucessão.

A sucessão legítima ocorre sempre a título universal, sendo o sucessor, herdeiro. Já a sucessão testamentária pode ocorrer tanto a título universal, quanto a título singular, e o sucessor é, respectivamente, herdeiro ou legatário.

E divide-se também quanto aos efeitos, em a título universal e a título singular.

 

Predomina, na tradição do nosso direito das sucessões, a sucessão legítima, em razão da marcante influência do elemento familiar na formação desse ramo do direito entre nós. A sucessão legítima é a regra, e a testamentária, a exceção.[15]

           

Contudo, devido ao crescimento de relações homossexuais assumidas e de união estável, o testamento vem ganhando espaço, uma vez que é a melhor maneira de garantir ao companheiro (a) o direito de sucessão.

 

2.3.1 Sucessão legítima

           

Também chamada de sucessão ad intestato.

É a sucessão que decorre da lei, seguindo a vocação hereditária disposta no art. 1829 do CC. Segundo Silvio Rodrigues, a ordem de vocação hereditária é uma relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder o autor da herança. Tais pessoas não podem ser afastadas pela vontade de quem deu causa a herança, exceção nos casos expressos em lei – deserdação e exclusão por indignidade.

Art. 1829 do CC – A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

 

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

 

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

 

IV - aos colaterais.

A ordem de herdeiros subseqüente só será chamada na falta de herdeiros da ordem precedente. Há uma hierarquia entre as ordens. É uma ordem de preferência e exclusão, contudo é ordem de concorrência do cônjuge sobrevivente.

 

Com a morte de alguém, verificar-se-á, primeiramente, se o de cujus deixou testamento indicando como será partilhado seu patrimônio. Em caso negativo, ou melhor, se faleceu sem que tenha feito qualquer declaração solene de última vontade; se apenas dispôs parte dos bens em testamento válido; se seu testamento caducou ou foi considerado ineficaz ou nulo ou, ainda, se havia herdeiros necessários, obrigando a redução da disposição testamentária para respeitar a quota reservatória, a lei promoverá a distribuição, convocando certas pessoas para receber a herança, conforme ordem estabelecida, que se denomina ordem de vocação hereditária. Em todas essas hipóteses ter-se-á sucessão legítima, que é a deferida por determinação legal.[16]

           

O legislador, ao fixar essa ordem, inspirou-se na tradição familiar herdada das civilizações antigas, onde o direito da propriedade é o preponderante, subentendendo que o falecido queira deixar seu patrimônio nas mãos de seus familiares.

A ordem de vocação hereditária pode ser alterada no caso sucessão de bens de estrangeiro situados no Brasil, com esposa e filhos brasileiros quando a lei do país do falecido for mais favorável a estes (art. 5º, XXXI, CF); direito real de habitação do cônjuge sobrevivente (art. 1831, CC); entre outros casos.

Na falta de todos estes, e na falta também de companheiro sobrevivente, ou se todos estes renunciarem, o direito sucessório é transmitido ao Município ou ao Distrito Federal, se a herança estiver localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, se situada em Território Federal. Os bens só passam ao domínio do Poder Púbico se houver sentença declarando a vacância dos bens e após cinco anos da abertura da sucessão, pois nesse lapso de tempo o herdeiro pode, ainda, reclamar judicialmente a herança.

Contudo, o Poder Público não é considerado herdeiro, não lhe sendo reconhecido o direito de saisine. Por isso, não entra na posse e propriedade da herança pelo fato da abertura da sucessão, mas sim por força de sentença. É sucessor irregular de pessoa que não deixa herdeiro legítimo ou testamentário.

 

2.3.2 Sucessão testamentária

 

A sucessão testamentária é aquele que decorre da manifestação de última vontade do autor da herança. No entanto, não é qualquer vontade que indica a obrigatoriedade de a sucessão ser feita pela forma testamentária. Apenas as declarações feitas solenemente, através de testamento ou de codicilo.[17]

Segundo o Código Civil, testamento é o ato personalíssimo e revogável de disposição da totalidade ou de parte dos bens para depois da morte. Já o codicilo é o ato de última vontade destinado às disposições de pequeno valor ou recomendações para serem atendidas e cumpridas após o falecimento.[18]

A lei assegura a liberdade de testar, contudo faz ressalva ao direito dos herdeiros necessários. Ocorre, assim, uma limitação àquela liberdade. Os herdeiros necessários têm o direito à metade do patrimônio deixado pelo de cujus, caso não tenham sido excluídos da herança por indignidade, nem tenham sido deserdados.

A disposição por testamento é corolário do direito de propriedade, pois a norma jurídica completa a extensão desse direito, permitindo que seu titular disponha de seus bens após sua morte, na totalidade ou em parte, instituindo herdeiro e/ou legados. Pode ainda gravar bens com cláusulas restritivas e possibilitar a substituição do favorecido.[19]

A sucessão testamentária pode ser a título universal, instituindo um herdeiro, ou a título singular, quando estabelece um legatário.

Na transmissão hereditária conjugam-se dois princípios: o da autonomia da vontade, em que se apóia a liberdade de dispor, por ato de última vontade, dos bens, e a da supremacia da ordem pública, pelo qual se impõem restrições a essa liberdade. Com isso protege-se a propriedade e a família, ou melhor, o interesse do autor da herança e o da família. Tendo em vista o interesse social geral, acolhe o Código Civil o princípio da liberdade de testar limitada aos interesses do de cujus e, principalmente, aos de sua família, ao restringir a liberdade de dispor, no caso de ter o testador herdeiros necessários, [...] hipótese em que só poderá dispor de metade de seus bens, pois a outra metade pertence de pleno direito àqueles herdeiros, exceto se forem deserdados ou excluídos da sucessão por indignidade.[20]

 

A sucessão testamentária é regida pela lei vigente no momento da confecção do testamento, somente quanto à capacidade testamentária ativa e à forma extrínseca do ato de última vontade, e pela lei que vigora ao tempo da abertura da sucessão, que rege a capacidade testamentária passiva e a eficácia jurídica do conteúdo das disposições testamentárias. Se a instituição de herdeiro ou legatário for condicional, a sua capacidade será regulada pela lei vigente ao tempo do implemento da condição de que depende e não ao tempo da abertura da sucessão, visto que não haverá transmissão hereditária antes da realização da condição imposta. Somente havendo, assim, a transmissão da herança ou do legado se a condição por realizada.

 

2.3.3 Sucessão a título universal

 

Na sucessão a título universal, o sucessor é chamado a suceder na totalidade, fração ou quota-parte da herança. Isto é, não recebe um bem determinado, mas uma parte indefinida dos bens, ou todo o patrimônio. Tal modalidade pode ocorrer tanto na sucessão legítima como na testamentária.

A pessoa que sucede o falecido é chamada de herdeiro. Este se sub-roga no lugar daquele, isto é, recebe a coletividade do patrimônio, tanto a parte ativa quanto a passivo. Assim, responde por eventuais dívidas que o autor da herança tenha deixado, desde que dentro dos limites da herança.

 

2.3.4 Sucessão a título singular

 

O sucessor herda um bem, ou um conjunto de bens, certo e determinado. Esta porção de bens a ser recebido é chamada de legado. Por isso, o sucessor é denominado de legatário.

Legado não se confunde com herança. Esta é todo o patrimônio do autor da herança, é uma universalidade. Compreende a sucessão a título universal, legal ou testamentária, ficando o herdeiro responsável pelos direitos e deveres do sucedido. Já o legado é coisa individualizada deixada a alguém especificamente. É figura típica da sucessão testamentária.

“A sucessão a título singular deriva unicamente de testamento, limitando-se a objeto determinado, que pode compreender um conjunto de bens, contanto que não formem unidade na qual percam sua individualidade – singularum rerum”.[21]

 

2.4 TIPOS DE SUCESSORES

 

Sucessor é a pessoa que se sub-roga, de maneira concreta ou abstrata, no lugar de outra que tenha falecido. Sub-roga-se de maneira concreta aquele que recebe um legado; e de maneira abstrata, aquele que recebe uma herança. Os sucessores são divididos em espécies devido certas peculiaridades inerentes a cada um.

 

2.4.1 Herdeiro legítimo

 

É o beneficiário de herança indicado na lei, no caso brasileiro, o Código Civil.

Tal diploma nacional traz uma ordem preferencial em seu art. 1829, que dispõe:

A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

 

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

 

III - ao cônjuge sobrevivente;

 

IV - aos colaterais.

 

A ordem trazida pelo referido dispositivo é ordem de preferência e ao mesmo tempo de concorrência do cônjuge. Uma vez que, mesmo havendo descendentes ou ascendentes do autor da herança, o cônjuge sobrevivente concorre na sucessão, recebendo uma parte da herança, conforme a lei regulamenta.

 

2.4.2 Herdeiro necessário

 

É todo aquele que não pode ser afastado da herança, salvo os casos de indignidade e deserdação.

O art. 1845, CC, indica como herdeiros necessários os parentes consangüíneos de linha reta, isto é, os descendentes e os ascendentes, bem como o cônjuge sobrevivente.

Os colaterais são herdeiros facultativos, assim como o companheiro. Na falta dos herdeiros necessários, podem ser afastados por testamento que não os contemple.

 

2.4.3 Herdeiro testamentário

 

 “Testamentário ou instituído é o beneficiado pelo testado no ato de última vontade com uma parte ideal do acervo, sem individualização de bens”.[22] O herdeiro testamentário herda sempre a título universal.

 

2.4.4 Legatário

 

É aquele indicado em testamento a receber um bem certo, determinado e individualizado. É sucessor a título singular.

 

3 A REPRODUÇÃO HUMANA MEDICAMENTE ASSISTIDA

 

A família é um dos pilares do Direito desde a Antiguidade, e apesar de todas as mudanças e inovações nas espécies de família, um de seus elementos mais genuínos não foi abalado, o desejo de procriação.

