15/04/10
Direito Público
1. Direito Público. Código de Trânsito Brasileiro. Multa de trânsito. Notificação. Princípio da ampla defesa e do contraditório. Inobservância. CTB-281 par-único inc-II.
DIREITO ADMINISTRATIVO DE TRÂNSITO. INFRAÇÃO. MULTA. DIREITO DE DEFESA NÃO OBSERVADO. DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. Por se ter operado a decadência do direito de punir prevista no art. 281, parágrafo único, inc. II, do CTB, mostra-se impossível a renovação do procedimento administrativo com base no auto de infração, após o trânsito em julgado. CORREÇÃO MONETÁRIA. Aplica-se o índice do IGPm, não se cuidando de tributo, mas de penalidade administrativa. VERBA HONORÁRIA. Adequação do valor às circunstâncias do feito e ao art. 20, § 4º, do CPC. APELO DA AUTORA PROVIDO EM PARTE. APELO DA RÉ DESPROVIDO.
Apelação Cível, nº 70034988683 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 25/03/2010.
2. Direito Público. Licitação. Concorrência pública. Prestação de serviços de limpeza e conservação e monitoria de transporte escolar. Edital. Cooperativa. Participação. Vedação. Cabimento. Relação de emprego.
REEXAME NECESSÁRIO. LICITAÇÃO. VEDAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS. CERTAME PARA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PARA SERVIÇOS EM ESCOLAS E TRANSPORTE ESCOLAR. Não constitui ferimento ao princípio da isonomia a proibição, constante em edital da Administração Pública, à participação de cooperativas em certames que buscam a contratação de pessoal para serviços gerais em escolas (limpeza, conservação e monitoria de transporte escolar), informada pelo interesse público, à luz do v. 331 da Súmula do TST. Jurisprudência do STJ. SENTENÇA MODIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO.
Reexame Necessário, nº 70034932194 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 25/03/2010.
3. Direito Público. Taxa de serviços diversos. Serviço de segurança pública. Cobrança. Descabimento. Especificidade. Divisibilidade. Falta. LE-8109 de 1985.
DIREITO TRIBUTÁRIO. TAXA. BANCOS. CHAMADA POR DISPARO ACIDENTAL DE ALARME. IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA. LEI ESTADUAL Nº 8.109/1985. Segundo a jurisprudência do STF, é inconstitucional a cobrança de taxa pela prestação de serviços de segurança pública, inespecíficos e indivisíveis. APELAÇÃO PROVIDA.
Apelação Cível, nº 70034707356 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 25/03/2010.
4. Direito Público. Concessionária de serviço público. Água e esgoto. Fornecimento. Cobrança. Tarifa. Possibilidade.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORSAN. ÁGUA E ESGOTO. RAZÕES DE APELAÇÃO. Mostram-se suficientes para controverter a sentença. FORNECIMENTO DE ÁGUA. É lícita a cobrança de tarifa pelo fornecimento de água, que corresponde ao serviço básico e ao consumo efetivamente medido. Inteligência do art. 81, alínea a, do Regulamento de Serviços de Água e Esgotos da CORSAN (2001). Hipótese em que a unidade consumidora conta com apuração de consumo por hidrômetro instalado. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
Apelação Cível, nº 70034590117 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 25/03/2010.
5. Direito Público. Serviço de transporte municipal. Município. Concessão. Competência. Rodovia. Divisa entre municípios. Empresa de transporte. Itinerário. Alteração. Melhor aproveitamento para o usuário. Ato administrativo. Legalidade. Fiscalização. Irregularidade. Inocorrência. Honorários advocatícios. Fixação. Redução.
TRANSPORTE MUNICIPAL E INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS. BR 116. DIVISA DOS MUNICÍPIOS DE ESTÂNCIA VELHA E NOVO HAMBURGO. 1. É municipal a linha de transporte de passageiros realizada dentro do território do Município, ainda que trafegue sobre rodovia federal ou estadual. 2. A linha de transporte coletivo – Rincão-Roselândia – do Município de Novo Hamburgo tem natureza municipal. O tráfego sobre pequeno trecho da faixa lateral da rodovia federal, situada às margens do território do Município de Estância Velha, não tem o condão de alterar a natureza do serviço para transporte intermunicipal, dado que não há itinerário alternativo sem prejuízo aos moradores da região. Legalidade do ato administrativo que definiu o itinerário da linha Rincão-Roselândia. 3. Em se tratando de causa em que não há condenação, os honorários advocatícios são fixados de acordo com a apreciação equitativa do juiz. Hipótese em que os honorários devem ser reduzidos. Recurso da Autora provido em parte. Recurso do Município de Novo Hamburgo prejudicado.
