22/12/09
Direito Público
1. Direito Público. Tutela antecipada. Concessão. Revogação. Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. ITBI. Base de cálculo. Valor venal. Valor de mercado. Imposto Predial Territorial Urbano. Base de cálculo. Dilação probatória. Necessidade. Suspensão da exigibilidade do crédito. Possibilidade. Depósito. CTN-151 inc-II.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. RECOLHIMENTO DO ITBI. BASE DE CÁLCULO. O IPTU TEM POR BASE A PLANTA GENÉRICA DE VALORES PARA O CÁLCULO DO RESPECTIVO IMPOSTO, AO PASSO QUE O ITBI OBSERVA O VALOR REAL DE MERCADO PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO DE VALORES COM BASE NO VALOR ATRIBUÍDO PARA EFEITO DE IPTU. TUTELA ANTECIPADA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. Não há direito do contribuinte em recolher o ITBI utilizando como base de cálculo o valor venal do imóvel observado pela Municipalidade para incidência do IPTU, que tem como parâmetro planta genérica para o respectivo cálculo, ao passo que o ITBI tem por base o valor venal do imóvel, passível de arbitramento, na forma do artigo 148 do CTN. Controvérsia acerca da base de cálculo, havendo necessidade de dilação probatória, sendo descabida a concessão da tutela antecipada para efeito de determinar a imediata expedição de guias de ITBI utilizando como critério o valor venal indicado para o IPTU, para posterior registro do título de transferência do imóvel e lavratura da escritura definitiva. Precedentes do TJRGS e do STJ. Agravo de instrumento provido liminarmente.
Agravo de Instrumento, nº 70033584293 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 30/11/2009.
2. Direito Público. Execução fiscal. Certidão de dívida ativa. Nulidade. Cabimento. Extinção. Processo administrativo. Término. Obrigatoriedade. Princípio da ampla defesa e do contraditório. Inobservância.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. LICITAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL. MULTA CONTRATUAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. IRREGULARIDADES. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NULIDADE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. Imprescindível a indicação do número do processo administrativo, quando for por esse expediente apurado o débito, como na espécie. Inteligência do inc. VI do § 5º do art. 2º da Lei de Execuções Fiscais. A dívida ativa não tributária pressupõe a realização de regular processo administrativo, assegurado o contraditório (art. 39, §1º, da Lei nº 4.320/64). Na espécie, embora oportunizada defesa à empresa executada, não foi assegurada a possibilidade de influenciar no conteúdo da decisão municipal, restando, dessa forma, violado o princípio do contraditório. Ademais, a inscrição do crédito executado ocorreu antes mesmo do término do procedimento administrativo. Verificada, portanto, a inobservância dos requisitos de validade da CDA, merece reforma a sentença, para, de ofício, declarar a nulidade da Certidão de Dívida Ativa nº 87/2004 e extinguir a execução fiscal. Tratando-se de matéria de ordem pública, relativa à condição da ação, possível a decretação de ofício. EXECUÇÃO EXTINTA DE OFÍCIO. APELAÇÃO PREJUDICADA.
Apelação Cível, nº 70033171091 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 26/11/2009.
3. Direito Público. Legitimidade passiva. Fundação para o Desenvolvimento de Recursos Humanos. FDRH. Estágio. Bolsa-auxílio. Diferenças. Reajuste. Cabimento.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE ESTÁGIO. REAJUSTE DO VALOR DA BOLSA-AUXÍLIO. FDRH. 1. Reconhecida a legitimidade da FDRH ao pagamento das diferenças mensais relativas ao valor da bolsa-auxílio para aquele que efetuou estágio no âmbito da administração pública estadual em virtude de reajustes concedidos ao quadro geral dos funcionários públicos do Estado, nos termos da cláusula 5ª, do termo de compromisso de estágio. 2. Mostra-se correta a sentença ao condenar a FDRH ao pagamento das diferenças mensais relativas ao valor da bolsa-auxílio para aquele que efetuou estágio no âmbito da Administração Pública Estadual em virtude de reajustes concedidos ao Quadro Geral dos funcionários públicos do Estado, nos termos da cláusula 5ª, do Termo de Compromisso de Estágio. APELAÇÃO DESPROVIDA.