Conforme ensina Rizzardo, a reprodução “é a lei da preservação da vida. Todos os seres vivos se reproduzem por ação própria e só assim é que a vida se conserva sobre a face da Terra”[23]. O desejo de ter filhos não resulta somente do instinto de reprodução. Atualmente, é aspiração do casal em deixar uma prole, imortalizando-se em seus descendentes.

 

A incapacidade de procriar constitui para muitos uma prolongada crise na vida e este estresse resulta em morbidade emocional e problemas interpessoais. O desejo de prole pode ser um instinto herdado, e a reprodução como um objeto essencial da vida tornou-se implícito já nos primórdios dos processos de socialização, como observado em citações bíblicas [...].[24]

 

Contudo, muitos casais, por problemas biológicos ou por terem adiado demasiadamente o projeto parental, têm dificuldades para engravidar. Os problemas biológicos, mais conhecidos como infertilidade, podem ser absolutos ou relativos. Estes dão origem a hipofertilidade, que pode ser revertida através de técnicas terapêuticas tradicionais, que favorecem a concepção natural.

Já a infertilidade absoluta, ou esterilidade, “deriva de situações irreversíveis em que a concepção somente se torna possível artificialmente, implantada pelas tecnologias da infertilidade”[25].

Importante ressaltar que infertilidade é uma doença, contudo, não são todos os casos que podem ser tratados. A infertilidade relativa pode ser contornada através de estímulos e tratamento médico. Ao contrário, os casos de infertilidade absoluta não podem ser contornados. Pode-se dar uma solução ao problema viabilizando uma gravidez, contudo o problema não é solucionado.

Para tentar resolver este problema presente na vida de tantos casais, utilizam-se as técnicas de infertilidade, as chamadas reproduções humanas medicamente assistidas.

As primeiras experiências feitas nessa área foram realizadas em animais. Após várias tentativas e grande sucesso, o médico Arnaud de Villeneuve, em meados da Idade Média, realizou a primeira inseminação artificial em uma mulher. Outros doutrinadores relatam que a primeira inseminação artificial feita na espécie humana foi realizada por John Hunter na Inglaterra no ano de 1790.

O primeiro relato sobre uma inseminação artificial heteróloga, isto é, a partir de sêmen doador por terceiro que não o marido ou companheiro, data do ano de 1884, realizada pelo médico americano Panoast, que indicou a técnica no caso de azoospermia[26], para um casal na cidade da Filadélfia.

No fim do século XIX, um Tribunal de Bordéus, na França, julgou que as inseminações artificiais representavam um perigo a sociedade. Entretanto, tal alegação não conseguiu frear os avanços e a propagação da técnica, principalmente em países anglo-saxões. Nestes países, muitas esposas de soldados, que lutavam na guerra da Coréia, foram inseminadas com material biológico (sêmen dos respectivos maridos) enviado por via aérea.

Nos anos 30 do século passado, as pesquisas sobre a técnica de inseminação artificial tiveram uma grande aceleração com a descoberta do preciso período fértil da mulher. E em 1945, o biogeneticista Jean Ristand conseguiu, pela primeira vez, conservar espermatozóides em glicerol[27] sem comprometer sua viabilidade.

Com relação à fertilização in vitro, o primeiro bebê de proveta a nascer foi a inglesa Louise Brown, nascida em junho de 1978.

O Brasil não ficou alheio às crescentes inovações, e investiu nessa área de biotecnologia.

As tecnologias da infertilidade, também identificadas como técnicas de reprodução assistida, conforme terminologia adotada no Brasil pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução n. 1.358/92), compõem um conjunto de procedimentos em reprodução humana no qual o aparato biomédico interfere de alguma forma, ora manuseando gametas, ora manipulando pré-embriões.[28]

 

A principal solução utilizada atualmente é a fertilização artificial. Dependendo do tipo de técnica utilizada, a fertilização pode ocorrer in vivo ou in vitro, e dependendo da origem dos gametas, pode ser homóloga ou heteróloga.

Segundo o Código de Ética Médica (Resolução n. 1.358/92), somente se deve recorrer à reprodução assistida quando outras técnicas terapêuticas tenham sido tentadas e resultarem ineficazes.

Outras recomendações do Conselho Federal de Medicina são a não utilização dessas técnicas para a escolha de características da criança e a necessidade do consentimento informado, isto é, as pessoas que se submetem à reprodução assistida devem ser informadas sobre os riscos e conseqüências decorrentes destas técnicas. A escolha do sexo da criança só é permitida visando evitar doenças ligadas ao sexo, como a hemofilia.

Cerca de 40% dos casos de casais que recorrer a alguma técnica de reprodução assistida decorrem de infertilidade masculina, e as principais causas são as seguinte:

§         Baixo número de espermatozóides;

§         Falta de espermatozóides, em decorrência da falha na produção destes nos testículos ou devido à obstrução em algum canal no aparelho genital;

§         Diminuição da velocidade de deslocamento dos espermatozóides, o que impossibilita o encontro dos mesmos com o óvulo e a fecundação deste último;

§         Alteração na forma morfológica dos espermatozóides, interferindo na capacidade de penetração no óvulo; e

§         Dificuldade no coito, seja por distúrbio na ejaculação, seja por impotência.

E cerca de outros 40% dos casos são devidos à infertilidade feminina, que têm como principais causas:

§         Falta de ovulação, devido a alterações hormonais que podem fazer com que o crescimento folicular não ocorra corretamente;

§         Obstrução tubária, o que impossibilita o encontro dos espermatozóides com o óvulo;

§         Alterações no útero, como miomas, infecções, aderências ou más-formações, que impeçam a nidação, isto é, a fixação do embrião na parede uterina;

§         Muco cervical, que causa alterações na quantidade e na qualidade do muco produzido pelo colo do útero e impedem que os espermatozóides cheguem às tubas uterinas.

Por esses e outros diversos motivos, é que muitos casais se submetem a técnicas de reprodução assistida, que muitas vezes têm que ser repetidas mais de uma vez, devido a resultados negativos na primeira ou primeiras tentativas.

 

3.1 TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO MEDICAMENTE ASSISTIDAS

 

A reprodução humana em caso em que se utiliza alguma técnica de reprodução medicamente assistida não decorre de contato sexual.

 

No concernente ao lugar da fecundação, a procriação assistida pode se intracorpórea, sempre que a fecundação ocorre in vivo, ou seja, na cavidade uterina da mulher, ou extracorpórea, quando ocorrer in vitro, ou seja, a união dos gametas (concepção) é viabilizada, prescindindo-se de ato sexual.[29]

           

A fertilização pode ocorrer com a utilização de gametas originados dos futuros pais da(s) criança(s) gerada(s), denominada fertilização homologa; ou utilizando um ou ambos os gametas oriundos de doação, caracterizando uma fertilização heteróloga.

A reprodução assistida homóloga encontra-se muito próxima do modelo clássico de parentalidade-filiação decorrente da reprodução carnal, já a heteróloga é mais próxima do modelo da adoção.

A fertilização artificial homologa “pressupõe a existência de vínculo jurídico de natureza familiar (casamento ou união estável) entre o homem e a mulher em cujo organismo será depositado o sêmen daquele”[30]. Já na fertilização artificial heteróloga, não há esta pressuposição, uma vez que o sêmen ou óvulo, ou ambos os gametas são doados por terceiros, alheio à relação matrimonial, ou pode a fertilização ser feita em mulher solteira ou viúva.

 

Acentua-se, entretanto, que os bancos de sêmen não se prestam apenas a doações, mas também servem de auxilio a inseminações homólogas, como no caso da criopreservação de espermatozóides antes de sujeitar-se o marido ou companheiro ao tratamento de tumores malignos dos testículos.[31]

A fertilização artificial heteróloga é recomendada em casos de infertilidade grave ou definitiva, como a aspermia, e também para evitar a transmissão de doenças hereditárias graves.

Para o uso desta técnica, o estabelecimento médico tem que garantir a saúde da receptora (futura mãe) e da criança a ser gerada. Por isso, antes de ser congelado e armazenado, o material doado passa por uma série de exames para certifica-se que o sêmen será livre de infecções e outras doenças.

 

3.1.1 Fertilização in vivo, ou intracorpórea

 

Define-se como fertilização intracorpórea a técnica pela qual se obtém a fecundação artificialmente dentro da cavidade uterina, mediante processo mecânico e intervenção médica, com a introdução de um ou de ambos os gametas no interior do canal genital feminino.

A fertilização in vivo é utilizada visando contornar a infertilidade decorrente de perturbações psíquicas, como a infertilidade de origem psicogênica, ou de deficiências físicas, como impotência coeundi, má formação congênita do aparelho genital externo, oligoespermia, astenospermia.

Nesta modalidade, destacam-se a seguintes técnicas: a inseminação artificial e a transferência de gametas.

 

3.1.1.1 Inseminação artificial

 

A palavra “inseminação” vem do latim, e origina-se da expressão inseminatio, de in¸ que significa dentro, e de semen, que significa semente.

 “A fertilização, neste caso, é obtida sem o relacionamento sexual, tão-somente com o auxilio de recursos mecânicos, e se perfaz com a introdução do sêmen no interior do organismo da mulher”[32].

Primeiramente, coleta-se e prepara-se o sêmen, concentrando-o na maior quantidade de espermatozóides e eliminando substâncias quem evitam a sua capacitação e fertilização, além de substâncias espasmódicas que possam gerar contração muscular uterina. Posteriormente, faz-se a estimulação ovariana para que haja um aumento na produção de ovócitos através de administração de hormônio.

Depois da liberação dos óvulos, o sêmen preparado é injetado, com um cateter, na cavidade uterina. Após a inseminação, a mulher deve permanecer em decúbito dorsal horizontal por aproximadamente trinta minutos.

A inseminação artificial possui três modalidades: inseminação clássica – técnica na qual o sêmen é injetado na vagina ou na cavidade uterina -, inseminação intraperitoneal direta – método no qual o sêmen é inserido na cavidade abdominal, próximo aos ovários, para que as próprias tubas uterinas captem os espermatozóides, da mesma forma que capturam os óvulos -, e inseminação intrafolicular direta – modalidade na qual o sêmen é injetado no folículo ovariano pouco antes de ocorrer a ovulação.

