SESSÃO ORDINÁRIA

Propaganda
eleitoral irregular. Fixação. Cavalete. Via pública.

A natureza móvel do objeto que veicula propaganda eleitoral em via pública
deve ser aferida com base no § 7^o do art. 37 da Lei n^o 9.504/1997, com redação dada pela Lei n^o 12.034/2009.

Dessa feita, a utilização de cavalete fixo em via pública como
instrumento de propaganda eleitoral é irregular.

Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade,
desproveu o agravo regimental.

Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral n^o 35.611/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em 19.8.2010.

Reclamação. Parte processual. Processo originário. Aplicação. Princípio da
fungibilidade. Mandado de segurança. Descabimento.

É inadmissível o ajuizamento de reclamação por
alegado descumprimento do que decidido em processo no qual os reclamantes não
foram partes.

Incabível, igualmente, a aplicação do princípio da fungibilidade em se
tratando de ações (reclamação e mandado de segurança) cujos pressupostos e
fundamentação de direito são absolutamente distintos.

Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade,
desproveu o agravo regimental.

Agravo Regimental na Reclamação n^o 647/SC, rel. Min. Cármen Lúcia, em 26.8.2010.

Calendários. Mensagem de apoio.
Circunstância subliminar. Propaganda eleitoral antecipada. Caracterização.

A propaganda eleitoral antecipada pode ficar configurada não apenas em
face de eventual pedido de votos ou de exposição de plataforma ou aptidão
política, mas também ser inferida por meio de circunstâncias subliminares,
aferíveis em cada caso concreto, afigurando correta a decisão regional que,
diante do fato alusivo à distribuição de calendários, com fotografia e mensagem
de apoio, concluiu evidenciada a propaganda extemporânea.

Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade,
desproveu os agravos regimentais.

Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral n^o 28.378/BA,
rel. Min. Arnaldo Versiani, em 25.8.2010.

Recurso contra a expedição de diploma.
Distribuição. Alimentos. Ausência. Previsão legal. Descabimento.

A realização de festa com distribuição de
alimentos não se enquadra na descrição contida no art. 41-A da Lei n^o 9.504/1997.

Por falta de previsão legal, o Poder Judiciário não está autorizado a
impor àqueles que violem as disposições do art. 39, §§ 6^o e 7^o , as sanções do art. 41-A, ambos da Lei das Eleições.

Nesse entendimento, o Tribunal,
por unanimidade, desproveu o agravo regimental.

Agravo Regimental no Recurso contra Expedição de Diploma n^o 675/MT, rel. Min. Cármen Lúcia, em
26.8.2010.

Recurso contra a expedição de
diploma. Ação de impugnação de mandato eletivo. Litisconsórcio passivo
necessário. Partido político.

No recurso contra a expedição do diploma e na
ação de impugnação de mandato eletivo, em que se discute a higidez do diploma
ou do mandato, o partido não é litisconsorte passivo necessário.

Nesse entendimento, o Tribunal, por
unanimidade, desproveu o agravo regimental.

Agravo Regimental no Recurso
Ordinário n^o 2.271/RR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, em 24.8.2010.

Internet. Candidato. Tratamento
isonômico. Inaplicação.

O inciso IV do art. 45 da Lei n^o 9.504/1997 não se
aplica aos sítios da Internet. O dever de tratamento isonômico a todos os
candidatos se refere apenas a debates promovidos por emissoras de rádio e
televisão, concessionárias de serviços públicos.

Essa conclusão se extrai do fato de o § 3^o do art. 45 da
Lei n^o 9.504/1997 ter sido revogado pela Lei n^o 12.034/2009. A aludida norma prescrevia que as disposições do artigo
seriam empregadas aos sítios mantidos pelas empresas de comunicação social na
Internet e demais redes destinadas à prestação de serviços de telecomunicação
de valor adicionado.

A Internet é, por natureza, um ambiente livre para a manifestação do
pensamento, sendo indevida e desnecessária a regulamentação do conteúdo
relacionado à atividade eleitoral em vista da existência de mecanismos legais
para evitar abusos. Ademais, a equiparação da radiodifusão com a rede mundial
de computadores é tecnicamente inadequada, visto que a primeira decorre de
concessão pública.

Desse modo, o dever de dar tratamento isonômico ou a vedação de dar
tratamento privilegiado devem ser observados somente pelas emissoras de rádio e
televisão.

Nesse entendimento, o
Tribunal, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração.

Embargos de Declaração na
Representação n^o 1.993-26/DF, rel. Min. Henrique Neves, em
24.8.2010.

Captação ilícita de sufrágio.
Abuso do poder econômico. Caracterização.

Caracteriza captação ilícita de sufrágio o depósito de quantia em
dinheiro em contas-salário de inúmeros empregados de empresa de vigilância,
quando desvinculado de qualquer prestação de serviços, seja para a própria
empresa, que é administrada por cunhado de candidata, seja para campanha
eleitoral.

A atual jurisprudência do Tribunal não exige a prova da participação
direta, ou mesmo indireta, do candidato, para fins de aplicação do art. 41-A da
Lei das Eleições, bastando o consentimento, a anuência, o conhecimento ou mesmo
a ciência dos fatos que resultaram na prática do ilícito eleitoral, elementos
esses que devem ser aferidos diante do respectivo contexto fático.

Na hipótese de abuso do poder econômico, o requisito da potencialidade
deve ser apreciado em função da seriedade e da gravidade da conduta imputada, à
vista das particularidades do caso, não devendo tal análise basear-se em
eventual número de votos decorrentes do abuso, ou mesmo em diferença de
votação, embora essa avaliação possa merecer criterioso exame em cada situação
concreta.

Nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, proveu o recurso.

Recurso contra Expedição de Diploma n^o 755/RO, rel.
Min. Arnaldo Versiani, em 24.8.2010.

Periódico sindical.
Pesquisa de opinião. Reprodução. Propaganda eleitoral antecipada.
Descaracterização.

A notícia veiculada em periódico sindical dirigido a categoria
determinada de trabalhadores, que se limita a reproduzir pesquisa de opinião
devidamente registrada, não caracteriza propaganda eleitoral extemporânea.

A simples reprodução de pesquisa eleitoral, devidamente registrada, não
se enquadra nas vedações contidas no art. 24 da Lei n^o 9.504/1997.

Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade, desproveu o recurso.

Recurso na Representação n^o 1.386-13/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, em 19.8.2010.

Imprensa escrita.
Pré-candidatura. Publicidade. Matéria jornalística. Reprodução. Propaganda eleitoral
antecipada. Caracterização.

Configura propaganda eleitoral antecipada a veiculação, antes de
iniciado o período eleitoral, de matéria jornalística que reproduz material
publicitário destinado ao lançamento de pré-candidatura.

No momento da fixação do valor da multa pecuniária de que trata o § 3^o do art. 36 da Lei n^o 9.504/1997, deve-se observar, além da
capacidade econômica da representada e do caráter disciplinar e coibitivo da
norma, a primariedade da conduta. Aplicação dos princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade.

Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade, desproveu o recurso do
Ministério Público Eleitoral.

Recurso na Representação n^o 1.583-65/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, em 19.8.2010.

Eleições 2010. Direito de
resposta. Imprensa escrita. Ofensa. Caracterização.

Sempre que órgão de imprensa se referir de forma direta aos candidatos,
partidos ou coligações que disputam o pleito, haverá campo para atuação da
Justiça Eleitoral nos casos em que o direito de informar tenha extrapolado para
a ofensa ou traga informação inverídica.

Reconhecida a revelia do representado, os fatos afirmados na inicial se
tornam incontroversos. Cabe, porém, ao juiz examiná-los e decidir se eles
configuram ou não infração à legislação.

Ao texto que ultrapassa os limites da liberdade de imprensa e crítica,
com ofensas diretas e indiretas à honra e à imagem dos representantes cabe
direito de resposta.

Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a
representação.

Representação n^o 2.338-89/DF, rel. Min. Henrique Neves, em 19.8.2010.

SESSÃO ADMINISTRATIVA

Eleições
2006. Partido. Criação. Estatuto. Registro. TSE.

Considera-se criado novo partido, para fins
do disposto no inciso II do § 1^o do art. 1^o da Res.-TSE n^o 22.610/2007, com o registro do estatuto
partidário no Tribunal Superior Eleitoral, momento a partir do qual é possível
a filiação ao novo partido. O registro do Cartório de Registro Civil não impede
que o parlamentar continue filiado ao partido de origem, pois se trata de etapa
intermediária para a constituição definitiva da nova agremiação.

Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente o
pedido.

Petição n^o 3.001/DF, rel. Min. Aldir Passarinho
Junior, em 25.8.2010.

Eleições
2006. Desfiliação partidária. Justa
causa. Ausência. Perda de cargo eletivo.

Apenas o primeiro suplente do partido detém
legitimidade para pleitear a perda do cargo eletivo de parlamentar infiel à
agremiação pela qual foi eleito, uma vez que a
legitimidade ativa do suplente condiciona-se à possibilidade de sucessão
imediata na hipótese da procedência da ação.

Nos termos do § 2^o do art. 1^o da
Res.-TSE n^o 22.610/2007, o ajuizamento da ação de decretação
de perda de cargo eletivo é facultado àquele que detenha interesse jurídico ou ao Ministério
Público, caso o partido político não ajuíze a ação no prazo de 30 dias contados
da desfiliação.

A Res.-TSE n^o 22.610/2007 é constitucional.