Apelação Cível, nº 70032361990 , Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 26/11/2009.
4. Direito Público. Execução fiscal. Honorários advocatícios. Contrato de prestação de serviços. Vigência. LF-8906 de 1994.
EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS. CONTRATO DE PRESTAÇAÕ DE SERVIÇOS. EXTINÇÃO. Os honorários advocatícios depositados pelo devedor, na vigência do contrato de prestação de serviços advocatícios, pertencem ao escritório prestador. Interpretação de cláusula contratual. Estatuto da OAB. Recurso desprovido.
Agravo de Instrumento, nº 70031510704 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 19/11/2009.
5. Direito Público. ICMS. Incidência. Descabimento. Mercadoria. Transferência. Matriz e filial. Fato gerador. Inocorrência. Súmula STJ-166.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. FATO GERADOR. ICMS. SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA. O fato imponível do ICMS só se completa com a transferência da titularidade da mercadoria. A saída, com efeito, marca o aspecto temporal da hipótese de incidência, mas somente quando precedida de negócio jurídico translativo da propriedade, sem o que, irrelevante para fins de tributação. Bem verdade, o inciso I do artigo 12 da Lei Complementar 87/96 descreve como fato gerador do ICMS a saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Flagrante, no entanto, sua inconstitucionalidade, tantas vezes pronunciada pela Corte Suprema. Também das leis estaduais que, como a do Rio Grande do Sul (Lei 8.820 – art. 4º, I), e ao ensejo do que dispôe a referida Lei Complementar, tributam a movimentação física de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular. A propósito e após incontáveis decisões, o Superior Tribunal de Justiça acabou por editar a Súmula 166. Nulo, pois, o Termo de Infração no Trânsito lavrado contra a impetrante, em razão da transferência de mercadoria de sua matriz, no Estado de Santa Catarina, para sua filial, neste Estado, por não constituir fato gerador de ICMS. Primeiro apelo provido. Segundo apelo prejudicado. Unânime.
Apelação e Reexame Necessário, nº 70026272815 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 11/11/2009.
6. Direito Público. Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza. ISSQN. Não incidência. Locação. Restituição do valor. Possibilidade.
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E FISCAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. ISS. INEXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO A TERCEIROS. ÔNUS TRIBUTÁRIO ASSUMIDO ÀS INTEIRAS PELA AUTORA. Apelo do Município: I – A inclusão na Lista de Serviço de fatos que não configuram prestação de serviço, por afastada a idéia de trabalho, de esforço humano, de um “facere”, afronta o disposto no artigo 156, III da Constituição Federal. Assim se dá na locação de bens móveis, como já proclamou o Supremo Tribunal Federal. É que não importa esteja listado o serviço; importa, sim, se o fato que lá está descrito se caracteriza como tal. A Lista não é critério ou não é o único critério para descrever o fato gerador do ISS, até porque não define o tipo, não conceitua o que seja prestação de serviço. É ou ao menos deveria ser exemplificativa, jamais definidora do tipo. Na verdade, a noção de serviço, traço essencial do ISSQN, não dispensa a idéia de trabalho, de esforço humano, tal como disciplinado no Código Civil, ao qual há de socorrer-se o intérprete em obediência ao que dispõe o artigo 110 do CTN, ante o vazio normativo tributário. Apelo da Autora: II – Sobre a restituição, prova não há que elida a presunção de que tivesse a Autora assumido às inteiras o ônus tributário; ao revés, evidencia a mais não poder que não o repassou a terceiros, seja porque efetuou os respectivos pagamentos, seja porque das notas fiscais de fls. consta que ao preço do serviço não foi adicionado o valor do tributo. Tudo, pois, autoriza dizer não se ter operado a repercussão econômica do tributo a terceiros, razão porque faz jus a Autora à repetição do que pagou indevidamente. Apelo da autora provido. Apelo do Município desprovido. Unânime.
Apelação Cível, nº 70031577323 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 21/10/2009.