 

3.1.1.2 Transferência de gametas

 

Nos estágios iniciais, esta técnica é semelhante à fertilização in vitro. Primeiramente, coleta-se e prepare-se o esperma, e também é necessária a estimulação da ovulação para a captação dos óvulos por meio de sucção.

Após a etapa de preparação, os óvulos são misturados ao esperma em um cateter e a mistura é, imediatamente, introduzida em um ou em ambas as trompas da mulher. Nesta técnica, são utilizados no máximo quatro óvulos.

 

3.1.2 Fertilização in vitro, ou extracorpórea

 

Esta técnica consiste em possibilitar o encontro do óvulo com o espermatozóide fora do organismo feminino, em placa de cultura ou tubo de ensaio no qual é reproduzido o ambiente das tubas uterinas. Posteriormente, os embriões obtidos são transferidos ao útero da futura mãe. Por isso, esta técnica também é conhecida como transferência de embriões.

A fertilização extracorpórea visa contornar, principalmente, a infertilidade feminina. Deste modo, a técnica apenas encobre as conseqüências do problema biológico, não há um tratamento, não há cura da infertilidade.

 “São quatro as hipóteses para a utilização da fertilização in vitro: (a) a doação de óvulo; (b) a doação de esperma; (c) a doação de embrião; e (d) o empréstimo de útero”[33]. A doação de esperma já é técnica comum e conhecida. A doação de óvulos seria semelhante à de esperma, contudo, a medicina ainda não domina a técnica de congelamento necessária para garantir a integridade dos óvulos. A doação de embriões se dá da mesma forma de as outras duas hipóteses. Já a última hipótese importa na necessidade de uma terceira pessoa emprestar o útero devido à incapacidade de gestação da futura mãe.

 

3.2 PROJETO DE LEI Nº 90/99 (SUBSTITUTIVO)

 

Atualmente, a única regulamentação sobre reprodução assistida vigente no Brasil é a Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina[34] (CFM). Contudo, em 1999, o Senador Lúcio Alcântara propôs um projeto de lei para regulamentar as técnicas de reprodução assistida. Em 2001, a projeto teve a redação alterada pelo próprio Senador Lúcio Alcântara.

O Projeto de Lei nº 90 traz basicamente os mesmos enunciados constantes na Resolução do CFM, trazendo apenas algumas restrições ao disposto nesta.

Dispõe apenas sobre a fertilização in vitro, não regulando a fertilização in vivo, como faz a Resolução nº 1.358/92. E restringe a utilização das técnicas de reprodução assistida à pessoas casadas ou que vivam em união estável, enquanto a Resolução do CFM permite a utilização por mulheres solteiras, casadas ou que vivam em união estável, sendo preciso a anuência do cônjuge ou do companheiro nos últimos dois casos.

O Projeto apenas permite a submissão às técnicas de reprodução assistida nos casos de infertilidade ou para prevenção de doenças ligadas ao sexo, sendo necessária a indicação médica. Além da indicação médica, é preciso que o estabelecimento médico informe as conseqüências da submissão e obtenha o consentimento dos beneficiários, isto é, dos futuros pais, que é o chamado consentimento informado, conforme dispõe os artigos 4º e 5º:

Artigo 4º O consentimento livre e esclarecido será obrigatório para ambos os beneficiários, vedada a manifestação da vontade por procurador, e será formalizado por instrumento particular, que conterá necessariamente os seguintes esclarecimentos:

 

I - a indicação médica para o emprego de Procriação Medicamente Assistida, no caso específico;

 

II - os aspectos técnicos e as implicações médicas das diferentes fases das modalidades de Procriação Medicamente Assistida disponíveis, bem como os custos envolvidos em cada uma delas;

 

III - os dados estatísticos sobre a efetividade das técnicas de Procriação Medicamente Assistida nas diferentes situações, incluídos aqueles específicos do estabelecimento e do profissional envolvido, comparados com os números relativos aos casos em que não se recorreu à Procriação Medicamente Assistida;

 

IV - a possibilidade e a probabilidade de incidência de danos ou efeitos indesejados para as mulheres e para os nascituros;

 

V - as implicações jurídicas da utilização da Procriação Medicamente Assistida;

 

VI - todas as informações concernentes à capacitação dos profissionais e estabelecimentos envolvidos;

 

VII - demais informações estabelecidas em regulamento.

 

§ 1º O consentimento mencionado neste artigo, a ser efetivado conforme as normas regulamentadoras que irão especificar as informações mínimas a serem transmitidas, será exigido do doador e de seu cônjuge, ou da pessoa com quem viva em união estável.

 

§ 2º No caso do parágrafo anterior, as informações mencionadas devem incluir todas as implicações decorrentes do ato de doar, inclusive a possibilidade de a identificação do doador vir a ser conhecida.

 

Artigo 5º O consentimento deverá refletir a livre manifestação da vontade dos envolvidos, e o documento originado deverá explicitar:

 

I - a técnica e os procedimentos autorizados pelos beneficiários, inclusive o número de embriões a serem produzidos, observado o limite disposto no art. 14 desta Lei;

 

II - as circunstâncias em que doador ou depositante autoriza ou desautoriza a utilização de seus gametas.

           

No caso da técnica de mãe substituta, esta não deve ter caráter lucrativo ou comercial e o parentesco entre os beneficiários e a genitora substituta deve ser até o segundo grau. Na previsão da Resolução 1.358, o Conselho pode avaliar os demais casos.

Podem ser receptoras, isto é, as mulheres a serem submetidas à fertilização, aquelas que forem civilmente capazes. E o número máximo de embriões transferidos é três, um a menos que o disposto na Resolução do Conselho.

O art. 14, §2º dispõe que “não se aplicam aos embriões originados in vitro, antes de sua introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei”. Este dispositivo solucionaria um grande problema do ramo do Direito Sucessório se estivesse em vigor.

No caso de doações de gametas ou embriões, o estabelecimento médico é responsável pelo controle de doenças infecto-contagiosas, manuseio, conservação e distribuição do material genético. O registro de todas as informações dos doadores deve ficar armazenado no estabelecimento pelo prazo de 50 anos após o emprego da técnica. Esta precaução serve para preservar a vida e a saúde da criança oriunda da técnica e para preservar os impedimentos matrimoniais.

Para evitar ao máximo este último caso, um doador somente pode originar descendentes para um único par de beneficiários. Hoje, segundo a Resolução, o mesmo material genético pode ser utilizado apenas duas vezes em uma região de um milhão de habitantes.

Com exceção dos casos acima citado, o estabelecimento médico tem o dever de zelar pelo sigilo das doações e identidade dos doadores e das crianças nascidas em decorrência das doações, bem como quaisquer informações sobre as estes.

É vedada qualquer remuneração pela doação. E também não é permitida a doação a fresco do material doado.

A escolha do doador é feita pelo estabelecimento médico de acordo com as características fenotípicas e com as características imunológicas entre o doador e os receptores (beneficiários). A escolha do sexo da criança só é permitida para evitar doenças ligadas ao sexo, como dispõe o art. 17:

 

A pré-seleção sexual só poderá ocorrer nos casos em que os beneficiários recorram à Procriação Medicamente Assistida em virtude de apresentarem probabilidade genética para gerar crianças portadoras de doenças ligadas ao sexo, mediante autorização do Poder Público.

O Projeto ainda permite o descarte dos gametas, conforme hipóteses do parágrafo segundo do art. 15:

É obrigatório o descarte de gametas:

 

I - sempre que for solicitado pelo doador ou depositante;

 

II - sempre que estiver determinado no documento de consentimento livre e esclarecido;

 

III - nos casos conhecidos de falecimento de doador ou depositante, ressalvada a hipótese em que este último tenha autorizado, em testamento, a utilização póstuma de seus gametas pela esposa ou companheira.

           

O Projeto do Senador Lúcio Alcântara poderia resolver grande parte dos problemas ligados às técnicas de reprodução assistida. Contudo, nem todos os entraves seriam solucionados, prescindido de legislação mais completa.

 

 

4 OS DIREITOS DO CONCEBIDO POST MORTEM NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO DIREITO DE FAMÍLIA

 

4.1 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

 

A Constituição Federal de um Estado é considerada a lei maior e fundamental. Segundo definição do mestre português Canotilho, a Constituição:

 

[...] deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competência, direitos, garantias e deveres dos cidadãos.[35]

           

Sendo a Constituição a base hierárquica do sistema jurídico, seus princípios devem ser observados toda vez que um novo fato, não previsto em lei, surgir. Novos direitos nascem devido ao progresso da sociedade, da capacidade do homem em dominar a natureza. Com isso, novas ameaças à liberdade dos cidadãos também surgem, é imprescindível, então, a criação de normas para remediar essas situações.

Um ramo que muito progrediu nas últimas décadas foi o ramo das tecnologias. Os avanços tecnológicos e científicos enquadram-se na categoria dos direitos de quarta geração. Dentre estes avanços, atualmente, ganha destaque a evolução médico-biológica, que deu origem a um novo ramo do Direito, o Biodireito.

Um dos temas muito abordado nesse ramo é a reprodução humana assistida. Tema de grandes divergências e discussões entre os juristas, uma vez que não há regulamentação sobre o assunto. Sendo assim, a Constituição Federal deve ser o alicerce das resoluções dos litígios levados a juízo, bem como a base da regulamentação competente quando de seu surgimento.

 

4.1.1 A supremacia da constituição federal

 

A Constituição Federal brasileira é uma constituição rígida. Isto implica em uma maior dificuldade para sua alteração. Em decorrência dessa rigidez, emana o princípio da supremacia da Constituição Federal.

 

Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais do Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.[36]

 

Assim sendo, as normas constitucionais não podem ser contrariadas pelas ações dos Poderes do Estado, sob pena de serem consideradas inconstitucionais e, por isso, inválidas.