Apelação Cível, nº 70034589044 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 25/03/2010.
6. Direito Público. Execução fiscal. Penhora. Faturamento da empresa. Indeferimento. Caráter excepcional. Outros bens. Diligência. Falta.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONSTRIÇÃO SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. Conforme o disposto no § 1º do art. 11 da Lei nº 6.830/80 e o entendimento dominante no STJ, é possível, como medida excepcional, a penhora sobre faturamento da empresa, devendo ser observado se há a possibilidade, antes de se adotar essa medida, de se penhorarem outros bens. No caso, restou constatado que o Estado não diligenciou suficientemente em busca de outros bens penhoráveis. AGRAVO DESPROVIDO.
Agravo de Instrumento, nº 70034577700 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 25/03/2010.
7. Direito Público. Carteira Nacional de Habilitação. Renovação. Categorias C e D. Deficiente visual. Impossibilidade. Resolução do CONTRAN. Categoria B. Condições de trafegar.
CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. ACUIDADE VISUAL. RENOVAÇÃO. RESOLUÇÃO N.º 50/98 DO CONTRAN. 1. O condutor de veículos deve submeter-se a exames de aptidão física e mental periodicamente. Flagrada acuidade visual incompatível com as categorias C e D, fixada em Resolução do CONTRAN, o motorista tem direito à habilitação na categoria B. Tratando-se de direito sujeito à prova atual da aptidão física e mental para seu exercício, a habilitação anterior não gera direito adquirido. 2. O poder normativo conferido ao CONTRAN pelo artigo 12, inciso X, do CTB, para disciplinar o exercício da liberdade de dirigir veículos é fonte secundária de direito, razão pela qual não é ilimitado, sob pena de violação ao princípio da reserva legal e de usurpação das atribuições do Poder Legislativo. 3. É da competência do Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN estabelecer os critérios técnicos para aferir a acuidade visual dos motoristas. Não é apto a conduzir veículos das categorias C e D condutor que possui acuidade visual em um dos olhos inferior a 0,66=20/30 (Tabela Snellen). Resolução n.º 50/1998 do CONTRAN. 4. A renovação da Carteira Nacional de Habilitação de condutor habilitado na vigência do Código de Trânsito anterior tem lugar por ocasião do vencimento dos exames de aptidão física e mental. Art. 159, § 11, do CTB. Recurso desprovido.
Apelação Cível, nº 70034562074 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 25/03/2010.
8. Direito Público. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Não caracterização. Prefeito. Estagiária. Contratação. Relacionamento amoroso incomprovado.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIA. VÍNCULO AFETIVO. PREFEITO. 1. A proibição da prática do nepotismo, na Administração Pública Brasileira, alcança a admissão, sem concurso público, de parceiro de relação amorosa ou meramente sexual, cuja conduta configura ato de improbidade administrativa. 2. A admissão pelo agente público de estagiária com a finalidade de obtenção de favores sexuais configura ato de improbidade administrativa. Ausente prova de que o Prefeito, ao tempo da admissão da estagiária, com ela mantinha relacionamento afetivo ou de que o escopo da contratação era o de iniciá-lo, é de ser julgada improcedente a ação. 3. O envolvimento afetivo ou meramente sexual, no âmbito das relações de trabalho é tema polêmico e, muitas vezes, objeto de disciplina em código de ética das organizações. No âmbito da Administração Pública, a superveniente relação amorosa ou sexual em que, ao menos um, seja servidor público ou estagiário admitido sem concurso público não configura, salvo em caso de assédio, improbidade administrativa, mas poderá, conforme o caso, levar à extinção da relação jurídico-administrativa pela proibição da prática do nepotismo Recurso desprovido.
Apelação Cível, nº 70033396854 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 25/03/2010.
9. Direito Público. Ação rescisória. Pressupostos. Falta. Erro de fato. Não configuração. Julgamento contra literal disposição de lei. Inocorrência. Prova. Reapreciação. Descabimento. Súmula STF-343. ICMS. Auto de lançamento.
AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE DISPOSIÇÃO LITERAL DE LEI. DISPOSITIVOS DO CTN E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. S. 343 DO STF. ERRO DE FATO. PROCESSUAL CIVIL. Ação rescisória interposta dentro do prazo previsto no art. 495 do Código de Processo Civil. Trânsito em julgado e sua data comprovados. Hipótese de cabimento da ação. VIOLAÇÃO DE DISPOSIÇÃO LITERAL DE LEI. Interpretação controvertida. Aplicação do verbete 343 do STF quanto à legislação infraconstitucional. Art. 150, § 6º, da CF. Anistia e legalidade tributárias não ocorridas na sentença atacada. Inexistência da infração. ERRO DE FATO. Estando demonstrada a ciência da tese do Estado, na origem, afastada porque reconhecida outra realidade do auto de lançamento objurgado, impõe-se a improcedência da ação rescisória, que não se presta ao reexame da prova ou à análise da justiça da decisão. PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
Ação Rescisória, nº 70030479430 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 25/03/2010.
10. Direito Público. Mandado de segurança. Autoridade coatora. Erro na indicação. Legitimidade passiva. Falta. Extinção do processo. CPC-267 inc-VI. Correção. Ex officio. Poder Judiciário. Descabimento. Ato administrativo. Brigada Militar. Exclusão. Conclusão de tempo de serviço.
MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA COMANDANTE GERAL DA BRIGADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE CORREÇÃO DO PÓLO PELO IMPETRANTE. CARÊNCIA DE AÇÃO. EXTINÇÃO DO MANDAMUS. A errônea indicação da autoridade coatora é causa de extinção do mandamus por ilegitimidade passiva ad causam, descabendo a correção de ofício pelo juízo. Precedentes desta Corte e do STJ. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO.UNÂNIME.
Mandado de Segurança, nº 70033131483 , Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio dos Santos Caminha, Julgado em 22/03/2010.
11. Direito Público. Concessionária de serviço público. Serviços de água e esgoto. Fornecimento. Caráter não tributário. CTN. Inaplicabilidade. Execução fiscal. Prescrição. Inocorrência. Legislação aplicável.
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. DEPARTAMENTO DE ÁGUA E ESGOTO – DMAE. RESP 1.117.903. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. RECONHECIDA NATUREZA DE TARIFA OU PREÇO PÚBLICO DA CONTRAPRESTAÇÃO. PRESCRIÇÃO PELO CÓDIGO CIVIL. 1. Com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a contraprestação pelo fornecimento de serviço de água e esgoto é de natureza de preço ou tarifa, contando-se a prescrição pelo Código Civil. 2. Não decorridos dez anos (art. 205 CC/2002) entre o primeiro débito vencido e o ajuizamento da demanda, não ocorre a prescrição. À UNANIMIDADE, DERAM PROVERAM.
Apelação Cível, nº 70034073288 , Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 10/03/2010.
Direito Privado
12. Direito Privado. Estabelecimento de ensino particular. Matrícula. Débito. Mensalidade. Condicionamento ao pagamento em atraso. Possibilidade. Dívida prescrita. Pagamento espontâneo. Renúncia tácita. Coação. Incomprovada. Inscrição em órgãos de proteção ao crédito. Exercício regular de um direito. Indenização. Dano moral. Descabimento.