A inclusão de litisconsorte necessário no polo passivo da demanda pode
ser feita até o fim do prazo para o ajuizamento da ação, estabelecido no § 2^o do art. 1^o da Res.-TSE n^o 22.610/2007.

No processo de perda de cargo eletivo por desfiliação sem justa causa,
cabe ao autor a comprovação do fato constitutivo do ilícito (a desfiliação
partidária), recaindo sobre aquele que se desfiliou do partido político o ônus
de demonstrar a ocorrência do fato extintivo (ocorrência de justa causa), nos
termos dos incisos I e II do art. 333 do Código de Processo Civil.

A mera instauração de
procedimento administrativo para averiguar eventual descumprimento de normas
partidárias, por si só, não configura grave discriminação pessoal, porquanto se
cuida de meio investigativo usualmente aceito. Caso contrário, consistiria até
uma inibição absurda a qualquer espécie de apuração de eventual irregularidade.

A mudança substancial do programa partidário também não foi evidenciada,
porquanto a alteração de posicionamento do partido em relação a matéria
polêmica dentro da própria agremiação não constitui, isoladamente, justa causa
para desfiliação partidária.

Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade, acolheu a preliminar de
ilegitimidade ativa apenas quanto ao requerente Izalci Lucas Ferreira e
rejeitou as demais preliminares. No mérito, também por unanimidade, o Tribunal
julgou procedente o pedido formulado.

Petição n^o 3.019/DF, rel. Min. Aldir Passarinho
Junior, em 25.8.2010.

Publicidade
institucional. Divulgação. Ministério da defesa. Profissionais para as Forças
Armadas. Recrutamento. Excepcionalidade.

A divulgação de concursos públicos com a
finalidade de selecionar profissionais para as Forças Armadas por meio da
veiculação de cartazes e filmetes de 30 segundos, sem qualquer referência ao
governo federal, enquadra-se na ressalva contida na parte final da
alínea b do inciso VI do art. 73 da
Lei n^o 9.504/1997.

Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade, autorizou o pedido.

Petição n^o 2.257-43/DF, rel. Min.
Aldir Passarinho Junior, em 25.8.2010.

PUBLICADOS NO DJE

Petição nº 2021-91/DF

Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior

Ementa: PETIÇÃO. DIVULGAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. AGÊNCIA NACIONAL DE
VIGILÂNCIA SANITÁRIA (ANVISA). CAMPANHA NACIONAL, DE PREVENÇÃO E CONTROLE DA
GRIPE A (H1N1). DISTRIBUIÇÃO DE FOLHETOS. EXCEPCIONALIDADE. AUTORIZAÇÃO.

1. A distribuição de material informativo visando à conscientização da sociedade sobre a importância da adoção de
medidas preventivas contra o vírus da Gripe A (H1N1) enquadra-se na ressalva
contida na parte final do art. 73, VI, b,
da Lei nº 9.504/97.

2. Pedido de autorização deferido, com a ressalva de ser observado o
disposto no art. 37, § 1º, da Constituição Federal.

DJE de 25.8.2010.

Noticiado no informativo nº 24/2010.

Processo Administrativo nº 1072-67/PI

Relator: Ministro Arnaldo Versiani

Ementa: Propaganda
eleitoral. Estabelecimentos prisionais e unidades de internação.

1. A regra do art. 37 da Lei nº
9.504/97 – que veda a realização de propaganda eleitoral de qualquer natureza
em bem pertencente ao Poder Público – aplica-se aos estabelecimentos prisionais
e unidades de internação de adolescentes.

2. Em que pese alguns candidatos
postularem ser amplamente assegurado o direito ao exercício de propaganda
nesses estabelecimentos, não há como afastar a proibição contida no art. 37 da
Lei das Eleições.

3. Nos estabelecimentos penais e em unidades
de internação, será permitido, todavia, o acesso à propaganda veiculada no
horário eleitoral gratuito, no rádio e na televisão, bem como eventualmente
aquela veiculada na imprensa escrita.

DJE de 27.8.2010.

Noticiado no informativo nº 24/2010.

Recurso Especial Eleitoral nº 36.043/MG

Relator: Ministro Marcelo Ribeiro

Ementa: RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE
CANDIDATO. PREFEITO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
ELEIÇÃO. RENOVAÇÃO. PEDIDO DE REGISTRO. CANDIDATO. APTIDÃO. AFERIÇÃO.
MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE RECURSAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA.
ASSISTÊNCIA. INTERESSE JURÍDICO. NÃO COMPROVAÇÃO. DESPROVIMENTO.

1. O interesse que autoriza a assistência
simples é o interesse jurídico de terceiro (CPC, art. 50).

2. Se se cuidar de matéria constitucional, o
Ministério Público Eleitoral tem legitimidade para recorrer da decisão que
deferir o pedido de registro de candidatura, ainda que não o tenha impugnado.

3. A inelegibilidade de estatura
constitucional não se submete à preclusão.

4. Na renovação da eleição, de que trata o
art. 224 do Código Eleitoral, o exame da aptidão de candidatura deve ocorrer no
momento do pedido de registro, não se levando em conta a situação anterior do
candidato na eleição anulada, a menos que ele tenha dado causa à anulação do
pleito.

5. O novo pleito é considerado autônomo e
demanda a reabertura do processo eleitoral.

6. Recursos desprovidos.

DJE de 25.8.2010.

Recurso contra Expedição de Diploma nº 745/SP

Relator: Ministro Marcelo Ribeiro

Ementa: ELEIÇÕES 2006. RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ART. 262, IV, DO
CÓDIGO ELEITORAL. DEPUTADO ESTADUAL. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. DOAÇÃO. FONTE
VEDADA. SINDICATO. POTENCIALIDADE. AUSÊNCIA. DESPROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se pela possibilidade de
produção, no recurso contra expedição de diploma, de todos os meios lícitos de
provas, desde que indicados na petição inicial, não havendo o requisito da
prova pré-constituída.

2. Conquanto a legislação proíba a doação direta ou indireta, em
dinheiro ou estimável em dinheiro, proveniente de entidades sindicais, ex vi do art. 24, VI, da Lei nº
9.504/97, a utilização de recursos financeiros em desacordo com o referido
diploma não é suficiente, por si só, à caracterização de abuso.

3. O objetivo da campanha eleitoral é a conquista da simpatia e
confiança dos eleitores por meio do histórico e perfil do candidato, não sendo
vedadas referências aos feitos e realizações atinentes ao exercício da
liderança sindical.

4. Embora reprováveis os atos praticados, o conjunto probatório dos
autos não permite concluir que tenha havido abuso do poder econômico, em razão
da falta de potencialidade daqueles para influir no resultado do pleito.

5. Recurso desprovido.

DJE de 24.8.2010.

Noticiado no informativo nº 22/2010.

Recurso na Representação nº 986-96/DF

Relator: Ministro Henrique Neves

Ementa: Eleições 2010.
Propaganda Eleitoral antecipada. Discurso proferido em evento comemorativo do
dia do trabalhador. Intempestividade precoce.

1. Não é precoce o recurso interposto contra
decisão monocrática antes da intimação pessoal da Advocacia-Geral da União,
quando o inteiro teor da decisão já estava disponível nos autos e havia sido
publicado no Diário da Justiça Eletrônico. Preliminar de intempestividade rejeitada,
por unanimidade.

2. Ao interromper o encadeamento temático de
sua fala, o representado atraiu a atenção dos ouvintes para a representada,
incluindo seu nome dentro do raciocínio de ser necessário dar continuidade aos
feitos do seu governo. Propaganda eleitoral antecipada caracterizada. Decisão
por maioria, com ressalva de entendimento do relator.

3. Nos termos do art. 367, I, do Código
Eleitoral, na imposição e cobrança de qualquer multa, salvo no caso das
condenações criminais, o valor do arbitramento deve considerar, principalmente,
a condição econômica do eleitor. A multa fixada dentro dos limites legais não
ofende os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Valor mantido por
maioria.

4. As reportagens de jornal e os comentários
de sítios da Internet que noticiam o evento não traduzem apenas o conteúdo do
discurso, mas a percepção da interpretação dos que o divulgam, a qual – por
mais respeitável que seja – não pode servir como base para a aplicação de
sanção. De outro modo, se estaria punindo não o fato, mas a interpretação a ele
emprestada por terceiros.

5. Nos discursos proferidos de forma
improvisada não é possível presumir o prévio conhecimento do beneficiário por
não ter ele o acesso prévio ao que será dito pelo autor da propaganda. Decisão
por maioria, com ressalva do relator.

DJE de 24.8.2010.

Recurso na Representação nº 989-51/DF

Relator: Ministro Henrique Neves

Ementa: Eleições 2010. Propaganda
Eleitoral Antecipada. Pronunciamento Oficial em cadeia de Rádio e Televisão.
Improcedência. Recurso a que se nega provimento.

1. Cabe ao representante trazer, na inicial, prova do prévio
conhecimento do beneficiário ou afirmar que a constatação pode ser aferida a
partir das circunstâncias. Inexistindo prova ou afirmação neste sentido, não se
conhece da representação. Votação por maioria.

2. Propaganda “subliminar”. Impropriedade do termo no presente caso. A
percepção subliminar de uma propaganda é aquela que não pode ser alcançada
pelos sentidos humanos. Mesmo que seja certa a possibilidade de percepção
subliminar, o poder de persuasão subliminar não é pacificamente aceito pela
comunidade científica internacional.