7. Direito Público. Execução. Falência. Administrador. Chamamento ao processo. Descabimento. Exceção de pré-executividade. Acolhimento.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA SUSCETÍVEL DE SER CONHECIDA DE OFÍCIO PELO JUIZ. SÓCIO-GERENTE. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O REDIRECIONAMENTO DA COBRANÇA. FALÊNCIA DA EMPRESA. A exceção de pré-executividade não tem prazo para ser oposta, uma vez que o executado pode suscitar matérias passíveis de serem conhecidas de ofício pelo juiz. Atualmente, não há mais dúvidas de que a responsabilidade dos sócios pode ser discutida em sede de exceção de pré-executividade, com base nos elementos constantes nos autos. No caso, verifica-se que o redirecionamento da execução fiscal não vem assentado em nenhuma das hipóteses que autorizam a responsabilização do administrador, porque a falência da empresa não é causa para o chamamento do sócio ao processo. Precedente do STJ. Agravo provido.
Agravo de Instrumento, nº 70030828826 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 14/10/2009.
Direito Privado
8. Direito Privado. Responsabilidade civil. Médico. Paciente. Tratamento. Prescrição de remédio. Negligência. Reação alérgica. Dever de informar. Indenização. Dano moral. Quantum. Fixação. Fabricante. Bula. Advertência. Existência. Reparação de dano. Inocorrência. Código de defesa do consumidor. Aplicação.
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. MEDICAMENTO. REAÇÃO ALÉRGICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. DEVER DE INFORMAÇÃO. A responsabilidade do profissional médico perante seu paciente é a subjetiva, prevista no artigo 14, § 4º, do CDC, requerendo, portanto, a demonstração de culpa para a configuração do dever de reparar. Situação em que a médica não se desincumbiu do dever de informação, na medida em que não informou à paciente as possíveis reações alérgicas que poderiam advir do tratamento ministrado. Falha do dever de informação que acarreta o dever de reparar pelo dano moral sofrido. Orientação doutrinária e jurisprudencial. LABORATÓRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RISCO INERENTE. O serviço prestado pelo laboratório fabricante de medicamento insere-se na relação de consumo, e a responsabilidade é objetiva. Situação em que os danos decorrentes da periculosidade inerente não dão ensejo ao dever de indenizar, uma vez que o laboratório fabricante do medicamento ingerido pela autora fez constar, da bula do remédio, todas as possíveis reações alérgicas que eventualmente poderiam ser sentidas pelos usuários. Orientação doutrinária. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
Apelação Cível, nº 70030952246 , Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 09/12/2009.
9. Direito Privado. Dano moral. Dano material. Indenização. Cabimento. Transporte aéreo. Passageiro. Deficiente visual. Embarque. Impedimento. Cão-guia. Acompanhamento. Documentação exigida. Apresentação. Constrangimento.
APELAÇÃO. TRANSPORTE AÉREO NACIONAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMBARQUE DE DEFICIENTE VISUAL ACOMPANHADO DO CÃO-GUIA RECUSADO. CAUTELAR INCIDENTAL. SUCUMBÊNCIA. Inversão do ônus da prova. Inócua a insurgência, pois devidamente instruído o feito, produzidas as provas requeridas pelas partes. Ademais, a discussão é teórica e não foi invocada qualquer nulidade. Responsabilidade. Comprovado nos autos que o autor, deficiente visual, ao pretender embarcar em voo da empresa ré, acompanhado de seu cão-guia, portava a documentação do animal nos termos exigidos (certificado de habilitação do animal como cão-guia, certificado de controle de vacinas e atestado de saúde firmado por médica veterinária), não se justifica a resistência da empresa ré em autorizar o embarque, impondo-se sua responsabilização pelos danos decorrentes dessa conduta. Ainda que o atestado datasse de um mês antes da viagem, não se tem por irregular o documento, porque não há exigência legal impondo prazo de validade e, durante esse período não se exigiriam, em princípio, outras providências do proprietário em relação ao animal (nova vacinação ou desverminização). Danos materiais. Devido o reembolso da taxa de transferência de voo, despesas com motorista, combustível, alimentação e pedágio, pois se trata de gastos não programados, decorrentes da conduta da companhia aérea. Por outro lado, descabe impor-se à demandada o custo com a contratação de advogado para ajuizamento da cautelar (proposta para garantir o embarque). Procedente a demanda, responde a demandada pelos ônus da sucumbência. Danos morais. Reparação devida em face dos inegáveis transtornos causados ao demandante a partir da recusa injustificada da companhia aérea em autorizar seu embarque. Aflição na tentativa de solucionar-se o impasse de forma a garantir a viagem e sentimento de frustração. No caso, era a primeira vez que o autor viajaria acompanhado apenas do cão-guia. Redução por metade da verba fixada na sentença, considerando que o autor logrou embarcar, embora em outro voo. Juros e correção monetária. Atualização da parcela referente ao dano moral devida desde o arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ. Juros de mora a contar da citação, tanto para a indenização dos danos materiais, como dos danos morais. Cautelar. O deferimento da medida antecipada não torna prejudicada a ação. Comprovado que houve conduta irregular da ré, impõe-se a procedência da demanda, ratificando-se a liminar, com correspondente condenação nos ônus da sucumbência. Apelo da ré provido em parte.