 

Fosse de outra forma, as previsões constitucionais seriam inúteis. Os poderes do Estado e suas ações têm sua legitimidade derivada da Constituição, que é a norma base que os habilita para atua. Caso um poder público atue fora dos limites fixados pela Constituição, sua atuação não pode ser considerada legítima – nem constitucional -, pois carecerá de base ou justificação legal.[37]

           

A supremacia da Constitucional se traduz pela determinação formal de como os poder públicos são criados e funcionam, e que estes devem ater-se aos mandamentos constitucionais no exercício de suas funções.

Não obstante, a Lei de Introdução do Código Civil (LICC), em seu art. 4°, determina que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (grifou-se).

Enquanto restar omissa a legislação com relação às técnicas de reprodução assistida, predomina, para alguns doutrinadores, o princípio de que tudo que não é proibido é permitido. Todavia, a Constituição e seus princípios devem ser respeitados. Nenhuma técnica que vá de encontro à dignidade humana, à liberdade ou à igualdade, entre outros princípios, deve ser realizada.

 

4.1.2 Princípio da dignidade da pessoa humana

 

A expressão “dignidade da pessoa humana” foi usada pela primeira vez na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Contudo, um ano antes, outra expressão contendo o mesmo sentido daquela foi empregada na Constituição da República Italiana. Depois disso, em 1949, a Constituição da República da Alemanha, em seu art. 1.1, proclamou o mesmo princípio.[38]

A partir daí, todas as constituições democráticas passaram a utilizar a expressão “dignidade da pessoa humana”, ou outra que contivesse o mesmo significado, o que se tornou uma exigência essencial para a cidadania.

Por isso, a dignidade da pessoa humana é um dos elementos fundantes da ordem jurídica da República Federativa do Brasil atual, é um princípio e um fim do Direito, conforme dispõe a Constituição Federal em seu art. 1º:

 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

 

 I - a soberania;

 

II - a cidadania

 

III - a dignidade da pessoa humana;

 

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

 

V - o pluralismo político.

 

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (grifou-se)

           

A dignidade da pessoa humana, juntamente com a cidadania, legitima todo o ordenamento jurídico ao lhe dar o suporto axiológico que necessita para que seja harmônico e coerente.[39] O princípio da dignidade da pessoa humana manifesta-se como abalizador dos outros princípios e direitos ditos como superiores.

 

[...] a dignidade da pessoa humana, sob o foco da ética do amor, é o princípio que melhor expressa o compromisso jurídico para com a justiça [...] A dignidade, a exemplo da justiça, também é um “valor a priori que emerge da natureza mesma do homem”.[40]

           

Não só o direito de viver está contido no princípio da dignidade da pessoa humana, mas também o direito de viver bem, o direito de ter uma qualidade mínima de vida. Uma pessoa que vive doente, com fome, sem freqüentar estabelecimento de ensino, habitando em lugar insalubre, isto é, sem o amparo estatal, não tem uma vida digna, simplesmente sobrevive.

Assim leciona Vasconcelos citando Ingo Wolfganf Sarlet:

 

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todos e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos direitos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.[41]

           

Esse direito é assegurado a todos desde sua concepção até sua morte, alcançando todas as dimensões do ser humano corpórea, psíquica e moral, isto é, física, espiritual, política, social, econômica e jurisdicional.

 

Dignidade é o pressuposto da idéia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento. Por isso é que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. Não há de ser mister ter de fazer por merecê-la, pois ela é inerente à vida e, nessa contingência, é um direito pré-estatal.[42]

           

Toda pessoa é portadora de dignidade e titular de direitos inatos, inalienáveis e imprescritíveis que o Estado, bem como as outras pessoas, deve respeito, pois são estes direitos os meios naturais para o cumprimento do próprio fim estatal. Portanto, a dignidade não é criação do Direito, uma vez que é preexistente a toda experiência especulativa, como a própria pessoa humana.[43]

Considerando que os embriões pertencem à mesma natureza das pessoas humanas já nascidas, a eles é aplicável o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, toda e qualquer atitude que pretenda atingir negativamente um ser humano ainda não nascido está atingindo diretamente a Constituição.

 

4.1.3 Direito à procriação

 

Derivando desse direito maior, o direito à dignidade, surgiu o direito de fundar uma família, o direito à procriação. Tal direito compreende o fator meramente genético, isto é, de originar um descendente que carregue o próprio patrimônio genérico. Posteriormente, acrescentou-se o direito de desenvolver a função de genitor.[44]

A crescente divulgação das técnicas de procriação humana assistida e a queda do crescimento demográfico contribuíram para a discussão acerca do direito de procriação (direito reprodutivo positivo).

Segundo o art. 11 da Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993[45], todos têm o direito de desfrutar dos progressos da ciência e de suas aplicações desde que não atentem contra a integridade, a dignidade e os direitos humanos do indivíduo.

Após a Conferência Internacional do Cairo de 1994 e de Pequim de 1995, o direito à procriação teve significativo progresso, uma vez que foi, pela primeira vez, reconhecido oficialmente este direito, explicitado inequivocadamente como direito fundamental ou humano. Esse direito foi entendido como o direito de decidir sobre o número de filhos e sobre que intervalo entre eles, livre e responsavelmente. Além disso, abrange o direito de ter acesso às informações, instruções e serviços sobre planejamento familiar. Inclui-se aí o acesso às técnicas de reprodução artificial.[46]

 “As técnicas de reprodução humana assistida, como visto, não representam a terapia para a cura da esterilidade, mas servem para propiciar às pessoas a realização do sonho e desejo de serem pais”.[47]

Em todas as relações estabelecidas durante a vida, os desejos de cada um são descritos, uma vez que, segundo a psicanálise, são condições inerentes ao ser humano. Assim, também são depositados desejos nos filhos.

As relações parentais são assim determinantes na vida da pessoa, desde antes de seu nascimento.

 

Desta forma poderíamos passar a descrever o desejo de ter um filho com o de extensão das relações parentais e a esterilidade por outro lado como fator impeditivo de cumprir "a função parental".

 

O desejo de ter um filho advém de vários impulsos, das satisfações narcísicas e da possibilidade de recriar os antigos relacionamentos com o vínculo, além de cumprir a função parental esperada pela sociedade.

 

Em Brazelton e Cramer (3) : "Entre outros motivos narcisistas que alimentam o desejo de ter um filho podemos incluir o desejo que a pessoa tem de conservar uma imagem idealizada de si mesma como ser completo e onipotente, o desejo de duplicar a si mesma ou espelhar-ser e o desejo de realizar os próprios ideais".

 

A princípio o bebê pode ser percebido e descrito como prolongamento dos próprios pais, ou como um apêndice destes e não como indivíduo.

 

Os autores descrevem ainda, algumas das características do desejo narcísico presente no processo de gestação e nascimento do filho, dentre eles destacamos:

· O desejo de fundir-se com o outro indivíduo;

· O desejo de espelhar-se na criança;

· Realização de ideais e oportunidades perdidas.

 

Caberá, portanto, à criança ser portadora das características e do nome da família, sem contar que à esta também será atribuída a responsabilidade de cumprir os sonhos e expectativas do casal parental; sonhos estes que por sua vez podem ter sido frustrados em suas próprias vidas.

 

O processo acima exposto é "natural", visto que de várias formas as possibilidade de futuro são edificadas a partir dos sonhos e fantasias; dentro deste sistema as crianças possuem um futuro inconscientemente pré-determinado.[48]

           

É claro que há a possibilidade de adoção, contudo, as emoções envolvidas na adoção e na gravidez, mesmo que decorrente de alguma técnica de reprodução assistida é diferente. Não há de se discriminar a prática de tais técnicas somente porque nesta há a satisfação da vaidade dos futuros pais. “Não há egoísmo nenhum em querer te seu próprio filho”[49].

Diversos problemas éticos e morais se originam por causa das técnicas de procriação artificial, entretanto, somente com a gravidez, etapa não existente na adoção, a maternidade é vivida em sua plenitude, com toda a preparação para a vinda do filho, ainda que com a ajuda médica.

Intrínseco ao direito de procriação está o planejamento familiar, que abrange, além do direito à procriação, o princípio da dignidade da pessoa humana e a paternidade responsável, conforme disposto na Constituição Federal no art. 226, §7º:

 

Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

           

O direito ao planejamento familiar está regulado pela Lei nº 9.263/96, que declara o direito de todo cidadão à assistência à concepção e contracepção, e que devem ser oferecidos todos os métodos e técnicas cientificamente aceitos, que não coloquem em risco a vida e saúde das pessoas.

Segundo Eduardo de Oliveira Leite, o Estado e, principalmente, a sociedade devem auxiliar os casais a superar o obstáculo da esterilidade. Porém, deve-se observara que do direito de procriação inerente aos pais decorre direitos da criança, que também devem ser analisados.[50]

 

4.1.4 Princípio do melhor interesse da criança

 

O princípio do melhor interesse da criança foi consagrado pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro no extinto Código do Menor, de 1979, em seu quinto artigo.

Quase uma década depois, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 institui o princípio ao assegurar diversos direitos à criança e ao adolescente no caput de seu art. 227:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

 

§1º - O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos:

 

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

 

II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.

 

§2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.

 

§3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

 

I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

 

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

 

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola;

 

IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

 

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

 

VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

 

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.

 

§4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

 

§5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.

 

§6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

 

§7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204.

 

Alguns direitos elencados neste artigo da Constituição são direitos fundamentais assegurados a todas as pessoas humanas, como o direito à vida, à dignidade, à liberdade. E outros direito que são pertinentes apenas à criança e ao adolescente, como o direito à profissionalização, à convivência familiar e comunitária e a regras especiais dos direitos previdenciários e trabalhistas. Todavia, há uma prioridade que é conferida às crianças pelo constituinte que coloca a família, a sociedade e o Estado como responsáveis por todas as crianças.

A Constituição é minuciosa e redundante na precisão de direitos e situações subjetivas de vantagens das crianças e adolescentes, especificando em relação a eles direitos já consignados para todos em geral, como os direitos previdenciários e trabalhistas, mas estatui importantes normas tutelares dos menores, especialmente dos órfãos e abandonados e dos dependentes de drogas e entorpecentes (art. 227, §3º). Postula punição severa ao abuso, violência e exploração sexual da criança e do adolescente.[51]

           

Segundo o Decreto nº 99.710/90[52], que atribuiu vigência à Convenção Internacional dos Direitos da Criança, “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”.