3. Significação implícita das palavras. A interpretação de texto não
pode incidir em extrapolação, redução ou contradição e deve considerar o
contexto e os pressupostos que decorrem diretamente do discurso.

4. Suposições e inferências que decorrem do universo cognitivo do
destinatário do discurso não podem ser consideradas como elementos suficientes
a atrair a sanção prevista em norma legal.

5. O Estado Democrático de Direito, tal como previsto no artigo 1º da
Constituição da República, tem como fundamento o pluralismo político, que
pressupõe o constante debate de ideias e críticas às decisões governamentais,
além da defesa, pelo governante, de seus atos. A livre manifestação, ressalvado
o anonimato, é garantida pelo inciso IV do art. 5º da Constituição da
República.

6. Admitido, sem maior questionamento, que o método de gestão
governamental pode ser livre e abertamente atacado, os mesmos princípios
constitucionais que autorizam a crítica também permitem que o governante
defenda as suas realizações e suas escolhas e preste contas de sua gestão à
sociedade.

7. Ausência de elementos concretos para caracterizar a prática de propaganda
eleitoral antecipada. Representação julgada improcedente.

8. Recursos aos quais é negado provimento.

DJE de 23.8.2010.

Noticiado no informativo nº 20/2010.

Recurso na Representação nº 1012-94/DF

Relator originário: Ministro
Joelson Dias

Redatora para o acórdão: Ministra
Cármen Lúcia

Ementa: Recurso em Representação. Propaganda eleitoral antecipada. Evento
realizado em comemoração ao Dia do Trabalhador. Presença do Excelentíssimo
Senhor Presidente da República, da pré-candidata do Partido dos Trabalhadores à
sucessão presidencial nas eleições de 2010 e do presidente da Força Sindical.
Recurso parcialmente provido.

1. Ausência de prova de desvirtuamento do evento realizado pela Força
Sindical e do propósito de promoção de candidatura. Negado provimento ao
recurso nessa parte.

2. Insuficiência de valor probatório de matéria jornalística.
Precedentes.

2.1. Ausência da mídia com o conteúdo do referido discurso e/ou da
transcrição de seu inteiro teor.

2.3. Negado provimento ao recurso quanto à responsabilização do
presidente da Força Sindical.

3. A simples presença da pré-candidata à sucessão presidencial no evento
não é suficiente para caracterizar propaganda implícita ou antecipada ou mesmo
para comprovar o seu conhecimento ou consentimento aos atos ali realizados.
Precedentes. Negado provimento ao recurso nessa parte.

4. Discurso do Excelentíssimo Senhor Presidente da República.

4.1. Não caracteriza propaganda eleitoral a circunstância de o político,
no exercício do mandato, referir-se aos atos de sua gestão.

4.2. Configuração da ilegalidade no seguinte trecho do discurso: “é
necessária a continuidade e vocês sabem quem eu quero”.

4.3. Provimento do recurso para julgar procedente a representação nessa
parte.

4.4. Fixação de multa no valor mínimo: R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

DJE de 27.8.2010.

Representação nº 1071-82/DF

Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior

Ementa: REPRESENTAÇÃO. PROGRAMA PARTIDÁRIO. INSERÇÕES. DESVIO DE
FINALIDADE. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. PROMOÇÃO PESSOAL. COMPARAÇÃO ENTRE
ADMINISTRAÇÕES. CARÁTER SUBLIMINAR. CARACTERIZAÇÃO. CASSAÇÃO. QUÍNTUPLO. TEMPO
DA INSERÇÃO ILEGAL. LIMITES. INDÍCIOS DE INFRAÇÃO PENAL. DESOBEDIÊNCIA (CÓDIGO
ELEITORAL, ART. 347). REMESSA DE CÓPIA AO MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL.
PROCEDÊNCIA.

1. A irregular propaganda eleitoral em espaço de
programa partidário ocorre com a divulgação, ainda que de forma indireta,
dissimulada ou subliminar, de determinada candidatura, dos propósitos para
obter o apoio por intermédio do voto, e de promoção pessoal com exclusiva
finalidade eleitoral, não se exigindo, para tanto, expresso pedido de votos ou
existência de candidatura formalizada.

2. Tem-se como materializada a propaganda
subliminar com a exteriorização de críticas à atuação de administrações conduzidas
por governos anteriores em comparação com o atual, quando desbordem dos limites da discussão de temas de interesse
político-comunitário, em contexto indissociável de disputa eleitoral futura,
indutivo da continuidade das ações sociais concebidas sob sua orientação.

3. Na verificação da
“existência de propaganda subliminar, com propósito eleitoral, não deve ser
observado tão somente o texto dessa propaganda, mas também outras
circunstâncias, tais como imagens, fotografias, meios, número e alcance da divulgação”.
Precedentes.

4. A penalidade em decorrência do desvio de
finalidade em inserções de propaganda partidária limitar-se-á à cassação do
tempo equivalente a cinco vezes ao da inserção impugnada, não se podendo
multiplicá-la pelo número de veiculações da mesma publicidade julgada ilegal em
uma mesma data.

5. Presentes indícios, em tese, da prática de
infração penal eleitoral, determina-se a remessa de cópia integral dos autos ao
Ministério Público Eleitoral, para as providências entendidas cabíveis.

6. Representação que se julga procedente.

DJE de 27.8.2010.

DESTAQUE

Resolução nº 23.274, de 1º.6.2010

Processo Administrativo nº 19.840/AM

Relator: Ministro Fernando Gonçalves

CONSULTA.
RECEBIDA COMO PROCESSO ADMINISTRATIVO. JUIZ ELEITORAL. TRE/AM. RECEPÇÃO.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 5^o, INCISO II, DO CÓDIGO ELEITORAL.

– Consoante o § 2^o do artigo 14 da CF, a não alistabilidade como eleitores somente é imputada aos
estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, aos
conscritos, observada, naturalmente, a vedação que se impõe em face da
incapacidade absoluta nos termos da lei civil.

– Sendo o voto obrigatório para os brasileiros maiores
de 18 anos, ressalvada a facultatividade de que cuida o inciso II do § 1^o do artigo 14 da CF, não há como entender recepcionado preceito de lei, mesmo de
índole complementar à Carta Magna, que imponha restrição ao que a norma
superior hierárquica não estabelece.

– Vedado impor qualquer empecilho ao alistamento eleitoral
que não esteja previsto na Lei Maior, por caracterizar restrição indevida a
direito político, há que afirmar a inexigibilidade de fluência da língua pátria
para que o indígena ainda sob tutela e o brasileiro possam alistar-se
eleitores.

– Declarada a não recepção do art. 5^o, inciso II, do Código
Eleitoral pela Constituição Federal de 1988.

Resolvem os ministros do
Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, assentar a não recepção, pela
Constituição Federal de 1988, do artigo 5º, II, do Código Eleitoral, nos termos
do voto do relator.

Brasília, 1º de junho de
2010.

RICARDO LEWANDOWSKI –
PRESIDENTE

FERNANDO GONÇALVES –
RELATOR

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO
FERNANDO GONÇALVES: Senhor Presidente, cuida-se de consulta, mediante ofício,
formulada pelo Juiz Eleitoral da 36^a Zona Eleitoral do Amazonas, a
fim de que esta Corte se manifeste quanto à recepção, pela Constituição Federal
de 1988, do artigo 5^o, inciso II, do Código Eleitoral.

Instada a se manifestar,
a Assessoria Especial da Presidência (ASESP) opina pela autuação do feito como
processo administrativo, bem como pela sua distribuição a um relator, “[…]
com vistas à uniformização de entendimento no âmbito desta Justiça
Especializada” (fl. 10).

Despacho de autuação e
distribuição à fl. 11 e manifestação do Diretor-Geral à fl. 13.

É o relatório.

VOTO

O SENHOR MINISTRO
FERNANDO GONÇALVES (relator): Senhor Presidente, de início, registro que,
conquanto tratar-se de consulta formulada por parte ilegítima (artigo 23,
inciso XII, do Código Eleitoral¹),
a natureza da matéria autoriza a sua autuação e análise por esta Corte como
processo administrativo.

No caso, a Assessoria
Especial da Presidência (ASESP) assim se pronuncia (fls. 4-10):

O
Dr. Celso Antunes da Silveira Filho – Juiz Eleitoral da 36ª ZE-TRE/AM –, busca
saber desta Corte se o artigo 5º, II, do Código Eleitoral – que veda o
alistamento para “os que não saibam exprimir-se na língua nacional” –,
encontra-se recepcionado pela Constituição Federal, tendo em vista o fato de
que a circunscrição territorial da Zona Eleitoral que preside, por ser área
fronteiriça com o Peru e a Colômbia, abriga brasileiros, assim considerados,
nos termos do artigo 12, I, a, do diploma constitucional (“critério ius
soli”), “que nada ou pouco falam a língua portuguesa”.

2.
Informa, igualmente, que a mesma dificuldade de linguagem é verificada em
relação aos indígenas ali localizados, os quais, “no máximo, balbuciam trechos
em português, já que a língua principalmente praticada é o dialeto indígena
‘ticuna’”.

3. Primeiramente,
cumpre-nos observar, que o tema versado, por sua relevância, seria de
conveniência ter sua apreciação submetida ao Tribunal, via Processo
Administrativo, mediante exposição de um relator, de modo que a decisão que
venha a ser tomada possa ser aplicável no âmbito de toda a Justiça Eleitoral.