Apelação Cível, nº 70029549078 , Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Orlando Heemann Júnior, Julgado em 03/12/2009.
10. Direito Privado. Contrato de prestação de serviços. Duplicata. Protesto. Cobrança. Possibilidade. FGTS. Recolhimento. Cláusula. Condicionamento. Obrigação acessória. Natureza jurídica. Tributo. Inocorrência. Contribuição social. Caracterização.
APELAÇÃO. CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO E DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DUPLICATAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM OBRA PÚBLICA. CLÁUSULA CONDICIONAL DE RECOLHIMENTO DO FGTS. 1.Revelia. Afastada a presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial da ação principal (art.319 do CPC), ante a contestação apresentada pela parte ré na ação cautelar. Ademais, a presunção é relativa, podendo ser afastada pelo conjunto probatório dos autos, segundo o princípio do livre convencimento do juiz. Precedentes desta Corte. 2.De ser mantida a exigibilidade das duplicatas levadas a protesto e derivadas de contrato de serviços de fabricação e assentamento de pavimentação em obra pública, pois correspondem às faturas dos serviços efetivamente prestados. Inaplicabilidade da cláusula contratual que condicionava a quitação dos títulos à comprovação de recolhimento do FGTS dos funcionários da ré, porque a obrigação acessória invocada pela autora se refere a compromissos tributários e encargos previdenciários, nos quais não se enquadra o referido recolhimento, que tem natureza jurídica de contribuição social, não de tributo. Precedentes do STJ. Apelo improvido.
Apelação Cível, nº 70029510518 , Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Orlando Heemann Júnior, Julgado em 03/12/2009.
11. Direito Privado. Dano moral. Dano material. Indenização. Descabimento. Veículo. Compra e venda. Defeitos de fabricação. Substituição. Cabimento.
APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPRA E VENDA. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO IMPORTADO. PROBLEMAS MECANICOS. RISCO A SEGURANÇA. DEVER DE SUBSTITUIÇÃO DO BEM. AUSENCIA DE DANO MORAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. I. Sendo o bem adquirido por empresa para uso próprio, o sócio-gerente mostra-se parte ilegítima para figurar no pólo ativo da demanda porquanto mero operador dos interesses da pessoa jurídica de direito privado, não sofrendo abalo de caráter material ou moral. II. Descabe falar em cerceamento de defesa se nova prova pericial mostra-se desnecessária à resolução da lide. III. A venda de mercadoria defeituosa garante ao adquirente o direito de receber bem em condições iguais ao adquirido. IV. Nos casos em que o laudo pericial é conclusivo no sentido do bem representar risco para o proprietário e demais membros da sociedade, impõe-se a imediata troca do veículo a fim de salvaguardar a segurança social. V. O dano moral representa ofensa a direitos personalíssimos, como à honra e à imagem. Inexistindo quaisquer provas nos autos acerca do fato. VI. A prova de danos materiais incumbe a quem pleiteia tal direito. Inexistindo ofensas aos direitos de personalidade ou em decréscimo patrimonial, ônus do qual o demandante não se desincumbiu, forte no artigo 333, I, do CPC, não há se falar em indenização por dano moral e dano material. APELOS DESPROVIDOS
Apelação Cível, nº 70030121701 , Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 02/12/2009.