Ao tentar detalhar o preceito constitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente consagrou dispositivo semelhante:

 

Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

 

Parágrafo único: A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos e ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

           

Assim sendo, o princípio do melhor interesse da criança aparece como vetor-guia de todas as ações relativas à criança, inserindo-se no âmbito dos direitos fundamentais da pessoa humana (Art. 5º, Constituição Federal).

A jurisprudência brasileira já recepcionava o princípio do melhor interesse da criança antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988. Entretanto, foi após a entrada em vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente que o princípio começou a desempenhar função interpretativa a ponto de impor uma revisão nas interpretações do Código Civil, visando à sua adaptação ao novo direito.

O amor e os laços entre os pais e a criança e a habitualidade dos pais em dar amor, orientação, comida, abrigo, vestuário, assistência médica, ou seja, suporte material e psicológico à criança são os fatores a serem considerados para a concretização desse princípio.

 

4.1.5 Princípio da igualdade

 

 “A Constituição de 1988 abre o capítulo dos direitos individuais com o princípio de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput)”[53]. Já as constituições brasileiras anteriores somente reconheciam a igualdade no sentido jurídico-formal, isto é, igualdade perante a lei.

Assim como muitas constituições, a Declaração dos Direitos Humanos, de 1948, em seu art. 1º[54], assegura a igualdade em direito entre os homens desde o nascimento. Firma, deste modo, uma igualdade jurídico-formal de caráter negativo, que eliminar privilégio, isenções pessoais e regalias de classe. Contudo, essa modalidade de igualdade acaba por produzir desigualdades econômicas, uma vez que se constitui na visão individualista do ser humano, como sendo membro de uma sociedade liberal relativamente homogênea.[55]

 

Igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental. (grifou-se)[56]

 

Desta forma, o legislador deve elaborar norma que rejam com disposições iguais situações idênticas. Ou seja, tratar de maneira igual, os iguais; e de maneira desigual, os desiguais. Sendo assim, a igualdade de que fala a Constituição não é a que considera todos abstratamente iguais, mas uma igualdade que leva em consideração certos aspectos.

A igualdade está inserida entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, de forma implícita, no art. 3º, inciso IV da Constituição Federal:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

[...]

 

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

 

Para muitos autores, o princípio da igualdade estende-se a todos os seres humanos, aos já nascidos, ou aos apenas concebidos, como leciona Jussara Maria Leal de Meirelles em um dos capítulos da obra Bioética, Biodireito e o novo Código Civil de 2002:

 

[...] o valor da pessoa humana que informa todo o ordenamento estende-se, pelo caminho da similitude, a todos os seres humanos, sejam nascidos, ou desenvolvendo-se no útero, ou mantidos em laboratório, e o reconhecimento desse valor dita os limites jurídicos para as atividades biomédicas. A maior ou menor viabilidade em se caracterizarem uns e outros como sujeitos de direito não implica diversificá-los na vida que representam e na dignidade que lhe é essencial. Reconhecer esse dado significa respeitar o ser humano em si mesmo, durante todo o seu desenvolvimento, e para além dele próprio, nos seus semelhantes.[57]

           

Uma interpretação literal do art. 1º da Declaração dos Direitos Humanos pode ensejar dúvida quanto aos seres humanos já concebidos, mas ainda não nascidos. Todavia, em uma leitura integral e mais cuidadosa de toda a Declaração, nota-se que não há distinção entre os seres já nascidos e os não nascidos.

Mesma interpretação deve ter o parágrafo 2º do art. 1º do Pacto de São José da Costa Rica[58], não dando espaço a distinção entre a vida intra e extra-uterina. Lendo os artigos do Pacto conjuntamente, em especial os artigos 4º (Direito à vida), 24 (Igualdade perante a lei) e 29 (Normas de interpretação), tal interpretação se mostra clara.

 

O embrião é, pois – em virtude do princípio da igualdade, fundado no respeito à vida e à sua dignidade -, pessoa humana e, como tal, merece proteção de forma absoluta e irrestrita contra qualquer desrespeito à sua identidade e integridade, incidindo sobre ele e oponível erga omnes o mandamento constitucional da igualdade.[59]

 

Segundo Reinaldo Pereira e Silva:

se são as pessoas em ato, enquanto realidade estruturante do direito, a razão de ser de sua dinâmica intersubjetiva, e se a pessoa humana, pela natureza das coisas é o próprio ser humano, ao concepto, que não é objeto relacional em hipótese alguma, não se pode desconhecer o atributo da personalidade desde a concepção, ou seja, a aptidão jurídica para figurar como verdadeiro e atual sujeito de uma relação de direito.[60]

Assim, admitindo-se que o termo inicial da vida se dá na concepção, os embriões têm igual valor ao de uma pessoa já nascida. Não há de se permitir que qualquer tipo de discriminação prospere em desfavor destes seres humanos concebidos e ainda não nascidos.

 

4.1.5.1 Princípio da igualdade entre os filhos

 

O conceito de igualdade utilizado como princípio de interpretação às normas de direito de família regata a idéia de isonomia, isto é, apenas comprova a existência da proibição legal de que o essencialmente igual seja tratado de forma diferente. É justamente essa isonomia que se pretende alcançar na identificação dos filhos de uma mesma mãe ou de um mesmo pai. “É ainda a isonomia que protege o patrimônio entre personagens que disponham do mesmo status familiae”.[61]

Na atual Constituição brasileira, o princípio da igualdade entre os filhos está disposto no art. 227, §6º:

Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

           

Esse dispositivo foi repetido fielmente no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei nº 8.069/90), em seu art. 20, assim como também no art. 1.596 do Código Civil.

O disposto nestes artigos fez com que se afastasse a diferenciação que era prevista anteriormente entre os filhos, estabelecendo igualdade absoluta entre estes.

O primeiro avanço realmente considerável ocorreu nos próprios Tribunais ao eliminarem a diferenciação entre os filhos nascidos na constância do casamento e os filhos extraconjugais. Posteriormente, mas ainda antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, outro avanço que surgiu foi a garantia do filho adotado, desde que pelo Código do Menor e na modalidade plena, aos mesmos direitos sucessórios do filho biológico.

 

A Constituição brasileira, ao consagrar o princípio da igualdade dos filhos, o fez de maneira bastante peculiar. Em primeiro lugar, tratou de positivamente afirmar a igualdade de direitos independentemente da origem dos filhos (havidos ou não da relação de casamento ou por adoção), e, em segundo lugar, negativamente, através da proibição de designações discriminatórias.[62]

           

A garantia de não discriminação pela origem entre os filhos fez com que se mudasse a classificação da filiação no direito brasileiro. Anteriormente, os filhos eram divididos em legítimos – aqueles provenientes de pais casados entre si – e em ilegítimos – aqueles que não tinham os pais casados entre si.

 “O princípio ora em estudo não admite distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão”[63].

Da mesma forma que não pode haver diferenciação entre filhos conjugais e extraconjugais, bem como entre os naturais e os adotados, também não há de haver discriminação entre os filhos concebidos antes e após a morte de seu genitor.

 

4.2 O DIREITO DE FAMÍLIA E O CONCEBIDO POR INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL

 

O direito de família é o mais humano, o mais sentimental dos ramos do Direito. Neste sentido, concebe-se este ramo do Direito visando à concretização dos Direitos Humanos.

A evolução científica, principalmente na área biomédica, provocou mudanças consideráveis na estrutura familiar. Por conseqüência, o ordenamento jurídico teve que ser adequar aos novos moldes da sociedade contemporânea.

 

4.2.1 Direito à filiação

 

A filiação é o núcleo do parentesco, é a relação jurídica que liga o filho a seus pais, e situa-se na parte central do Direito de Família,[64]. Ao lado do conceito de filiação está o de paternidade – em sentido amplo, englobando o conceito de maternidade -, repousando ambos no substrato biológico.

 

Durante muito tempo a Biologia considerou pai unicamente o homem que, através da cópula, fecundava a mulher e, como mãe, a mulher que carregava em seu ventre o ser, gerado por óvulo seu, e que, por fim, o punha no mundo. Hoje, os avanços da ciência médica, cada vez mais, submetem a paternidade e a filiação, assentadas no ato sexual, à prova.[65]

 

Segundo o art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)[66], o direito de reconhecimento do estado de filiação é personalíssimo, indisponível e imprescritível. É personalíssimo, pois somente o filho, mesmo que representado ou assistido, pode exercer; indisponível, pois é direito que não pode ser renunciado; e imprescritível, pois pode ser exercido a qualquer momento.[67]

O ordenamento jurídico brasileiro já havia sofrido uma mudança radical na área de Direito de Família com a edição da Constituição Federal de 1988, ao estabelecer o princípio da igualdade entre os filhos.

Com o advento das técnicas de reprodução medicamente assistida, a disciplina de filiação sofre nova alteração. Devido a todas essas modificações, tanto na área biomédica, quanto na jurídica, o Código Civil teve que se adequar à nova situação.

Primeiramente, amoldou-se ao preceito constitucional, abrindo o capítulo “Da Filiação” repetindo, em seu art. 1.596, o art. 227, §6º da Constituição Federal, o qual prescreve a igualdade plena em direitos e qualidades entre os filhos, proibindo quaisquer designações discriminatórias.

Em seguida, ampliou o rol do art. 338 do Código Civil de 1916 ao ser editado, no Código Civil de 2002, o art. 1.597. Tal dispositivo trata da presunção de concepção de filhos na constância do casamento.

 

4.2.1.1 Presunção de paternidade

 

A filiação é assentada, até hoje, na idéia de presunção, uma vez que, antigamente, não havia como provar a paternidade. Essa presunção funda-se nos pressupostos de haver relações sexuais entre os cônjuges e de fidelidade, especialmente por parte da mulher.