4. Isso posto, iniciamos
por analisar a situação dos brasileiros nascidos de pais estrangeiros que não
dominam o vernáculo do país.

5. Conforme é de
sabença, o alistamento eleitoral é ato constitutivo de direitos políticos –
cuja prerrogativa é de sede constitucional – artigo 14 –, uma vez que é por seu
intermédio que se pode exercitar a soberania popular, configurada no direito ao
sufrágio universal.

6. Em sendo assim, a
inalistabilidade absoluta, a teor do § 2º, do artigo citado, somente é imputada
aos “estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, aos
conscritos” – observada, naturalmente, a vedação que se impõe em face da
incapacidade absoluta nos termos da lei civil –, não contemplando a hipótese
ventilada.

7. Desse modo, sendo o
voto obrigatório para os brasileiros maiores de 18 anos – artigo 14 da
Constituição, ressalvada a facultatividade de que cuida o inciso II do § 1º
desse dispositivo, não há como se entender como recepcionado preceito de lei,
mesmo de índole complementar à Constituição, que imponha restrição ao que a
norma superior hierárquica não estabeleceu.

8. Vedado, portanto,
impor qualquer empecilho ao alistamento eleitoral que não esteja previsto na
Lei Maior, por caracterizar restrição indevida a direito político, há que se
afirmar a alistabilidade de brasileiro na circunstância apontada.

9. No que diz com o
indígena, em situação similar, ou seja, de ausência de habilidade para
expressar-se na língua portuguesa, parece-nos, que a solução haverá de ser a
mesma, dado que a Constituição da República conclama todo brasileiro ao
alistamento, observadas as ressalvas nela consignadas, independente de: credo,
ideologia, sexo ou etnia do possível alistando.

10. Oportuno, porém,
trazer à baila decisão da Corte – PA nº 18.391, de 15.05.2001 – Res. nº 20.806
–, da relatoria do ministro Garcia Vieira, que, em consonância com o voto
prolatado pelo ministro Nelson Jobim, assim entendeu:

Alistamento eleitoral. Exigências.

São aplicáveis aos indígenas integrados, reconhecidos no pleno exercício
dos direitos civis, nos termos da legislação especial (Estatuto do Índio), as
exigências impostas para o alistamento eleitoral, inclusive de comprovação de
quitação do serviço militar ou de cumprimento de prestação alternativa.

11. A discussão, então
travada, assentava-se na necessidade ou não de comprovação de quitação do
serviço militar por parte de indígena, para fins de alistamento eleitoral, à
vista da obrigatoriedade da prestação desse serviço, ou serviço alternativo,
nos termos do artigo 143 da Constituição Federal, bem como do que estabelecem
os artigos 2º e 13, § único, da Lei do Serviço Militar (Lei nº 4.375, de
17.8.1964).

12. O ministro Nelson
Jobim, em voto-vista incorporado pelo relator, iniciou a análise invocando o
Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73) que enuncia:

Art. 2º – Cumpre à
União, aos Estados e aos Municípios, bem como aos órgãos das respectivas
administrações indiretas, nos limites de sua competência, para a proteção das
comunidades indígenas e a preservação dos seus direitos:

(…)

X – garantir aos índios o pleno exercício dos
direitos civis e políticos que em face da legislação lhe couberem.

13. De acordo com o
parágrafo único do artigo 5º desse Estatuto, “o exercício dos direitos civis e
políticos pelo índio depende da verificação das condições especiais
estabelecidas nesta Lei e na legislação pertinente”.

14. Ocorre, todavia,
que, para o exercício pleno desses direitos, bem como das obrigações deles
decorrentes, mister se faz que os índios estejam integrados, ou seja,
“incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos
direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos
da sua cultura” (artigo 4º do Estatuto).

15. Conforme esclarece o
ministro Nelson Jobim, “O reconhecimento dessas obrigações depende de condições
estabelecidas no Estatuto”, e este diz:

Art. 9º – Qualquer índio
poderá requerer ao Juiz competente a sua liberação do regime tutelar previsto
nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha
os requisitos seguintes:

I – idade mínima de 21
anos;

II – conhecimento da
língua portuguesa;

(…)”. (Grifamos).

16. Consoante o artigo
10, seguinte, “satisfeitos os requisitos” e reconhecido pelo órgão competente,
“mediante declaração formal, a condição de integrado” e “homologado
judicialmente o ato”, cessa “toda restrição à capacidade” do índio.

17. De se observar,
inclusive, que a própria emancipação de comunidade indígena, do “regime tutelar
estabelecido em lei”, por decreto da Presidência da República, requer o
cumprimentos dos “requisitos estabelecidos no artigo 9” (artigo 11 e parágrafo
único).

18. Enfatiza o
voto-vista, que “A situação indígena tem diploma especial”, logo, “As regras
que disciplinam obrigações militares têm que ser interpretadas a partir dos
parâmetros da legislação especial indígena”, desse modo, na hipótese, somente o
índio integrado – que entre outros seja capaz de se expressar na língua
portuguesa –, teria que comprovar a quitação militar para fins de
alistamento, os demais estariam dispensados. (Grifamos).

19. Parece-nos
compreensível a exigência de conhecimento do idioma nacional para a liberação
de tutela, de que trata o Estatuto do índio, pelo fato de que a plenitude dos
direitos civis não pode prescindir desse conhecimento. Não fosse assim, como
seria possível a prestação de serviço militar –
hipótese da Res. nº 20.806 –, que pressupõe, inclusive, eventual
atividade beligerante, a requerer capacidade lingüística para acatamento de
comando militar.

20. Veja-se, porém, que
a exigência de aludido conhecimento é apenas para liberação do regime tutelar
de que cuida o artigo 9º da Lei nº 6.001/73, não para o alistamento eleitoral.

21. Soa lógico inferir,
portanto, que em se tratando de indígena não integrado ou em vias de
integração, ou seja, aquele que ainda se acha sob tutela, não é de se obrigar
demonstração de conhecimento do vernáculo brasileiro.

22. Até mesmo porque,
nos termos do artigo 44 do Código Eleitoral – que enumera a documentação
necessária ao alistamento –, e do artigo 11 da Resolução nº 20.132/98 – que
dispõe sobre o alistamento e serviços eleitorais mediante processamento
eletrônico de dados, a revisão de situação de eleitor, a administração e a
manutenção dos cadastros eleitorais em meio magnético, o sistema de alistamento
eleitoral, a revisão do eleitorado e a fiscalização dos partidos políticos,
entre outras –, isso não é exigível.

23. E, superlativamente,
porque a Constituição da República, apelidada de “constituição cidadã”, não
inclui no rol dos que não podem alistar-se eleitores os brasileiros “que não
saibam exprimir-se na língua nacional”.

24. Ante todo o exposto,
reafirma-se a inexigibilidade de fluência da língua pátria para que o
brasileiro e indígena na situação apontada possam alistar-se eleitores. Por
conseguinte, de se concluir que o artigo 5º, item II, do Código Eleitoral, não
foi recepcionado pela Constituição de 1988, a qual, a não ser em situações
excepcionais, restringe o exercício dos direitos políticos, direitos de
cidadania, por excelência.

Acolho essa
informação para, nos seus termos, declarar o artigo 5º, inciso II, do Código
Eleitoral não recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

PEDIDO DE VISTA

O SENHOR MINISTRO
AYRES BRITTO (presidente): Senhores Ministros, faço uma distinção, como a lei
fez, entre analfabetos e os que não sabem exprimir-se na língua nacional. Os
analfabetos não escrevem, não dominam a grafia, não precisam dominar o
português, não articulam palavras idiomáticas por escrito. Já em referência aos
que não sabem exprimir-se na língua nacional –
é diferente a situação dos analfabetos, que não escrevem, mas falam a língua
portuguesa e se comunicam em português –, entendo que são aqueles que não falam
português e também não escrevem. Ou seja, o analfabeto não escreve, mas
domina a língua, e o que não sabe exprimir-se na língua nacional também não
domina o alfabeto, não escreve.

Por isso, peço vista
dos autos.

O SENHOR MINISTRO
RICARDO LEWANDOWSKI: Senhor Presidente, isso faz parte daquilo que já estamos
chamando de Estatuto do Índio, estamos começando a elaborar
jurisprudencialmente um verdadeiro Estatuto do Índio, com base em votos
memoráveis como o de Vossa Excelência, na Raposa Serra do Sol, e do Ministro
Carlos Alberto Menezes Direito.

E raciocinando sobre
a questão e elogiando o belíssimo voto do Ministro Fernando Gonçalves, ocorre,
primeiramente, que me causa um pouco de perplexidade declarar pura e
simplesmente a não recepção do artigo 5º, inciso II, do Código Eleitoral, que dispõe:

Art. 5º Não podem alistar-se eleitores:

[…]

II – os que não saibam exprimir-se na língua nacional;

[…]

Sugiro a Vossa
Excelência que pense em uma interpretação conforme, porque, realmente, queremos
contemplar aquelas etnias, que são nacionais, são cidadãos brasileiros, mas
que, por características muito próprias, não sabem se expressar, não podem se
expressar na língua nacional, pelo menos com a clareza que o texto exige.

Então, declararmos
que não foi recepcionado pura e simplesmente, talvez, estejamos eximindo outros
que devam ser efetivamente excluídos por não se exprimirem na língua nacional.

O SENHOR MINISTRO
AYRES BRITTO (presidente): Também faço registro do ótimo voto do Ministro
Fernando Gonçalves e tentarei contemplar a sugestão de Vossa Excelência para
uma interpretação conforme.