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. ENSINO PARTICULAR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DÍVIDA PRESCRITA. OBRIGAÇÃO NATURAL. NOVAÇÃO. POSSIBILIDADE. COAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INSCRIÇÃO NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. 1. É irrelevante a discussão quanto à possibilidade jurídica de proceder à novação objetiva de dívida prescrita, tendo em vista que é perfeitamente possível a realização de pagamento deste tipo de débito, ainda que de forma indireta, na medida em que se trata de obrigação natural, a qual, embora seja inexigível, é passível de satisfação espontânea por parte do devedor. Regramento do art. 882 do CC. 2. A par disso, a dívida prescrita, embora inexigível, constitui obrigação natural, de modo que pode ser objeto de novação. Inteligência do artigo 367 do CC. 3. Presume-se a renúncia tácita da prescrição quando realizado o pagamento de crédito prescrito pelo devedor, ex vi do art. 191 da atual lei civil. 4. É oportuno ressaltar que estão entre os requisitos essenciais para demonstrar a ocorrência de coação que a ameaça sofrida deve ser grave e causa da anuência, além de ser injusta e iminente, recaindo o prejuízo sobre o patrimônio do extorquido, a fim de ser invalidado determinado negócio jurídico. 5. Contudo, daquele que se exige o cumprimento de obrigação natural não há injustiça na cobrança destes valores, nem ao menos prejuízo para o devedor, o qual presta obrigação devida tardiamente, obtendo ganho indevido com o seu injustificável retardo na satisfação daquele débito, a ponto deste se tornar inexigível. 6. Ademais, não restou comprovada a alegada coação para a efetivação da renegociação, vício de consentimento que gera a invalidade de negócio jurídico se resulta demonstrado estreme de dúvida. 7. O postulante não produziu qualquer prova da verossimilhança das suas alegações em relação aos fatos constitutivos de seu direito, não podendo se valer da inversão do ônus da prova para obter sucesso na demanda, quanto mais no caso em tela, em que a alegação é de coação. 8. A demandada possuía crédito em seu favor e a exigência deste, bem como dos demais consectários legais daí decorrente se trata de mero exercício regular de seu direito, pois estava legitimada a conduta adotada na época em que foram efetivados os registros em discussão. 9. Danos morais. Somente os fatos e acontecimentos capazes de abalar o equilíbrio psicológico do indivíduo são considerados para tanto, sob pena de banalizar este instituto, atribuindo reparação a meros incômodos do cotidiano. 10. Ônus da sucumbência redimensionado. Negado provimento ao apelo do autor e dado provimento ao recurso adesivo da ré.
Apelação Cível, nº 70035045103 , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 31/03/2010.
13. Direito Privado. Indenização. Dano moral. Descabimento. Orkut. Perfil falso. Conteúdo ofensivo. Google. Provedor. Falha na prestação do serviço. Ausência. Usuário. Ajuizamento de ação. Solução do problema. Busca. Inocorrência. Denúncia. Inexistência. Site para denunciar abuso. Existência.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ORKUT. PERFIL FALSO. COMUNIDADE COM TEOR OFENSIVO. SERVIDOR DE HOSPEDAGEM. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SERVIÇO GRATUITO. POSSIBILIDADE. Agravo retido – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 1. O artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor exige, para que incida o precitado diploma, que o serviço seja fornecido mediante remuneração, o que não é suficiente para excluir de sua égide os serviços gratuitos. 2. Não há se confundir gratuidade com não-remuneração, pois, enquanto a gratuidade diz respeito à ausência de contraprestação direta, de onerosidade para o consumidor do serviço, compreende-se o termo não-remuneração como a falta de qualquer rendimento ou ganho, inclusive de forma indireta. 3. É inegável que o réu obtém remuneração indireta pelo serviço Orkut, por meio da divulgação de propagandas e do nome da própria empresa Google, o que certamente contribui para que este aufira ganhos econômicos, de forma que é perfeitamente aplicável ao caso em exame o Código de Defesa do Consumidor, sendo viável, por conseguinte, a inversão do ônus probandi. Mérito do recurso em exame. 4. Através do orkut, o réu atua como provedor de hospedagem, possibilitado aos usuários do serviço criarem suas paginas pessoais, armazenando informações e trocando mensagens eletrônicas instantaneamente. 5. A responsabilidades dos provedores de hospedagem é de ordem subjetiva, devendo restar comprovada a culpa, nos termos do artigo 186 do Código Civil. 6. Em que pese tratar-se de relação de consumo, na qual foi invertido o ônus da prova, não pode o réu realizar prova negativa, ou seja, de que o autor não entrou em contato postulando a retirado do material ofensivo. 7. O autor não trouxe qualquer adminículo de prova de que noticiou ao réu a ocorrência do evento danoso noticiado na exordial, possibilitando que este tomasse as medidas cabíveis para coibi-lo. 8. Ademais, deve-se ter presente a impossibilidade técnica do réu exercer controle prévio sobre as páginas pessoais e comunidades criadas e alteradas pelos usuários a todo instante, pois as informações contidas no Orkut são definidas pelos usuários, e não pela empresa demandada Negado provimento ao agravo retido e, no mérito, dado provimento ao apelo.
Apelação Cível, nº 70033688789 , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 31/03/2010.
Direito Criminal
14. Direito Criminal. Exceção de coisa julgada. Não caracterização. Fato diverso. Causa de pedir. Identidade. Inocorrência.