Assim, a criança concebida na constância do casamento é considerada filho do marido de sua mãe. Esta presunção é proclamada no Direito Romano com o adágio pater is est quem iustae nuptiae demonstrant[68]. “Tal presunção visa preservar a segurança e a paz familiar, evitando ‘que se atribua prole adulterina à mulher casada e se introduza, desnecessariamente, na vida familiar, o receio da imputação de infidelidade’”[69].

Tradicionalmente, as presunções tinham o suporte meramente biológico. “As novas técnicas de procriação tornaram as presunções tradicionalmente admitidas em matéria de filiação, até certo ponto, ultrapassadas, ou carentes de uma releitura”[70]. Atualmente, o suporte estende-se ao campo psicossocial e afetivo.

Com a evolução da biomedicina, novidades surgiram na edição do Código Civil de 2002, em seu art. 1597:

Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

 

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

 

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

 

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

 

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

 

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

           

O referido artigo prescreve as presunções tradicionais, nos incisos I e II, e as novas categorias de presunção, decorrentes de técnicas de fertilização artificial, nos incisos III, IV e V.

Importante ressalvar que a presunção do art. 1597 diz respeito apenas ao casamento, não abrangendo a união estável.

Os dois primeiros incisos baseiam-se nos períodos de mínimo e máximo de gestação viável. O prazo de centro e oitenta dias começa a contar a partir do início da convivência conjugal, e não da data da celebração do casamento. Estabelece-se isto quanto ao inciso I, porque há caso em que a convivência ocorre antes da cerimônia, ocorrendo uma união estáveis, e outros em que a convívio inicia tempos depois, como por exemplo, no caso de pessoas que casam por procuração.[71]

E há o prazo do inciso II, uma vez que a dissolução conjugal, com exceção da ocasionada pela morte, não se resolvem um em dia, nem mesmo em poucos. Assim, o início do prazo se dá com a separação de fato do casal.

No inciso III, o legislador tratou da fecundação artificial homóloga. Esta hipótese não traz grandes problemas jurídicos no ramo do Direito de Família, na medida em que o material genético provém do marido ou companheiro da mulher fecundada. Há doutrinadores que afirmam não se tratar de uma presunção, já que a paternidade, além de jurídica, por forma deste dispositivo, é também biológica.

 

A referência à “fecundação artificial homóloga” pode, em tese, compreender tanto as técnicas de inseminação artificial, quanto à fertilização in vitro, desde que realizadas com material fecundante do casal. Dúvidas não devem surgir quanto à filiação, considerado o vínculo biológico: há certeza médica quanto à paternidade, ressalvada, à evidência, a possibilidade de fraude ou erro na efetivação da técnica.[72]

           

O dispositivo faz ressalva, deixando claro que se presume concebido na constância do casamento filho havido por fecundação artificial mesmo que falecido o marido. Trata-se aqui da fertilização post mortem, que não traz problema algum para o Direito de Família. Dificuldades há na área sucessória.

A mesma interpretação pode ser dada ao inciso IV. Os embriões excedentários são aqueles fecundados fora do corpo, isto é, por fecundação in vitro, mas não foram introduzidos na mulher. Por não terem sido utilizados prontamente, estes embriões são armazenados por técnica especial, que é a criopreservação.

Os embriões excedentários devem derivar de fecundação homóloga, ou seja, de gametas da futura mãe e do futuro pai. A legislação deixa lacuna com relação à “adoção de embriões”, que ocorre quando tanto o homem quanto a mulher não podem gerar um filho. E por isso, utilizam-se de embrião de outro casal.

Novamente, surgem dúvidas de ordem sucessória, já que os embriões excedentários podem ser implantados a qualquer tempo.

No último caso, inciso V, são considerados concebidos na constância do casamento os filhos provenientes de inseminação artificial heteróloga. Mas faz a ressalva da necessidade de prévia autorização do marido da mulher a ser inseminada. A lei em nada disciplinou a autorização referida. Nem mencionou se pode ser revogada.

Não há vinculo biológico neste caso, apenas jurídico. Isto é, a criança é considerada filha de um homem que, biologicamente, não é seu pai. Por isso, este inciso visa atribuir força legal à manifestação de vontade exarada pelos cônjuges. Em decorrência disso, há a proibição de o homem laçar mão de impugnação de paternidade.

No tocante ao Direito de Família, as técnicas de reprodução medicamente assistidas não geram grandes problemáticas. Principalmente, quanto às técnicas de fertilização homóloga, uma vez que a paternidade jurídica coincide com a biológica. Grandes dificuldades surgem no campo do Direito Sucessório.

 

5 O DIREITO SUCESSÓRIO DO CONCEBIDO POST MORTEM

 

Com o advento das técnicas de reprodução medicamente assistida e com a possibilidade de criopreservação de sêmen e embriões humanos, a geração de filhos após a morte tornou-se viável. Contudo, ao solucionar o desejo de mulheres de gerarem filhos de seus falecidos maridos, essas técnicas trouxeram grandes problemas para o Direito Sucessório.

 

5.1 O DIREITO SUCESSÓRIO DO FILHO CONCEBIDO APÓS A MORTE NO CÓDIGO CIVIL

 

Como visto, são legítimos a suceder apenas as pessoas já nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão (art. 1798, do Código Civil). Assim, segundo o Código Civil, a criança concebida após a morte de seu pai não tem direto a receber parte da legítima que teria direto se tivesse sido concebida em momento anterior à morte do autor da herança.

Uma única solução foi trazia no art. 1.799 do Código Civil:

 

Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

 

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

 

II - as pessoas jurídicas;

 

III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. (grifou-se)

           

Com a atual redação do Código Civil, o filho concebido post mortem poderá herdar caso seja contemplado em testamento. Ou seja, pode ser apenas herdeiro testamentário, não se encaixando dentre os herdeiros legítimos.

No diploma civil anterior, este filho era nominado como “prole eventual”.

O Código determina ainda um prazo para a concepção da prole eventual no art. 1800, §4º: “Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos”.

O mencionado §4º do art. 1800 provoca uma questão paralela, que é a admissibilidade, ainda que por breve tempo, da existência de direitos sem sujeitos. O Código de 2002 manteve a sistemática anterior, no sentido de que as pessoas que devem existir quando da abertura da sucessão são os pais do beneficiado, não este, que nem precisa estar concebido. Com isso, não se dá solução à questão da titularidade dos bens enquanto não recolhidos pelo concepturo, apenas determinando-se que fiquem confiados a curador nomeado pelo juiz.[73]

           

Para muitos autores, o falecimento do pai torna inviável qualquer pretensão quanto a direitos hereditários por parte de prole eventual.

Devido ao grande número de problemas que trás, a inseminação artificial e a implantação de embriões excedentários post mortem é proibida em muitos países, como na Alemanha, na Suécia, na França e na Espanha. Neste último país, os direitos do nascituro são resguardados se houver manifestação expressa do de cujus neste sentido, por escritura pública ou testamento. Na Inglaterra, estes procedimentos são permitidos, porém os direitos sucessórios não são garantidos, a não ser que o falecido manifestar expressamente sua vontade em documento.

No Brasil, este assunto não está pacificado, um dos motivos, talvez o principal, é a falta de legislação que regule as técnicas de reprodução medicamente assistida. Assim sendo, devem prevalecer os princípios constitucionais para solucionar eventuais problemas decorrentes de tais procedimentos.

 

5.1.1 O Direito sucessório dos embriões congelados

 

Na tentativa de evitar a eliminação sumária de embriões não transferidos, os centros de fertilização conservam-nos congelados, caso os pais desejem fazer nova transferência posteriormente. Esta preservação acaba por trazer grandes complicações no ramo sucessório.

O assunto não foi, ainda, pacificado. A grande discussão gira em torno da questão de serem os embriões criopreservados considerados nascituros ou não.

Há quem negue o status de nascituro àqueles seres não transferidos ao organismo de uma mulher, que ficam congelados em centros médicos. A fundamentação para tal alegação se baseia basicamente no fato de não terem sido os embriões implantados.

 

Os embriões concebidos e mantidos em laboratório mostram-se estranhos ao modelo clássico. Não são pessoas naturais, pois inexistente o nascimento com vida; também não são pessoas a nascer (nascituros), mas nem por isso é possível classificá-los como prole eventual (a ser concebida), posto que concepção já houve.[74]

           

Para esta corrente, nascituro é aquele que já se fixou à parede do útero materno, “é aquele que está por nascer, ‘sua existência é intra-uterina (pars viscerum matris[75]), no ventre materno (no uterus[76]), adstrita a esta contingência até que dele separe’”[77].

Heloísa Helena Barbosa, no entanto, apesar de filiar-se à teoria concepcionista acerca do início da vida humana, deferindo ao embrião pré-implantado já a qualidade de pessoa, entende que, para adquirir a qualidade de “nascituro” (como aquele feto que irá nascer), o embrião careceria de um plus, ou seja, da constatação de sua viabilidade, existente esta tão-somente a partir de sua nidação no útero materno (único ambiente capaz de permitir sua maturação até o estágio de aptidão para a vida extra-uterina).[78]

Por outro lado, há aqueles que consideram como nascituros os embriões congelados e preservados em centros de fertilização artificial. Esta corrente se funda no fato de a vida começar no momento da fusão dos núcleos do óvulo e do espermatozóide. Isto é, ocorrendo a fecundação, a vida começa e, por conseqüência, o ser originado da fusão dos gametas é considerado um ser viável, um nascituro.

Se, anteriormente, o termo compreendia o ser concebido in útero, por não se visualizar a concepção em outro ambiente, uma vez demonstrada a ampliação dessa possibilidade, importa tão-somente alargar a extensão do conceito, acomodando-o às novas evidências desveladas pela ciência médica, campo que já há muito contribui com o Direito de uma forma interdisciplinar. [...]

 

Desnecessária, no entanto, a adoção de uma nova terminologia jurídica. Basta a adequação da que atualmente se dispõe à necessária e inolvidável evolução deflagrada no campo científico.[79]

           

Apesar de toda a divergência, evidente é que a maioria dos doutrinadores, independentemente da corrente que seguem, concorda que os embriões criopreservados são seres já concebidos. Assim, se o art. 1798 for interpretado literalmente, estes seres encaixam-se, perfeitamente, em sua segunda parte. Ou seja, são legitimados a suceder, uma vez que já são concebidos no momento da abertura da sucessão.