O SENHOR MINISTRO
FERNANDO GONÇALVES (relator): A Constituição excluía os analfabetos:
antigamente os analfabetos não podiam se alistar eleitores. Hoje não há mais a
proibição.

O SENHOR MINISTRO
AYRES BRITTO (presidente): Hoje os analfabetos podem se alistar.

O SENHOR MINISTRO
FERNANDO GONÇALVES (relator): Agora esta é situação muito peculiar porque é na
divisa com o Peru e a Colômbia. Então, há pessoas nascidas no Brasil, mas que
não falam português, digamos, com fluência, e também há índios que são
brasileiros, nascidos no Brasil, mas que têm dialeto próprio, balbuciam algumas
palavras em português.

O SENHOR MINISTRO
AYRES BRITTO (presidente): Penso que a preocupação do Ministro Ricardo
Lewandowski é com a exclusão da cidadania pura e simplesmente para brasileiros.

O SENHOR MINISTRO
RICARDO LEWANDOWSKI: Sim. Dizer que os que não sabem exprimir-se na língua
nacional, tout court, dizer que isso
não foi recepcionado parece ser um pouco forte. Talvez tenhamos que dar um
temperamento para dizer que se restringe aos cidadãos brasileiros de outras
etnias.

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (presidente):
Senhores Ministros, com o propósito de examinar com mais detença o objeto do
presente processo administrativo, pedi vista dos presentes autos. Vista que me
possibilitou elaborar o voto que ora submeto ao lúcido pensar dos meus dignos
pares.

O caso é este: o Juiz
Eleitoral da 36ª Zona Eleitoral do Amazonas solicita manifestação desta Corte
Superior quanto à recepção, pela Carta Magna de 1988, do inciso II do artigo 5º
do Código Eleitoral, assim redigido:

“art. 5º Não podem alistar-se
eleitores:

(…)

II – os que não saibam
exprimir-se na língua nacional;”

Nesse contexto, o Juiz Eleitoral retratou
a situação dos brasileiros, em geral nascidos de pais estrangeiros, que não
dominam o nosso vernáculo, assim como a situação dos indígenas sem aptidão para
se expressar na língua portuguesa. Tais pessoas poderiam se alistar como
eleitores?

O Ministro Fernando Gonçalves, relator
deste processo, deu pela não recepção do citado dispositivo, acolhendo os
fundamentos da manifestação da Assessoria Especial da Presidência (ASESP).
Assessoria que assim se pronunciou:

“(…) Iniciamos por
analisar a situação dos brasileiros nascidos de pais estrangeiros que não
dominam o vernáculo do país.

5. Conforme é de
sabença, o alistamento eleitoral é ato constitutivo de direitos políticos –
cuja prerrogativa é de sede constitucional – artigo 14 –, uma vez que é por seu
intermédio que se pode exercitar a soberania popular, configurada no direito ao
sufrágio universal.

6. Em sendo assim, a
inalistabilidade absoluta, a teor do § 2º, do artigo citado, somente é imputada
aos “estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, aos
conscritos” – observada, naturalmente, a vedação que se impõe em face da
incapacidade absoluta nos termos da lei civil –, não contemplando a hipótese
ventilada.

7. Desse modo, sendo o
voto obrigatório para os brasileiros maiores de 18 anos – artigo 14 da
Constituição, ressalvada a facultatividade de que cuida o inciso II do § 1º
desse dispositivo, não há como se entender como recepcionado preceito de lei,
mesmo de índole complementar à Constituição, que imponha restrição ao que a
norma superior hierárquica não estabeleceu.

8. Vedado, portanto,
impor qualquer empecilho ao alistamento eleitoral que não esteja previsto na
Lei Maior, por caracterizar restrição indevida a direito político, há que se
afirmar a alistabilidade de brasileiro na circunstância apontada.

9. No que diz com o
indígena, em situação similar, ou seja, de ausência de habilidade para
expressar-se na língua portuguesa, parece-nos, que a solução haverá de ser a
mesma, dado que a Constituição da República conclama todo brasileiro ao
alistamento, observadas as ressalvas nela consignadas, independente de: credo,
ideologia, sexo ou etnia do possível alistando.” (fls. 4-10).

É o relatório.

Bem vistas as coisas,
perfilho o entendimento do Relator. De saída, pontuo que os direitos políticos
são formas de densificação da cidadania e da soberania popular (incisos I e II
do art. 1º da CF). Nessa medida, direitos fundamentais que demandam
interpretação extensiva, e não restritiva. Dando-se que os requisitos
constitucionais da Magna Carta de 1988 para a aquisição da capacidade eleitoral
ativa são apenas os seguintes: nacionalidade brasileira, idade mínima de 16
anos e alistamento eleitoral. É dizer: todos os brasileiros maiores
de 16 anos podem se alistar eleitores. É a regra geral. Só não podem se
alistar, segundo a própria Constituição, os estrangeiros e os conscritos –
enquanto prestem o serviço militar obrigatório (art. 14, § 2º). Só e só.

Pois
bem, compulsando as Constituições Brasileiras anteriores, percebo que o Código
Eleitoral, datado de 1965, seguiu os moldes da Constituição de 1946, que vedava
em seu artigo 132 o alistamento de eleitores sem condições de se exprimir na
língua nacional. Tal restrição se manteve na vigência da Constituição de 1967
(com a Emenda nº 1/69), que expressamente reproduziu tal limitação em seus
artigos 142 e 147.

A seu turno, a Carta
Política de 1988 afastou essa restrição, e o fez intencionalmente. Vale dizer:
ao suprimir a limitação de alistamento aos que não saibam se expressar na
língua nacional, a Carta-cidadã ampliou o espectro da participação democrática, sem distinção de etnia ou de
língua.

Com efeito, não é compatível com a Carta Republicana o dispositivo
infraconstitucional que impõe restrição à alistabilidade além das previstas na
Lei Maior. Não reflete o comando constitucional a previsão do Código Eleitoral
que inviabiliza a capacidade eleitoral ativa dos nossos nacionais ainda sem o
domínio da língua pátria. É como pensa José Afonso da Silva, a saber:

“O princípio que
prevalece é o da plenitude do gozo dos direitos políticos positivos, de votar e
ser votado. A pertinência esses direitos ao indivíduo é o que o erige em
cidadão. Sua privação ou a restrição do seu exercício configuram exceção àquele
princípio. Por conseguinte, a interpretação das normas constitucionais ou
complementares relativas aos direitos políticos deve tender à maior compreensão
do princípio, deve dirigir-se ao favorecimento do direito de votar e de ser
votado; enquanto as regras de privação e restrição hão de entender-se nos
limites mais estreitos de sua expressão verbal, segundo as boas regras de
hermenêutica.”²

Tenho dito que é
próprio da democracia o constante empenho para tirar o povo da plateia e
colocá-lo no palco das decisões que lhe digam respeito. De passivo espectador
para autor do seu próprio destino. “Todos
decidindo sobre tudo”, como preconizava Rousseau. Quem quer que seja a
dizer o que quer que seja, acrescentemos, de sorte a se poder inferir que ela,
democracia, é o único regime que faz da mais ampla participação popular o
aplainado caminho de busca da mais abrangente inclusão social e integração
comunitária (nunca é demais lembrar que a palavra comunidade vem de comum
unidade, na holística percepção espiritual-quântica de que, afinal, “tudo é
um”)³.

Por
tudo quanto posto, entendo que os brasileiros ainda não introduzidos no domínio
do nosso vernáculo, assim como os indígenas em idêntica situação, podem
alistar-se eleitores.

Com
estes fundamentos, acompanho o relator para declarar a não recepção do inciso
II do artigo 5º do Código Eleitoral.

É como voto.

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO MARCELO
RIBEIRO: Senhor Presidente, fiquei com uma dúvida – Vossa Excelência foi
narrando o caso e como Vossa Excelência já está se manifestando sobre o mérito
da questão – sobre o conhecimento, porque um juiz consultar a respeito da
recepção de uma norma do Código Eleitoral…

O SENHOR MINISTRO
FERNANDO GONÇALVES (relator): Não. O juiz está consultando pelo fato de lá ser
uma região em que há índios nativos que não sabem exprimir-se no idioma
nacional, somente isso.

O SENHOR MINISTRO
MARCELO RIBEIRO: Ele quer saber como proceder, quer uma orientação do Tribunal?

O SENHOR MINISTRO
AYRES BRITTO (presidente): Sim, ele quer uma orientação nossa. Estou superando
essa questão do conhecimento pela importância…

O SENHOR MINISTRO
MARCELO RIBEIRO: Em sede administrativa, em tese, afastarmos a aplicação de uma
lei em face da não recepção, em princípio, pareceria muito. Essa foi a minha
dúvida.

O SENHOR MINISTRO
AYRES BRITTO (presidente): Levando em conta também não só a importância da
matéria, como o transcurso do ano eleitoral, penso que precisamos dar uma
resposta, por isso já estou enfrentando o mérito.

Eu dizia que os
direitos políticos densificam – sabemos todos – dois fundamentos da República:
a soberania e a cidadania, os quais constam nos incisos I e II do artigo 1º da
Constituição Federal.

Os requisitos
constitucionais da Magna Carta para a aquisição da capacidade eleitoral ativa
são apenas os seguintes: nacionalidade brasileira, idade mínima de dezesseis
anos e alistamento eleitoral, apenas isso. É dizer: todos os brasileiros
maiores de dezesseis anos podem se alistar eleitores, é a regra geral; só não
podem se alistar, segundo a própria Constituição, no artigo 14, § 2º, os
estrangeiros e os conscritos, estes enquanto prestem o serviço militar
obrigatório.