APELAÇÃO-CRIME. EXCEÇÃO DE COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. Embora os crimes de receptação, falsificação e uso de documento falso tenham tido desenvolvimento sob o mesmo contexto fático, tratam de delitos de espécies distintas, praticados com objetivos e ações diversas. Aquele versa sobre crime contra o patrimônio, este, crimes contra a fé pública. Apelo improvido. Unânime.
Apelação Crime, nº 70034000166 , Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 25/03/2010.
15. Direito Criminal. Documento falso. Uso. Petição inicial inepta. Nulidade.
APELAÇÃO-CRIME. USO DE DOCUMENTO FALSO. DENÚNCIA. INÉPCIA. Não havendo narrativa clara na denúncia das circunstâncias em que cometido o delito de uso de documento falso pelo apelante, há de ser decretada a nulidade do feito, por inépcia da inicial. Apelo provido. Unânime.
Apelação Crime, nº 70034141960 , Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 18/03/2010.
16. Direito Criminal. Roubo majorado. Autoria e materialidade comprovada. Concurso de agentes. Uso de arma. Auto de avaliação. Perícia. Desnecessidade. Pena. Fixação. Redução. Regime fechado.
AC Nº. 70.033.568.106 AC/M 2.609 – S 11.03.2009 – P 15 APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. 1. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO, EM FACE DA INVALIDADE DO AUTO DE AVALIAÇÃO INDIRETA, PRODUZIDO AO ARREPIO DAS REGRAS INDISPONÍVEIS DO ART. 159 DO C.P.P. REJEIÇÃO DA TESE. Rejeição da questão deduzida como “preliminar” no apelo, seja porque ela não envolve prius lógico de índole processual na causa, seja porque ela não requisita exame de prejudicialidade jusmaterialística sobre qualquer das notas estruturais do crime descrito no fato denunciado. Ademais disto, a tese defensiva que impugna o laudo de avaliação econômica da res é de natureza formal e está sediada no campo resolutivo do mérito da causa, dizendo respeito ao deslinde de circunstância fática periférica e adjetiva ao núcleo essencial do libelo penal deduzido contra o réu, em consequência do que a sua aferição pode provir do exame de qualquer meio de prova lícita admissível para o desate da nota estrutural de materialidade do fato denunciado, não exigindo a realização de prova tributária das regras do art. 159 do C.P.P., podendo até decorrer de mera prova oral idônea a respeito desse quesito, dentre outras aplicáveis à espécie. 2. TESE RECURSAL ABSOLUTÓRIA CENTRADA NA NEGATIVA DE AUTORIA DO RÉU-APELANTE E NA INCOMPROVAÇÃO DO CONCURSO DE AGENTES. REJEIÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. A prova firme e segura produzida no caderno processual sobre a materialidade do roubo à mão armada e com restrição à liberdade da vítima, realizado pelo réu em concurso com outro agente não identificado, legitima o veredicto de inculpação lançado na sentença recorrida, afastando, de plano, tanto o pleito absolutório deduzido no recurso, em face do reconhecimento explícito, induvidoso e não contrariado do apelante pela vítima, quanto a tese de crime não concursado, diante da minuciosa narrativa que ela fez sobre a conduta individual desenvolvida, em conjunto e com desígnio único, pela dupla de agentes, na consecução do iter criminis por ambos planejado e executado. 3. TESE DE DEFECÇÃO PROBATÓRIA DO LIBELO QUANTO À MAJORANTE DO USO DE ARMA. AFASTAMENTO. Na doutrina dominante e na jurisprudência majoritária sobre a questão, inclusive nos tribunais superiores aos quais a matéria está afeta, é sediço que, inviabilizada, por qualquer motivo legítimo, a apreensão de arma usada por meliante no curso do crime de roubo, a comprovação desta majorante específica pode ocorrer por qualquer meio idôneo de prova judicial, desde que firme, segura e induvidosa, âmbito em que a palavra afirmativa da vítima imputa o ônus da contraprova à defesa, seja quanto à não-ocorrência desta circunstância, seja quanto à ausência de potencialidade lesiva do artefato usado, quando apreendido. No caso examinado, a título de ilustração, supondo tivessem sido exitosas as teses desclassificatórias do crime para a sua forma típica elementar, ainda assim subsistiria a condenação do apelante nas sanções do roubo majorado pela restrição à liberdade da vítima, comprovada no caderno processual e sequer atacada pela defesa técnica do réu no recurso que interpos. 