 

5.1.2 O direito sucessório do filho concebido por inseminação artificial homóloga realizada com material genético criopreservado

 

Com relação aos filhos concebidos por inseminação artificial post mortem, a doutrina brasileira se inclina ainda mais no sentido de negar-lhes legitimação para suceder.

Quanto à filiação, como foi visto a inseminação artificial homóloga não gera problemas, uma vez que o material genético utilizado no procedimento é fornecido pelo casal que se submeterá à reprodução assistida. Havendo, assim, conciliação entre a filiação biológica e a jurídica. E também por causa da presunção disposta no art. 1597, III do Código Civil.

 “Contudo, mesmo resolvida a questão de filiação, surgem dúvidas no campo do direito sucessório, visto que, no caso da inseminação post mortem, a criança será concebida após o falecimento de seu pai”.[80] Assim, pelo art. 1798 e para a maioria doutrinária, este filho não teria direitos sucessórios, caso não tenha sido contemplado em testamento.

Para esta corrente, a autorização para a realização do procedimento deve ser dada por ambos os cônjuges, devendo fazê-la expressamente. Devido a isto, devem estar vivos. Segundo Maria Helena Diniz, o casal que irá se submeter à reprodução assistida deve estar, ambos, vivos para que se evidencie o desejo da paternidade.

Por outro lado, há os que admitem a legitimação dos filhos concebidos após a morte mediante inseminação artificial homóloga. Sua fundamentação decorre juntamente da vontade de ser pai por parte do homem que deixou seu sêmen criopreservado.

Se não houvesse o sonho da paternidade, qual seria o motivo para um homem deixar seu sêmen congelado em um centro de reprodução humana medicamente assistida? O depósito do material é o autêntico consentimento do falecido para tal procriação.

Caso tenha o anseio de ser pai um dia, mas está casado com uma mulher que não é a pessoa que deseja para ser mãe de seus filhos, o homem que deixar seu esperma em um banco de sêmen deve ter o cuidado de deixar expressa proibição de utilização de seu material após a ocasião de sua morte.

Assim, não havendo nenhuma proibição expressa por parte do homem que depositou o sêmen no centro de reprodução humana, não há porque negar qualquer direito a criança concebida post mortem mediante inseminação artificial homóloga.

 

5.2 CÓDIGO CIVIL FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL

 

Na parte da sucessão da prole eventual, ou seja, filho concebido post mortem, o Código Civil entra em contradição com a Constituição Federal. Esta prescreve a igualdade plena entre os filhos, proibindo qualquer tipo de distinção ou discriminação, e o melhor interesse da criança. Enquanto aquele código dispõe que o filho concebido após a morte de seu pai somente pode sucedê-lo se contemplado em testamento.

Não se pode esquecer também que o próprio Código Civil dispõe que são considerados concebidos na constância do casamento os filhos havidos mediante inseminação artificial, mesmo após a morte do marido, ou decorrente de implantação de embrião excedentário a qualquer tempo.

Assim, sendo considerado filho do falecido, a criança concebida post mortem deve ter os meus direitos de seus irmãos, nascidos enquanto o pai era vivo, inclusive os direitos sucessórios.

Se, assim, na sucessão legítima, são iguais os direitos sucessórios dos filhos, e se o Código Civil de 2002 trata os filhos resultantes de fecundação artificial homóloga, posterior ao falecimento do pai, como tendo sido “concebidos na constância do casamento”, não se justifica a exclusão de seus direito sucessórios. Entendimento contrário conduziria à aceitação da existência, em nosso direito, de filho que não tem direitos sucessórios, em situação incompatível com o proclamado no art. 227, §6º, da Constituição Federal.[81]

 

Toda e qualquer prática agressiva aos direitos de qualquer um, em qualquer estágio da vida atinge todos os homens em suas dignidades. É inconcebível uma norma que contrarie o princípio da dignidade.

Louvável foi a preocupação do legislador de assegurar a paternidade nos casos de utilização de técnicas de reprodução assistida.[82] Contudo, o mesmo cuidado não foi tomado quanto ao direito sucessório. O legislador do atual Código Civil deixou, em algumas partes, lacunas sobre o assunto e, em outras, o disposto entra em contradição com a Constituição Federal.

Sendo assim, frente a contradição apresentada entre o Código Civil e a Constituição Federal, e pela omissão de legislação específica sobre as técnicas de reprodução medicamente assistida, são as normas e os princípios constitucionais que prevalecem.

Norma alguma pode ser contrária à Constituição Federal. Se for, sua eficácia é nula, uma vez que a norma é considerada inconstitucional. Então, a exclusão de qualquer filho, concebido antes ou após a morte de seu genitor, não é válida, salva os casos de deserdação ou exclusão por indignidade.

 “Indispensável, porém, se evite tenha o filho que recorrer a procedimentos investigatórios para obter o reconhecimento de uma paternidade que se sabe certa”[83]. Certa a paternidade e proibida qualquer distinção entre os filhos de um mesmo pai, o direito de suceder legitimamente do filho concebido post mortem através de inseminação artificial homóloga mostra-se certo.

 

5.3 A NECESSIDADE DE UMA REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA

 

De uma rápida análise dos dispositivos de direito sucessório do ordenamento jurídico brasileiro sobre o filho concebido após a morte do seu genitor, pode-se concluir que a legislação vigente não se mostra suficiente para disciplinar as técnicas de reprodução medicamente assistidas e suas conseqüências jurídicas.

 

Qualquer solução que viesse a assegurar direitos sucessórios a filho oriundo de inseminação artificial (ou transferência de embriões) post mortem esbarraria em questões de ordem prática e correria o risco de infringir diretamente os princípios constitucionais da segurança jurídica e da irretroatividade.[84]

 

Para evitar situações como esta, parte da doutrina leciona pela proibição do emprego de práticas de reprodução medicamente assistida post mortem. Contudo, isto não solucionaria do problema no ramo sucessório.

Atualmente, não há uma expressa proibição, mas também não há regulamentação. Assim, mesmo com a proibição, se uma criança é concebida por alguma técnica de fertilização artificial, “ainda que ilícita a conduta da clínica que promoveu a inseminação, esta em nada poderá subtrair os direitos da criança a nascer. Não há como vedar juridicamente, o acesso do filho ao nome e a herança do pai finado”[85]. Sendo utilizados, para resolver a questão, os preceitos constitucionais.

É preciso uma legislação que seja capaz de assegurar os direitos sucessórios do concebido post mortem e, ao mesmo tempo, de resguardar o princípio da segurança jurídica.

O Projeto de Lei nº 90/99 apresentado pelo Senador Lúcio Alcântara[86] foi uma tentativa para regulamentar a utilização de técnicas de reprodução medicamente assistidas.

O projeto resolve, em parte, os problemas advindos do uso de tais práticas. No parágrafo primeiro do art. 2º, o projeto de lei dispunha que somente cônjuges ou casais vivendo em união estável poderiam ser beneficiários das técnicas de procriação assistida. E no art. 15, §2º, III, prescrevia a obrigação de descarte dos gametas depositados no caso de falecimento do depositante. A interpretação conjunta destes dois artigos leva à interpretação de ser proibida a procriação após a morte do genitor.

Contudo, a simples proibição pode não dar muito resultado. Assim, o Senador Lúcio Alcântara propôs na seção VII do seu projeto de lei a imputação como crime de prática que contrariasse o disposto no projeto, entre elas a utilização de gametas de depositantes falecidos, salvo autorização deixada em testamento.

Além disso, no art. 38 dispunha que “a prática de qualquer uma das condutas arroladas nesta seção [seção VII] acarretará a perda da licença do estabelecimento de procriação medicamente assistida, sem prejuízo das demais sanções legais cabíveis”.

Outra solução é dada por Eduardo de Oliveira Leite. O autor sugere a modificação da redação do art. 1798 do Código Civil para: “Legitima-se suceder as pessoas nascidas, as já concebidas no momento da abertura da sucessão, ou as que nascerem por concepção artificial, até dois anos após a abertura da sucessão”[87].

Esta opção parece ser a melhor solução ao problema, uma vez que garante o direito sucessório da prole eventual e a segurança jurídica, determinando um prazo para a concepção deste filho. Porém, mesmo com a mudança da redação, medidas para coibir a prática da procriação assistida posterior a este prazo devem ser dispostas.

É mais que necessário a adequação das normas infraconstitucionais sobre o tema do direito sucessório do filho concebido post mortem mediante técnicas de reprodução assistida.

 

CONCLUSÕES

 

A sociedade vem passando por profundas modificações sociais, científicas e tecnológicas ao longo dos tempos. Algumas foram facilmente aceitas, outras nem tanto, e outras, ainda, levaram um longo tempo para se integrarem aos costumes da comunidade, havendo uma enorme relutância à adaptação das mudanças à vida social.

Uma das áreas que mais sofre alterações foi, certamente, a científica, em especial, a biomédica. A cura de doenças anteriormente dadas como mortais ou de difícil recuperação vem revolucionando a medicina.

Entre esses avanços da biotecnologia está a implementação das técnicas de reprodução medicamente assistidas. Estas técnicas auxiliam casais com dificuldades ou impossibilidade de procriação, doenças incuráveis, que podem, contudo, ser contornadas. A conseqüência mais drástica de tais enfermidades é o trauma psicológico das pessoas afetadas. A esterilidade destrói o sonho de muitos casais, o sonho de construir uma família com filhos.

Os procedimentos utilizados nas técnicas de procriação artificial são simples e não necessitam de uso de recursos elaborados ou complicados. Entretanto, as complicações não se dão na área científica, mas sim nas áreas social, ética e jurídica.