Consultando, Ministro
Fernando Gonçalves, as constituições brasileiras anteriores, percebo que o
Código Eleitoral, que é de 1965, em verdade, seguiu os moldes dessas
constituições, mas não o da Constituição atual, como Vossa Excelência bem
assinalou.

Havia uma restrição
na vigência da Constituição, por exemplo, de 1967, já com a emenda de 1969, que
expressamente reproduziu tal limitação em seus artigos, dispondo que os que não
podiam se exprimir na língua nacional não poderiam se alistar como eleitores. Mas
a nossa Carta Política afastou essa restrição e o fez intencionalmente. Vale
dizer, ao suprimir a limitação de alistamento aos que não saibam se exprimir na
língua nacional, a Constituição ampliou, na verdade, o espectro da participação
democrática, sem distinção de etnia e sem distinção de língua.

Desenvolvo outras
ideias, cito José Afonso da Silva, mas na linha do voto de Vossa Excelência,
para concluir que é típico, é próprio da democracia o permanente empenho para
tirar o povo – aí incluídos os que não saibam se exprimir na língua nacional –
da plateia e colocá-lo no palco das decisões que lhe digam respeito, ou seja, o
povo saindo de passivo espectador para autor do próprio destino.

Aliás, é um dos
conceitos mais substanciais da democracia. A democracia implica deslocamento
topográfico: tira o povo da plateia e o coloca no palco das decisões coletivas,
lembrando ou tentando positivar o ideal rousseauniano de todos decidindo sobre
tudo. Rousseau chegou a preconizar que no futuro todos decidiriam sobre tudo;
de fato, acertou, porque a democracia avança à medida que consagra o princípio
da universalidade do voto. Todos que se encontram na mesma situação, ou seja,
todos que sejam nacionais do Brasil, a partir de determinada idade, têm o
direito de se alistar como eleitores.

Por isso, Ministro
Fernando Gonçalves, perfilho o entendimento de Vossa Excelência e também
declaro a não recepção do inciso II do artigo 5º do Código Eleitoral pela
Constituição de 1988.

PEDIDO DE VISTA

O SENHOR MINISTRO
MARCELO RIBEIRO: Senhor Presidente, peço vista dos autos.

VOTO

O SENHOR MINISTRO
DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, quero antecipar meu voto. Manifesto que estou
de acordo com o voto do eminente relator, agora também somado com o de Vossa
Excelência.

Entendo plenamente
possível na consulta abordar-se a compatibilidade de uma lei anterior ao regime
constitucional atualmente vigente. Também entendo que agiu diligentemente o
nobre magistrado ao fazer essa consulta para evitar dificuldades na sua
compreensão e administração das eleições em local como aquele em que exerce a
sua jurisdição.

Antecipo o voto,
pedindo licença ao Ministro Marcelo Ribeiro, até porque não sei se, na
oportunidade posterior, estarei aqui diante dessa situação única da Justiça
Eleitoral, dos tribunais eleitorais, de titulares e suplentes. Alinho-me aos
dois votos já proferidos.

VOTO

O SENHOR MINISTRO
FELIX FISCHER: Senhor Presidente, com a devida vênia – é a minha última
participação na Corte –, também antecipo o voto, embora, de praxe, eu não atue
dessa forma.

Acompanho o eminente
ministro relator, com a devida vênia do Ministro Marcelo Ribeiro.

VOTO-VISTA (vencido)

O SENHOR MINISTRO
MARCELO RIBEIRO: Senhor Presidente, cuida-se de consulta formulada pelo Juiz
Eleitoral da 36ª Zona Eleitoral do Amazonas, a fim de que esta Corte se
manifeste quanto à recepção, pela Constituição Federal de 1988, do artigo 5°,
inciso II, do Código Eleitoral.

Ressaltou o
magistrado eleitoral (fl. 2):

Tal informação se faz necessária, eis que na presente Zona Eleitoral,
por ser região fronteiriça ao Peru e à Colômbia, há brasileiros (critério ius soli – art. 12, I, “a”, da CRFB/88),
que nada ou pouco falam a língua portuguesa. Há também o caso de muitos
indígenas que também, no máximo, balbuciam trechos em português, já que a
língua principalmente praticada é o dialeto indígena “ticuna”.

O e. Relator, Min.
Fernando Gonçalves, ressaltou que, apesar de se tratar de consulta formulada
por parte ilegítima, nos termos do art. 23, XII, do CE, a natureza da matéria
autoriza a sua autuação e análise por esta Corte como processo administrativo.

Acolhendo
manifestação da Assessoria Especial da Presidência (ASESP), Sua Excelência
concluiu pela não recepção do artigo 5°, inciso II, do Código Eleitoral pela
Constituição Federal de 1988.

Consignou o e.
Relator que,

sendo o voto obrigatório para os brasileiros maiores de 18 anos,
ressalvada a facultatividade de que cuida o inciso II do § 1º do artigo 14 da
CF, não há como entender recepcionado preceito de lei, mesmo de índole complementar
à Carta Magna, que imponha restrição ao que a norma superior hierárquica não
estabelece.

O e. Min. Ayres
Britto proferiu voto-vista, acompanhando o relator. Asseverou Sua Excelência
que

[…] todos os brasileiros maiores de 16 anos podem se alistar
eleitores. É a regra geral. Só não podem se alistar, segundo a própria
Constituição, os estrangeiros e os conscritos – enquanto prestem o serviço
militar obrigatório (art. 14, § 2º). Só e só.

Pois bem, compulsando as Constituições Brasileiras anteriores, percebo
que o Código Eleitoral, datado de 1965, seguiu os moldes da Constituição de
1946, que vedava em seu artigo 132 o alistamento de eleitores sem condições de
se exprimir na língua nacional. Tal restrição se manteve na vigência da
Constituição de 1967 (com a Emenda 1/69), que expressamente reproduziu tal
limitação em seus artigos 142 a 147.

A seu turno, a carta Política de 1988 afastou essa restrição, e o fez
intencionalmente. Vale dizer: ao suprimir a limitação de alistamento aos que
não saibam se expressar na língua nacional, a Carta-cidadã ampliou o espectro da participação democrática, sem
distinção de etnia ou de língua.

Com efeito, não é compatível com a Carta Republicana o dispositivo
infraconstitucional que impõe restrição à alistabilidade além das previstas na
Lei Maior. Não reflete o comando constitucional a previsão do Código Eleitoral
que inviabiliza a capacidade eleitoral ativa dos nossos nacionais ainda sem o
domínio da língua pátria […].

Prosseguindo o
julgamento, após o voto do e. Ministro Ayres Britto (Presidente), os Ministros
Dias Toffoli e Felix Fischer adiantaram seus votos, também acompanhando o e.
relator.

Pedi vista dos autos
para melhor exame. Passo a proferir meu voto.

O art. 23, XII, do
Código Eleitoral estabelece os requisitos de admissibilidade das consultas a
serem feitas ao Tribunal Superior Eleitoral, nestes termos:

Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao
Tribunal Superior:

[…]

XII – responder, sobre matéria
eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com
jurisdição federal ou órgão nacional de partido político;

O art. 8º, j, do Regimento Interno desta Corte,
prevê como atribuição deste Tribunal,

responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas
pelos tribunais regionais, por autoridade pública ou partido político
registrado, este por seu diretório nacional ou delegado credenciado junto ao
Tribunal.

Esta Corte tem
entendido que as consultas formuladas por juiz ou tribunal regional que tenham
cunho administrativo, não eleitoral, devem ser conhecidas como processo
administrativo, por motivo de economia processual, e respondidas as indagações,
considerando a relevância da matéria abordada.

Nesse sentido,
colaciono as ementas dos seguintes julgados:

CONSULTA. MATÉRIA NÃO ELEITORAL.
RECEBIMENTO COMO PROCESSO ADMINISTRATIVO. JUIZ ELEITORAL E CORREGEDOR
ESTADUAL. CUMULAÇÃO DE FUNÇÕES. IMPOSSIBILIDADE.

1 – Ao juiz de direito é vedada a cumulação de função administrativa em
tribunal de justiça com a jurisdição eleitoral.

2 – Escolhido o juiz para compor Tribunal Regional Eleitoral, ele deve
se afastar das funções administrativas para assumir a vaga. Precedentes.
(grifei)

(CTA nº 1.708/AM, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe de 15.3.2010).

CONSULTA.
RECEBIMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESIDENTE DE TRE. MATÉRIA
ADMINISTRATIVA. PROCEDIMENTO. RECOLHIMENTO. RECURSO ORIUNDO DE
FONTE NÃO IDENTIFICADA. FUNDO PARTIDÁRIO. UTILIZAÇÃO. GUIA DE RECOLHIMENTO DA
UNIÃO (GRU).

I – Os recursos oriundos de fontes não identificadas compõem o Fundo
Partidário e deverão ser recolhidos por meio da Guia de Recolhimento da União
(GRU), nos termos da Resolução 21.975/2004 – TSE e Portaria 288/2005 – TSE.

II – Consulta
recebida como processo administrativo em razão da relevância da matéria
tratada. (grifei)

(PA nº 20.242/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5.10.2009).