4. TESES DEFENSIVAS NO PLANO DO DIMENSIONAMENTO DAS PENAS APLICADAS E SUAS CIRCUNSTÂNCIAS PERIFÉRICAS. ACOLHIMENTO PARCIAL. Redução da pena carcerária definitiva imposta ao apelante, decorrente de revaloração sobre as operadoras judiciais do art. 59, caput, do Código Penal, aí também consideradas e mantidas, para a fixação da pena base, duas das três majorantes aplicadas à espécie na sentença recorrida, bem assim porque conferida dosimetria simbólica à agravante da reincidência, sendo mantida, entretanto, na 3ª. etapa do trifásico, a fração majorativa mínima aplicada à espécie na decisão a quo. Reincidência (específica) que deve surtir a plenitude dos seus efeitos nos lindes executórios da pena carcerária definitiva imposta, ainda configurando circunstância que, no processo penal cognitivo, impõe a manutenção do regime inicial fechado fixado na sentença recorrida. Manutenção da pena pecuniária cumulativa no mínimo legal, rejeitado o pleito de isenção deduzido no apelo, em face da ortodoxia dogmática do S.T.J. em tema jurispenal dotado de exemplaridade pífia e nenhum efeito social prático no âmbito da criminalidade dos colarinhos puídos, que sequer minimiza o “Risco Brasil” para os investimentos estrangeiros. Manutenção da prisão cautelar do apelante, agora também sob o fundamento da garantia de aplicação da lei penal, ainda sobrelevada a peculiariade de tratar-se de Comarca com fronteira internacional. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
Apelação Crime, nº 70033568106 , Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 11/03/2010.
17. Direito Criminal. Roubo. Tentativa. Autoria e materialidade comprovada. Crime consumado. Inocorrência. Posse da res furtiva. Necessidade. Pena. Fixação. Regime fechado. Medida restritiva de direito. Substituição. Impossibilidade.
AC Nº. 70.032.765.851 AC/M 2.608 – 11.03.2010 – P 12 APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO, NA FORMA TENTADA. VEREDICTOS CONDENATÓRIOS DA SENTENÇA. MANUTENÇÃO. Materialidade e autoria concursada do fato denunciado comprovadas com firmeza e segurança no caderno processual, sequer sendo objeto de irresignação no recurso defensivo. Aponte inculpatório dos réus pelas vítimas e testemunhas do assalto, mediante reconhecimento seguro dos réus, que, de resto, são confessos. TESE ACUSATÓRIA DE RECLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A SUA FORMA CONSUMADA. REJEIÇÃO. ASSALTO A BANCO. PROVA QUE AUTORIZA A MANUTENÇÃO DA TENTATIVA RECONHECIDA NA SENTENÇA. Agentes que não obtiveram a posse mansa e pacífica das res furtivae, pois foram presos quando saíam da agência bancária assaltada. Prova que caracteriza o roubo qualificado na sua forma tentada, pois o iter criminis planejado foi interrompido antes de atingir a sua fase de exaurimento, ipso facto inviabilizando o reconhecimento da tese recursal que advoga a reclassificação do delito para a sua forma consumada. TESE DEFENSIVA DE REDUÇÃO DAS PENAS APLICADAS A CADA UM DOS CORRÉUS. REJEIÇÃO TOTAL. Sentença recorrida que fixou a apenação definitiva individual de ambos os apelantes sob rigorosa adequação à necessidade de dura repreensão ao crime praticado (assalto a banco), especialmente diante da legítima valoração das operadoras judiciais em franco desfavor aos réus. Penas-base individuais dosimetradas sob rigorosa adequação fática e equidade retributiva com as valorações negativas feitas sobre a maioria das operadoras judiciais do art. 59, caput, do C.P.B. O princípio hermenêutico da compensação paritária entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea não é absoluto, podendo ser relativizado diante de concretas e fundadas circunstâncias que legitimem a prevalência valorativa e dosimétrica de uma sobre a outra, caracterizando uma compensação quantum satis na 2ª. etapa do método trifásico de dimensionamento da pena privativa de liberdade. No caso sob exame, dada a prisão em flagrante de ambos os réus, assaltantes (de banco) reincidentes específicos, mostra-se legítima e irretocável a operação sentencial que, sopesando a obviedade concreta da confissão espontânea procedida pelos acusados, faz prevalecer, em parte, a agravante sobre a atenuante, procedendo somente à compensação parcial – quantum satis – entre tais circunstâncias. Manutenção das penas carcerárias definitivas individuais fixadas na sentença, a serem cumpridas sob o regime inicial fechado, em face da reincidência específica de ambos os réus. APELOS MINISTERIAL E DEFENSIVO IMPROVIDOS.