12. Direito Privado. Defensor dativo. Nomeação. Honorários advocatícios. Fixação. Possibilidade. Custas processuais. Cartório estatizado. Descabimento. LE-8121 de 1985 art-11.
AÇÃO DE COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRELIMINAR REJEITADA. ADVOGADA NOMEADA PELO JUÍZO COMO DEFENSORA DATIVA. INSUFICIÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA NA COMARCA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. Com o advento da Constituição Federal de 1988, é dever do Estado prestar assistência judiciária aos necessitados, inclusive nos locais onde não foi instalada a Defensoria Pública, ou, instalada, é insuficiente para o atendimento da demanda, pagando aos advogados que atuaram como defensores dativos, sob pena de locupletar-se ilicitamente com o trabalho desenvolvido por eles. CUSTAS PROCESSUAIS. DESCABIDA COBRANÇA. ART. 11 DA LEI 8.121/85. Apelo provido em parte.
Apelação Cível, nº 70031939994 , Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em 25/11/2009.
13. Direito Privado. Cumprimento de sentença. Impugnação. Efeito suspensivo. Cabimento.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BRASIL TELECOM S/A. IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO, EM QUE, AO MENOS DE FORMA PARCIAL, EXISTE VEROSSIMILHANÇA NA PRETENSÃO DEFENSIVA. INCIDÊNCIA DO ART. 475-M DO CPC. A impugnação ao pedido de cumprimento de sentença será recebida, como regra, apenas no efeito devolutivo. Excepcionalmente se admite a suspensão do cumprimento da sentença, até o julgamento da impugnação, e desde que estejam previstas, simultânea e concomitantemente, duas hipóteses: a) relevância dos fundamentos da impugnação; e b) manifesta suscetibilidade de o prosseguimento da execução causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. Hipótese configurada, ainda que de forma parcial, no caso concreto, a sugerir, no mínimo, excesso de execução. Prudência a indicar a concessão de efeito suspensivo. AGRAVO LIMINARMENTE PROVIDO.
Agravo de Instrumento, nº 70033317116 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 13/11/2009.
14. Direito Privado. Serviço de telefonia. Serviços não contratados. Cobrança. Ilegalidade. Restituição do valor. Indenização. Dano moral. Quantum. Fixação. Obrigação de fazer. Descumprimento. CPC-461 par-4º.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. COBRANÇA DE SERVIÇOS NÃO SOLICITADOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Decadência do direito de reclamar – art. 26, do CDC. Inaplicável no caso concreto, porque não se está diante de vício aparente de produto ou serviço, mas de cobrança de valores por serviços não contratados. Cobrança de valores referentes a serviços não contratados. Em se tratando de relação de consumo, decorrente de serviços prestados à população em geral, decorrente de concessão de serviço de telefonia, faltas como a constatada necessitam punição, dada a necessidade de proteção ao consumidor. Dano moral que é objetivo, in re ipsa, carecendo de prova. Caráter punitivo-pedagógico para o ofensor e compensatório para o ofendido. O fato de não ter havido cadastramento do nome do autor não inibe a condenação, mas serve de suporte para minimizar os efeitos do fato. Indenização que é reduzida para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), atento aos precedentes da Câmara e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Dever de restituir em dobro as tarifas indevidamente cobradas que é de ser deferido, porque resulta de cominação expressa da lei, carecendo, para tanto, de que tenha havido pagamento, sendo suficiente a cobrança indevida, mesmo que resulte de simples procedimento culposo, a teor da regra do art. 42, § único do CDC. Denúncia de que a requerida, inobstante o comando judicial, permanece cobrando, de forma indevida, pelos serviços não contratados. Aplicação de astreintes por descumprimento da obrigação de fazer – art. 461, § 4°, do CPC. APELO PARCIALMENTE PROVIDO
Apelação Cível, nº 70031876840 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 28/10/2009.