CONSULTA. JUIZ DE
DIREITO. MATÉRIA NÃO ELEITORAL. CONHECIMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CRITÉRIOS. DESIGNAÇÃO. JUIZ ELEITORAL. COMARCA DO INTERIOR. (grifei)

(PA nº 20.237/BA, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 21.9.2009)

Consulta. Presidente
do TRE/TO. Afastamento de magistrados. Convocação de substituto. Atribuições.
Relevância do tema para a Justiça Eleitoral. Recebida como Processo Administrativo. Resposta nos termos da Resolução-TSE nº 21.188/2002. (grifei)

(PA nº 19.933/TO, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 4.11.2008).

CONSULTA RECEBIDA COMO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PROCLAMAÇÃO DE
CANDIDATOS ELEITOS. APURAÇÃO DE VOTOS DE CANDIDATOS A CARGOS MAJORITÁRIOS SUB JUDICE. RESOLUÇÃO-TSE Nº
22.712/2008.

1. Consulta formulada
por presidente de tribunal regional eleitoral recebida como processo
administrativo em razão da necessidade de orientar os diversos Tribunais Regionais
Eleitorais e de uniformizar o entendimento sobre a matéria. (Precedentes: Consultas n^os 770, Relª. Minª. Ellen Gracie,
DJ de 9.8.2002; 519, Rel. Min. Fernando Neves, DJ de 8.8.2000; e 391, Rel. Min.
Néri da Silveira, DJ de 16.4.1998).

2. A Junta Eleitoral deve proclamar eleito o candidato que obtiver a
maioria dos votos válidos, não computados os votos nulos e os em branco.
Todavia, não há prejuízo de que nova proclamação seja feita em razão de
superveniente deferimento do registro de candidato que se encontrava sub judice.

3. Os votos dados a candidatos cujos registros encontravam-se sub judice, tendo sido confirmados como
nulos, não se somam, para fins de novas eleições (art. 224, CE), aos votos
nulos decorrentes de manifestação apolítica do eleitor.

4. Resposta afirmativa quanto ao 1º questionamento, negativa quanto ao
3º, e prejudicado o 2º questionamento. (grifei)

(PA nº 20.159/PI, rel. Min. Felix Fischer, DJe de 18.9.2009)

MAGISTRADO. Participação em TRE. 1. Ex-membro titular ou substituto.
Assunção da titularidade de zona eleitoral.

Inadmissibilidade. Inclusão no final da lista de antiguidade. 2.
Substituto atual. Cumulação de cargo de titular de zona eleitoral.
Inadmissibilidade. 3. Consultas de cunho
administrativo não eleitoral, conhecidas em razão da relevância do tema.
Aplicação da Res. TSE nº 21.009/2002.

1. O magistrado que já fez parte da Corte, na qualidade de membro
efetivo ou substituto, tendo completado biênio ou não, deverá ser incluído no
final da lista, em observância ao princípio da antiguidade.

2. Juiz substituto atual da Corte não pode assumir titularidade de zona
eleitoral, ainda que seja apenas eventualmente convocado para tomar assento na
Corte. (grifei)

(PA nº 19.393/PA, rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 22.8.2006).

CONSULTA RECEBIDA
COMO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESIGNAÇÃO DE JUIZ
ELEITORAL. CRITÉRIO DE ANTIGÜIDADE. RODÍZIO. OPORTUNIDADE AOS MAGISTRADOS DE
VIVÊNCIA DO CARGO ELEITORAL. RES./TSE N° 20.505.

1. Consulta feita por
juíza de direito do Estado da Paraíba, recebida como processo administrativo
por motivo de economia processual.

2. O sistema de rodízio para indicação dos juízes eleitorais,
disciplinado pela Res./TSE n° 20.505, deve ter o propósito de promover a todos
os magistrados a vivência de tal cargo. Se, pela ordem, o mais antigo já tiver
sido juiz eleitoral, deverá o TRE conduzi-lo ao final da fila e designar o
próximo que não tenha exercido tal função.

(PA nº 21.081/PB, relª. Min. Ellen Gracie, DJ de 9.8.2002).

Ocorre que a presente
consulta não se reveste de caráter administrativo.

Entendo que a
manifestação desta Corte a respeito da recepção ou não de dispositivo do Código
Eleitoral pela Constituição Federal de 1988 não pode se dar no âmbito de
consulta formulada por juiz eleitoral.

Primeiro porque
magistrado eleitoral não é parte legítima para formular consulta a esta Corte,
nos termos do art. 23, XII, do CE. Segundo porque não há como conhecer da
presente consulta como processo administrativo, tendo em vista que a matéria
objeto da indagação não tem caráter administrativo, mas sim cunho eleitoral.

Note-se que o juiz
consulente justifica a indagação ao argumento de que a manifestação desta Corte
“fortaleceria a segurança jurídica das decisões tomadas pela Justiça
Eleitoral”.

Como bem observou o
e. Min. Marco Aurélio por ocasião do julgamento da Consulta nº 22.060/SP, DJ de
9.9.2005, “a atuação judicante faz-se a partir do convencimento sobre a matéria
constante do processo […], devendo o deslinde de possível conflito ser
solucionado, mediante provocação do interessado, pelo Estado-Juiz”.

Ante o exposto, com
todas as vênias ao e. Relator e aos Ministros Ayres Britto, Dias Toffoli e
Felix Fischer, voto no sentido de não conhecer da consulta.

PEDIDO DE VISTA

O SENHOR MINISTRO
ARNALDO VERSIANI: Senhor Presidente, peço vista dos autos.

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO
ARNALDO VERSIANI: Senhor Presidente, quando pedi vista desse processo, quatro
ministros já se haviam manifestado no sentido de receber a consulta como
processo administrativo e declarar derrogado o inciso II do artigo 5º do Código
Eleitoral, que diz:

Art. 5º […]

[…]

II – os que não saibam
exprimir-se na língua nacional;

[…]

É o caso dos índios.
Para lembrar o Ministro Dias Toffoli, na sessão em que o Ministro Marcelo
Ribeiro pediu vista, Sua Excelência e o Ministro Felix Fischer anteciparam o
voto. Na sessão em que o Ministro Marcelo Ribeiro apresentou seu voto, eu me
comprometi a pedir vista dos autos para trazê-los a julgamento na sessão em que
Sua Excelência, o Ministro Dias Toffoli, estivesse presente para saber da
eventual possibilidade de reconsiderar ou não o voto.

O que prevaleceu
naquela oportunidade – eu e a Ministra Cármen Lúcia não chegamos a nos
manifestar – foi a resistência do Ministro Marcelo Ribeiro no sentido do não
conhecimento da consulta, e do não recebimento como processo administrativo,
porque teria sido formulada diretamente por um juiz eleitoral, com vistas a
obter do Tribunal Superior Eleitoral a declaração da não recepção, pela
Constituição Federal, do inciso II do artigo 5º do Código Eleitoral.

Senhor Presidente,
confesso que não sou muito propenso à restrição ao conhecimento de consultas e
processos administrativos. Em seu voto, o Relator, Ministro Fernando Gonçalves,
diz que já houve vários casos em que o Tribunal, quando consultado por Tribunal
Regional Eleitoral, por Juiz Eleitoral, ele realmente converte essas questões
em processo administrativo e cuida de responder a pergunta. No caso, a pergunta
é essencialmente esta: os índios que não saibam expressar-se na língua nacional
são eleitores ou não? Essa é a questão.

Penso que isso não
cria obstáculo para o Tribunal, no futuro, não responder a consultas – ou
convertê-las em processo administrativo – outras que sejam formuladas em termos
semelhantes por juízes eleitorais. Creio que o fato de o Tribunal responder
hoje a uma consulta, ou convertê-la em processo administrativo, não significa
que ele fique amarrado a essas mesmas respostas no futuro. E acredito que a questão
aqui – convenci-me desde o início do julgamento, por ocasião do voto do
Relator, e após o voto-vista do Ministro Ayres Britto também – é de que
realmente esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal. Ou
seja, nós nos resumiríamos a questões de processamento, alistamento de
eleitores, embora a época de alistamento já tenha sido encerrada desde o dia 5
de maio, e não sei até que ponto privilegiaríamos, Senhor Presidente, o aspecto
tipicamente formal de consulta ou mesmo de processo administrativo.

O SENHOR MINISTRO
RICARDO LEWANDOWSKI (presidente): Cada caso é um caso.

O SENHOR MINISTRO
ARNALDO VERSIANI: Embora não signifique um estímulo para juiz eleitoral ficar
consultando sobre o que está ou não revogado.

A cada consulta e a
cada processo administrativo, daremos o tratamento adequado. Estou propenso a
discutir a matéria.

VOTO (ratificação)

O SENHOR MINISTRO
DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, eminentes Ministros, reafirmo a minha posição,
no sentido de, excepcionalmente, conhecer desse tema. Até me manifestei à época
que o juiz, ao fazer essa consulta, agiu com cautela. É evidente que se presume
o bom senso de todos. Descartes já disse que o bom senso é uma das únicas
coisas que Deus deu para todos; ninguém reclama de falta de bom senso e de
razoabilidade.

Portanto, presume-se
que os juízes eleitorais não sairão, a partir dessa decisão, a consultar, em
todos os casos, este Tribunal ou os Tribunais Regionais Eleitorais. E também é
evidente que esta Corte saberá como agir se isso vier a ocorrer.