Com o advento dos bancos de criopreservação de gametas e embriões, a possibilidade da fertilização post mortem mostrou-se viável. No entanto, é um procedimento que causa muitos problemas, principalmente no Direito. As técnicas que utilizam material genético de um terceiro causam maiores problemas jurídicos. Apesar de trazer menos complicações, a fertilização artificial homóloga também gera complicações, principalmente no Direito das Sucessões.

Uma das maiores discussões se refere aos direitos inerentes ao ser humano concebido após a morte de seu genitor por inseminação artificial homóloga.

Quanto ao reconhecimento da paternidade deste filho, não há problemas, nem do ponto de vista biológico – uma vez que os gametas utilizados são o próprio casal a se submeter à inseminação -, nem do ponto de vista jurídico – pois o Código Civil, em seu art. 1597, presume concebido na constância o filho havido mediante inseminação artificial homóloga, mesmo que após o falecimento do genitor.

Já com relação aos direitos hereditários, a divergência é grande. Não há ainda jurisprudência sobre o assunto, mas a grande maioria da doutrina nega o direito de suceder ao filho concebido post mortem. O fundamento alegado é o conteúdo do art. 1798, ou seja, são legitimados a suceder aqueles já nascidos ou concebidos ao tempo da abertura da sucessão. E como este filho será concebido apenas tempos depois deste momento, há a negativa do direito sucessório. Para esta corrente, não há possibilidade de inseminação post mortem.

A legislação brasileira não traz uma solução adequada, já que é omissa, e nem alguns ponto, até mesmo contrária a Carta constitucional.

Contudo, o ordenamento jurídico deve ser analisado como um todo. Assim, se o diploma civil for interpretado conjuntamente com a Constituição Federal, a possibilidade de concepção artificial após a morte do genitor perfeitamente viável. A observação de princípios constitucionais, como a igualdade plena entre os filhos, a proibição de qualquer forma discriminatória e o melhor interesse da criança, torna possível a habilitação do filho concebido após a morte se habilitar a sucessão de seu genitor.

A proibição total da utilização de técnicas de reprodução assistida pela viúva não se mostra a melhor solução para o problema, tanto pouco a liberação irrestrita. O que é necessário é uma legislação especifica que regulamente a utilização de tais técnicas, bem como as possíveis conseqüências jurídicas decorrentes destas práticas.

 

REFERÊNCIAS

 

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VASCONCELOS, Cristiane Beuren. A proteção jurídica do ser humano in vitro na era da biotecnologia. São Paulo: Atlas, 2006.

Anexos

 

* Advogada



[1] LEITE, Gisele. Primeiras linhas de direito das sucessões. 2004. Disponível em: <http://jusvi.com/ doutrinas_e_pecas/ver/2106> Acesso em 21 jun. 2007 às 16h30min.

[2] BRASIL, Código Civil. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Brasília, DF: Senado Federal, 2002.

[3] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

[4] Art. 1.784, CC: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

[5] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. v. VII: direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 15.

[6] “Ausente é a pessoa que desaparece de seu domicilio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar um representante ou procurador para administrar-lhe os bens” (GONÇALVES, 2007, p. 15).

[7] LEITE, 2004.

[8] Idem, ibid.

[9] Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 6: direito das sucessões. 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 31

[10] Cf. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: sucessões. São Paulo: Atlas, 2003. p. 60

[11] Cf. DINIZ, 2006, p. 49.

[12] DINIZ, 2006, p. 50.

[13] ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Código civil comentado. v. XVIII – Direito das Sucessões, sucessão em geral, sucessão legítima: arts. 1784 a 1856. Coordenador: Alvará Villaça Azevedo. São Paulo: Atlas, 2003. p. 15.

[14] DINIZ, 2006, p. 3-4.

[15] DINIZ, 2006, p. 19.

[16] DINIZ, 2006, p. 103.

[17] ALMEIDA, 2003, p. 22.

[18] GONÇALVES, 2007, p. 272.

[19] DINIZ, 2006, p. 173-174.

[20] DINIZ, 2006, p. 175.

[21] GOMES, Orlando. Sucessões. 12 ed. rev., atual. e aumentada de acordo com o Código Civil de 2002. Coordenador: Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Florense, 2004. p. 7.

[22] GONÇALVES, 2007, p. 28.

[23] RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 404.

[24] PETRACCO, Álvaro; BADALOTTI, Mariangelo; ARENT, Andriana Cristine. Bioética e reprodução assistida. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 01.

[25] SILVA, Reinaldo Pereira e. Introdução ao biodireito: investigações político-jurídicas sobre o estatuto da concepção humana. São Paulo: LTr, 2002. p. 51.

[26] Ausência de espermatozóides no sêmen ejaculado.

[27] Triálcool – substância orgânica incolor, líquida e adocicada.

[28] SILVA, 2002, p. 52-53.

[29] VASCONCELOS, Cristiane Beuren. A proteção jurídica do ser humano in vitro na era da biotecnologia. São Paulo: Atlas, 2006. p. 13.

[30] SILVA, 2002, p. 56.

[31] Idem, ibid, p. 58

[32] SILVA, 2002, p. 54.

[33] VASCONCELOS, 2006, p.17.

[34] CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM n.o 1358, resolve adotar normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida. Brasília: Diário Oficial da União, publicada em 11 de novembro de 1992, seção I, página 16053.

[35] CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. p. 41.

[36] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 45.

[37] CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. Curitiba: Juruá, 2002. p. 79.

[38] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 99.

[39] Cf. MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Estatuto Jurídico do Embrião. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (coord.). Bioética, Biodireito e o novo Código Civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 171.

[40] SILVA, 2002, p. 188-189.

[41] VASCONCELLOS, 2006, p. 113.

[42] ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O princípio da dignidade humana e a exclusão social. Conferência Nacional dos Advogados – Justiça: realidade e utopia, 16, 2000, Brasília Anais.... Brasília: OAB, Conselho Federal, 2000. v. 1. p. 72.

[43] Cf. SILVA, 2002, p. 191.

[44] Cf. BARBOSA, Heloisa Helena. Direito à procriação e às técnicas de reprodução assistida. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 157.

[45] Declaração e Programa de Ação de Viena. Disponível em http://www.pge.sp. gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/viena.htm Acesso em: 29 out. 2007.

[46] Cf. BARBOSA, 2004, p. 229.

[47] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais - o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 97.

[48]MELAMED, Rose Marie Massaro. Aspectos emocionais mobilizados pela fertilização assistida. Disponível em: http://www.fertility.com.br Acesso em: 20 out. 2007.

[49] LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 104.

[50] LEITE, 1995, p. 139-149.

[51] SILVA, 2005, p. 849.

[52] BRASIL. Decreto nº 99.710, dispõe sobre Convenção sobre os Direitos da Criança. Brasília, DF: Diário Oficial da União, publicado em de 22 de novembro de 1990.

[53] SILVA, 2005, p. 211.

[54] Artigo I. Todos os seres humanos nascem livres em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade. Declaração dos Direitos Humanos. Disponível em: http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php Acesso em: 29 out. 2007.

[55] Cf. SILVA, 2005, p. 214.

[56] Idem, ibid, p. 214.

[57] MEIRELLES, 2004. p. 177.

[58] Artigo 1 – 2. Para efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser human. Pacto de São José da Costa Rica. Disponível em: http://www.tex.pro.br/wwwroot/ documentos/pactodesaojosedacostarica.htm Acesso em: 29 out. 2007.

[59] VASCONCELOS, 2006, p. 116.

[60] Idem, ibid, p. 82.

[61] MARQUES, Cláudia Lima; CACHAPUZ, Maria Cláudia; VITÓRIA, Ana Paula da Silva. Igualdade entre filhos no direito brasileiro atual – Direito Pós-Moderno? Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 764, p. 11-32, jun. 1999. p. 19.

[62] MARQUES, 1999, p. 24.

[63] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. v. VI: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 08.

[64] Cf. BARBOSA, 2004, p. 232.

[65] LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiação e Biodireito: uma análise das presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 252.

[66] Art. 27, ECA. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

[67] ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 46.

[68] Expressão em latim que significa pai é quem as núpcias demonstram.

[69] GONÇALVES, v. VI, 2005, p. 274.

[70] LIMA, 2004, p. 277.

[71] Cf. GONÇALVES, v. VI, 2004, p. 275.

[72] BARBOSA, 2004, p. 237.

[73] GONÇALVES, v. VII, 2007, p. 55.

[74] MEIRELLES, 2004, p. 165.

[75] Expressão em latim que tem como tradução: parte das vísceras maternas.

[76] Expressão latina que significa no útero.

[77] DELGADO, Mário Luiz. Os direitos sucessórios do filho havido por procriação assistida, implantado no útero após a morte de seu pai. Revista Jurídica Consulex. v. 188, nov. 2004, p. 42-45. Brasília: Consulex, 2004. p. 43.

[78] VASCONCELOS, 2006, p. 74

[79] Idem, ibid, p. 73.

[80] ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução assistida e as relações de parentesco. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3127. Acesso em: 08 ago. 2007

[81] GONÇALVES, v. VII, 2007, p. 58.

[82] Cf. BARBOSA, 2004, p. 241.

[83] Idem, ibid, p. 247.

[84] DELGADO, 2004, p. 43.

[85] LEITE, Gisele. Conseqüências jurídicas da fertilização da viúva após a morte do depositante. Disponível em: http://jusvi.com/doutrinas_e_peças/ver/701 Acesso em 21 jun. 2007 às 16:23.

[86] ALCÂNTARA, Lúcio. Projeto de lei nº 90. Brasília, DF, 1999. Disponível em http://www.senado.gov.br/ web/senador/tiaovian/atuacao/Reproducao_Assistida/ Quadro_comparativo.htm Acesso em: 21 out. 2007.

[87] LEITE, Eduardo de Oliveira. Bioética e presunção de paternidade (considerações em torno do art. 1597 do Código Civil). In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 27.


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RIGO, Gabriella Bresciani. O Status de Filho Concebido Post Mortem Perante o Direito Sucessório na Legislação Vigente. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 08 Jul. 2009. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/obras/monografias/3849. Acesso em: 17 Dez. 2014

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