Apelação Crime, nº 70032765851 , Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 11/03/2010.
18. Direito Criminal. Tráfico de entorpecente. Autoria e materialidade incomprovada. Desclassificação. Uso próprio. Delito. Menor potencial ofensivo. Juizado Especial Criminal. LF-9099 de 1995. Testemunha. Inquirição. CPP-212. Nulidade. Inocorrência.
APELAÇÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL E PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA POR ESTE CRIME. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. SENTENÇA NULA. 1. Inobservância da ordem legal de inquirição de testemunhas em audiência (art. 212, do CPP). Votação majoritária da Câmara que afasta a nulidade, pois a redação do art. 212, do CPP, conferida pela Lei n° 11.690/08, não modificou o método de inquirição de testemunhas, no que se refere à ordem das perguntas. Vencido, no ponto, o relator que, de ofício, reconhecia a nulidade do processo em razão da alteração da redação do art. 212 do CPP dada pela Lei nº 11.690/08, em consonância com o princípio acusatório. 2. Desclassificado o crime de tráfico de drogas para o de porte de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas), cumpre ao magistrado sentenciante tão somente proceder fundamentamente à desclassificação do delito, sem, contudo, adentrar no mérito da causa, isto é, sem condenar ou absolver o acusado, limitando-se, portanto, a determinar a remessa dos autos ao juízo competente, nos termos dos §§ 1° e 2°, do art. 383, do CPP. 3. Em se tratando de acusação de tráfico de drogas, desclassificada para posse de drogas para consumo próprio, delito de menor potencial ofensivo, a competência passa a ser do Juizado Especial Criminal, resultando nulidade tópica da decisão condenatória proferida por juiz absolutamente incompetente. 4. Materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas não comprovada. Desclassificação da conduta que não merece reparos, porquanto não comprovada a finalidade comercial da droga apreendida em poder do acusado, ônus que cabia à acusação. Ademais, há elementos suficientes a indicar que a substância destinava-se ao seu próprio consumo. 5. Com a desclassificação do crime de tráfico para o crime de porte de droga para consumo próprio (art. 28 da lei antidrogas), fica prejudicada a questão da suposta inconstitucionalidade do mencionado preceito por ofensa ao princípio da proteção deficiente (untermassverbot), que, se for o caso, deverá ser apreciada no juízo competente. POR MAIORIA, AFASTARAM A NULIDADE DO PROCESSO, VENCIDO O RELATOR, QUE A RECONHECIA DE OFÍCIO. POR UNANIMIDADE, ANULARAM A CONDENAÇÃO, PARA DETERMINAR A REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. NO MÉRITO, À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, PREJUDICADA A ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Apelação Crime, nº 70031200165 , Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 11/03/2010.
19. Direito Criminal. Habeas corpus. Concessão. Regime aberto. Prisão domiciliar. Possibilidade.
HABEAS CORPUS. APENADOS DO REGIME ABERTO. REGIME DOMICILIAR. 1. A Lei de Execução Penal, considerando a ínfima lesividade dos delitos praticados pelo condenado a cumprir pena em regime aberto, ou o mérito dos que chegaram a ele pela progressão de regime, determinou que seu cumprimento ocorra em Casas do Albergado, estabelecimento que se caracteriza por situar-se em centros urbanos, separados dos demais estabelecimentos penais, e pela ausência de obstáculos físicos contra fugas. 2. Tais disposições legais não são simplesmente sugestivas, programáticas. Estabelecem, elas, direitos dos apenados e, via de consequência, obrigações impostas ao Estado no curso da execução das penas. 3. O princípio da legalidade funciona, então, também na execução penal, como garantia dos apenados, a exigir do Estado a execução das sanções penais nos exatos termos da sentença condenatória. 4. Não se justifica a manutenção de apenados do regime aberto em estabelecimentos prisionais compatíveis com regimes mais gravosos pelo fato de não haver casa do albergado na respectiva Comarca. A persistir tal situação, estaria sendo punindo o indivíduo pela desorganização e omissão do Estado, em nítida ofensa ao princípio da legalidade e da humanidade no cumprimento das penas. LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA.
Habeas Corpus, nº 70034394569 , Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 25/02/2010.