A excepcionalidade
desse caso que envolve questão relativa ao direito de voto e de alistamento
eleitoral de indígenas que não saibam falar o português, mas que são cidadãos
brasileiros. Temos que lembrar a história deste País. As fronteiras deste País
devem muito a Portugal, mas devem muito aos índios brasileiros que foram e
escolheram a cidadania e as cores da coroa portuguesa para delimitar as
fronteiras desse País. A história mostra que as comunidades indígenas foram
extremamente relevantes e importantes para a expansão das fronteiras desta
imensa nação brasileira e para as riquezas que nela contêm.

O juiz do Estado do
Amazonas agiu com prudência diante de situação que não é comum, não é
corriqueira. É situação extremamente peculiar e, dentro dessa peculiaridade,
ele não quis agir sem ter segurança de sua atuação, acabando por fazer essa
consulta. É algo excepcional. E da excepcionalidade que se coloca, entendo da
possibilidade de este Tribunal fixar essa resposta.

Também não é o caso
de se entender a necessidade de uma decisão judicial, porque aqui estamos no
âmbito da interpretação da recepção ou não. Não estamos na sede do controle de
constitucionalidade hierárquico, mas na sede do controle da legalidade: a
questão da lei no tempo.

A Constituição
Federal recepcionou ou não? O tema não se coloca do ponto de vista da
hierarquia, mas, sim, da lei posterior revogando a lei anterior.

Portanto, em matéria
de consulta ou de processo administrativo, entendo que pode, sim, esta Corte responder
excepcionalmente, caracterizando essa resposta como excepcionalidade, trazendo
segurança para o alistamento desses cidadãos brasileiros que, historicamente,
optaram pela nacionalidade brasileira.

Mantenho o meu voto.

Quando fiz o meu
voto, alguns ministros mencionaram que todos os juízes viriam consultar o TSE.
Há uma excepcionalidade e dentro dessa excepcionalidade, evidentemente, é que
conheço da possibilidade, pedindo vênia aos Ministros que dela não conheciam.

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO
RICARDO LEWANDOWSKI (presidente): Indago aos eminentes pares se superamos essa
questão do conhecimento. É situação excepcional.

A SENHORA MINISTRA
CÁRMEN LÚCIA: Quanto a essa questão, Senhor Presidente, tenho uma observação a
fazer.

Na verdade, neste caso,
pelas condições da consulta, penso que ninguém deixou de relevar a importância
da consulta e tudo mais, é que, para chegar, inclusive, ao voto a que chegou o
Ministro Fernando Gonçalves, de que não estaria recepcionado o dispositivo,
estamos fazendo controle abstrato de constitucionalidade, o que não é feito
sequer por Turma do Supremo Tribunal Federal, pois a matéria é levada ao
Plenário. Quantas vezes neste semestre tivemos que afetar ao Plenário matéria
de controle de constitucionalidade? Há três semanas levamos um habeas corpus ao Plenário porque uma súmula do Supremo não teria
sido recepcionada.

A Constituição
estabelece quem pode fazer esse controle. Estaríamos, então, por via
transversa, chegando ao controle de constitucionalidade abstrato, por meio de
consulta formulada que se transformou em um processo administrativo, para
afirmarmos que não foi recepcionada uma norma abstratamente? Realmente é de se
cunhar uma via pela qual se chega ao controle abstrato, a meu ver. O voto do
Ministro Fernando Gonçalves foi no sentido de que não estava recepcionado o
dispositivo.

O SENHOR MINISTRO
RICARDO LEWANDOWSKI (presidente): Ministra Cármen Lúcia, esta consulta do juiz
tem cunho eminentemente prático, na verdade, porque temos centenas de milhares
de indígenas no Brasil. O que o juiz pergunta, em face da proximidade das
eleições, é se esses indígenas podem ou não se alistar eleitoralmente. Então, o
cunho pragmático desta questão me parece ser bastante relevante, bastante
presente.

A discussão, a meu
ver, cinge-se ao seguinte: o artigo 14, § 2º, da nossa Constituição é muito
taxativo quando se apresenta em termos absolutamente insofismáveis:

Art. 14 […]

[…]

§ 2º – Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o
período do serviço militar obrigatório, os conscritos.

Portanto são somente
duas situações em que a Carta Magna não permite o alistamento. É um dispositivo
constitucional de caráter restritivo, por conseguinte, não permite
interpretação ampliativa para incluir outras populações ou outros grupos
sociais, outras categorias.

A situação me parece
extremamente peculiar. O juiz, diante dessa situação que se avizinha, consulta
o TSE – interessantemente o juiz é de Tabatinga, no Amazonas, onde a população,
certamente, de forma predominante, é indígena.

Então, pondero aos
eminentes pares que, diante do caráter absolutamente prático e emergencial
dessa consulta, em que pesem os ponderáveis argumentos da Ministra Cármen
Lúcia, imagino que, excepcionalmente, poderíamos conhecer dessa consulta.

O SENHOR MINISTRO
ARNALDO VERSIANI: Senhor Presidente, a consulta é questão meramente
administrativa. Também tenho a mesma preocupação da Ministra Cármen Lúcia.

A SENHORA MINISTRA
CÁRMEN LÚCIA: Senhor Presidente, quero fazer uma ponderação, porque está redigido
da seguinte forma:

Sirvo-me do presente para, nos termos dos art. 55 e ss, do RITSE,
solicitar que essa egrégia Corte se digne a manifestar se foi ou não
recepcionada pela CRFB/88, a norma contida no art. 5º, II, do Código Eleitoral.

Daí porque o Ministro
Fernando Gonçalves votou no sentido de não ter sido recepcionado. Então,
concordo com as ponderações feitas quanto à importância.

O SENHOR MINISTRO
RICARDO LEWANDOWSKI (presidente): Talvez pudéssemos simplesmente assentar que
os índios podem ser alistáveis.

O SENHOR MINISTRO
DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, em relação àquela questão que mencionei a
respeito da análise da lei no tempo, quero ler a ementa da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 2, julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 6 de
fevereiro de 1992:

CONSTITUICÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGACÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. A lei ou é constitucional
ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é
constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que a
desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da
inconstitucionalidade é congênito a lei e há de ser apurado em face da
Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser
inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador
poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna
inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de
ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria
ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser
promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária.
Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. Ação
direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido.

Nessas razões,
entendo que não estamos fazendo controle abstrato de constitucionalidade,
estamos analisando aplicação de lei no tempo, e é evidente que esse dispositivo
não foi recepcionado, até porque o próprio analfabeto pode se alistar, é ampla
a possibilidade de alistamento. Penso que, se não definirmos isso, estaremos
trazendo questões que depois deverão ser levadas ao controle incidental –
primeira instância, segunda instância, Tribunal Superior Eleitoral e Supremo
Tribunal Federal – para que sejam definidas.

Diante da
excepcionalidade do caso, vamos entender como questão absolutamente excepcional
e responder a ela.

VOTO-VISTA (continuação)

O SENHOR MINISTRO ARNALDO
VERSIANI: Senhor Presidente, pode até acontecer, pois, realmente, como a
Ministra Cármen Lúcia ponderou, tanto sob o controle abstrato quanto sob o
controle de cada caso concreto, há eficácia posterior, ou seja, comunica-se ao
Senado Federal a declaração da inconstitucionalidade da lei. Mas, no nosso
caso, não haverá nenhuma eficácia concreta na resposta à consulta.

Claro que há diretriz
para os juízes eleitorais, de modo geral. Havendo, contudo, alguma impugnação,
porque algum indígena se alistou como eleitor, essa impugnação poderá,
inclusive, ser oferecida e, talvez, em sede jurisdicional, a Justiça Eleitoral
poderá manifestar-se e até quem sabe com essas cautelas.

Mas como se trata de
matéria administrativa, também acompanho o voto do relator.

O SENHOR MINISTRO
RICARDO LEWANDOWSKI (presidente): Na verdade, talvez, a forma final do voto do
Ministro Fernando Gonçalves que declara expressamente a não recepção, com as
devidas vênias, não seja inteiramente adequada. Talvez simplesmente possamos
responder à consulta sem asseverar – com todas as letras – a não recepção do
artigo 5º, inciso II, para assentar que os índios são alistáveis, sim.

O SENHOR MINISTRO
ARNALDO VERSIANI: Inclusive sugeri à Ministra Cármen Lúcia que o Tribunal
respondesse ao processo administrativo assentando a licitude do alistamento de
indígenas nessas circunstâncias.

O SENHOR MINISTRO
RICARDO LEWANDOWSKI (presidente): Penso que assim obviamos a objeção pertinente
da Ministra Cármen Lúcia: não estamos nos pronunciando sobre o dispositivo em
tese.

O SENHOR MINISTRO
ARNALDO VERSIANI: A questão é saber se podemos fazer isso, porque já houve
manifestação de quatro votos.

A SENHORA MINISTRA
CÁRMEN LÚCIA: Já houve quatro votos, e o voto do relator é no sentido de
declarar não recepcionado o dispositivo.

VOTO (vencido)

A SENHORA MINISTRA
CÁRMEN LÚCIA: Senhor Presidente, peço vênia aos colegas para não conhecer da
consulta.

DJE de 20.8.2010.

1. Art. 23.
Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior:

[…]

XII – responder, sobre matéria
eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com
jurisdição federal ou órgão nacional de partido político;

[…].

2. SILVA, José
Afonso da. Comentário Contextual à Constituição – Capítulo IV. Ed. Malheiros.
P. 214.

3. De minha
autoria, O Humanismo como Categoria Constitucional. Ed. Fórum. P.41-42.