15. Direito Privado. Fiança. Exoneração. Descabimento. Contrato. Prazo indeterminado. Novação. Inocorrência.
AÇÃO DE COBRANÇA. ACORDO PARA EMISSÃO E VENDA DE BILHETES DE PASSAGENS AÉREAS. FIADOR DO CONTRATO. ALEGADA EXONERAÇÃO DA FIANÇA, QUE TERIA SE DADO INTUITU PERSONAE, TENDO PRESENTE A FIGURA DE UM DOS SÓCIOS. ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. A alteração do contrato social não tem o condão, ipso facto, de exonerar o fiador da obrigação assumida, uma vez que não havia, no instrumento, ressalva de que a fiança fosse prestada em favor especial de um dos sócios. Tratando-se de acordo por prazo indeterminado, incumbia ao fiador, havendo interesse na exoneração da fiança, notificar o credor, nos termos do art. 835 do Código Civil. Não o fazendo, subsiste a responsabilidade. Inaplicável a exoneração da fiança, de que trata a regra do art. 366, do Código Civil, porque a alteração do contrato social não significa sucessão de uma empresa por outra. O devedor segue sendo o mesmo, não havendo falar em novação. Sentença mantida. APELO DESPROVIDO.
Apelação Cível, nº 70031326663 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 28/10/2009.
16. Direito Privado. Serviço de telefonia. Tarifa. Pacote contratado. Utilização dos serviços. Excesso. Cobrança. Possibilidade.
AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO. PLANO EMPRESARIAL. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA CONFIGURADA. ADEQUAÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO. Desconstituição dos débitos gerados pelos contratos. Ausência de pedido nesse sentido. É defeso ao juiz e ao Tribunal conhecer de questões não suscitadas pelas partes, em desatenção ao princípio do dispositivo e análise de eventuais teses contrapostas. Se a sentença julgou além do que foi pedido na inicial, necessária se faz sua adequação aos termos da lide, sendo desnecessária sua anulação. Método de cobrança de valores excedentes à franquia. Utilização de serviços não abarcados no “pacote contratado”. O valor cobrado a título de tarifa básica dá direito ao cliente à utilização do telefone por determinado período de tempo. Eventual excesso de minutos passa a ser apurado pela tarifação normal prevista pela companhia. Caso em que não se cogita de propaganda enganosa ou defeito de informação, estando todos os valores apresentados nas faturas de acordo com o plano contratado, sendo o montante cobrado além da franquia decorrente da superação do pacote mínimo, cuja taxação passa a ser de acordo com a tabela da companhia, ou da utilização de serviços não abarcados no pacote mínimo. Alegada ‘isenção’ pelo excesso do plano que, além de não demonstrada, contraria a natureza onerosa do pacto. Mesmo havendo a incidência do Código de Defesa do Consumidor, essa constatação não implica, por si só, na procedência da pretensão da autora. Demandante que não demonstrou, mesmo minimamente, a ocorrência do fato ilícito a autorizá-la a não quitar as faturas em questão. Embora mantida a rescisão contratual nos termos definidos na sentença, descabe a exclusão do excesso de serviço medido, bem como a indenização por dano moral ou repetição do indébito. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
Apelação Cível, nº 70030924922 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 28/10/2009.
17. Direito Privado. Contrato de compra e venda. Inadimplemento. Rescisão unilateral. Restituição quantias pagas. Cabimento. Enriquecimento ilícito.
AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA QUE PREVIA CLÁUSULA AJUSTANDO A NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS EM CASO DE DESISTÊNCIA PELA DEMANDANTE. LEI MUNICIPAL QUE VEDAVA A RESTITUIÇÃO DE QUALQUER ESPÉCIE DE VALORES. HIPÓTESE EM QUE HOUVE INADIMPLÊNCIA DA COMPRADORA. DEFINIÇÃO JUDICIAL NO SENTIDO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO SENTIDO ESTRITO, PARA LEGITIMAR A CONDUTA DO ENTE PÚBLICO. CLÁUSULA CONTRATUAL, ENTRETANTO, QUE TEM ALCANCE MAIOR, ESTABELECENDO A POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DE 50% DOS VALORES APENAS NAS HIPÓTESES DE VENDA, CESSÃO OU LOCAÇÃO. PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS, POIS A DEVOLUÇÃO DE METADE DAS QUANTIAS PAGAS PELA AUTORA MOSTRA-SE DE ACORDO COM O PRINCÍPIO QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. E, ALÉM DISSO, ATENTA PARA A RELEVÂNCIA SOCIAL DO AJUSTE CELEBRADO, QUE ENVOLVE A ALIENAÇÃO DE BENS DESTINADOS À HABITAÇÃO DE FAMÍLIAS DE BAIXA RENDA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, ADEMAIS, QUE DEVE SER INTEPRETADO NO SENTIDO AMPLO, VALENDO SUBLINHAR A NECESSIDADE DE ESTABELECER O EQUILÍBRIO NA SOLUÇÃO QUE PÕE TERMO AO CONTRATO. APELO PROVIDO.
Apelação Cível, nº 70028984839 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 28/10/2009.
18. Direito Privado. Reintegração de posse. Descabimento. Promessa de compra e venda. Pré-contrato. Negócio não aperfeiçoado. Arrependimento.
AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PARTE QUE VEIO A SER DESAPOSSADA DO IMÓVEL EM FACE DA NÃO CONCLUSÃO DO NEGÓCIO. DESACERTO QUANTO AO PREÇO. ARREPENDIMENTO EFICAZ DO VENDEDOR. CASO CONCRETO EM QUE AS PARTES INICIARAM TRATATIVAS, AJUSTANDO CONDIÇÕES PARA ULTIMAÇÃO DO NEGÓCIO, SENDO ENCAMINHADA DOCUMENTAÇÃO E, INCLUSIVE, TRATATIVA DE FINANCIAMENTO DA OPERAÇÃO PELO BANCO DA TERRA, COM TRANSFERÊNCIA DA POSSE. ESCRITURA PÚBLICA, TODAVIA, QUE NÃO VEIO A SER ASSINADA, EM RAZÃO DO ARREPENDIMENTO DO VENDEDOR QUANTO AO PREÇO A SER PAGO PELO COMPRADOR. DEIXA DE SER OBRIGATÓRIA A PROPOSTA SE ANTES DELA, OU SIMULTANEAMENTE, CHEGAR AO CONHECIMENTO DA OUTRA PARTE A RETRATAÇÃO DO PROPONENTE – ART. 428, IV, DO CÓDIGO CIVIL. O PREÇO É REQUISITO FUNDAMENTAL NA FORMAÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA. NESSA SITUAÇÃO, SE RESPONSABILIDADE PRÉ NEGOCIAL EXISTISSE, ELA SE RESOLVERIA EM PERDAS E DANOS, SEM, CONTUDO, AUTORIZAR A IMPOSIÇÃO DO VÍNCULO OBRIGACIONAL COM A TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE E TRANSFERÊNCIA DA POSSE. INEXISTINDO A COMPRA E VENDA, NÃO CABE FALAR EM REINTEGRAÇÃO NA POSSE. AÇÃO IMPROCEDENTE. APELO DESPROVIDO.
Apelação Cível, nº 70030681324 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 21/10/2009.
19. Direito Privado. Ação reivindicatória. Imóvel. Posse decorrente de relação de emprego. Usucapião em defesa. Descabimento. Animus domini. Ausência. Retenção por benfeitorias. Descabimento.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. VINCULO JURÍDICO DO RÉU QUE DECORRIA DA RELAÇÃO DE TRABALHO MANTIDA HÁ MAIS DE VINTE ANOS. NOTIFICAÇÃO PARA DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL REALIZADA EM 2006. PROCEDÊNCIA MANTIDA. AS BENFEITORIAS ERGUIDAS PELO RÉU, SENDO ELE CIENTE DA NATUREZA PRECÁRIA DA POSSE, NÃO RENDEM, EM TESE, DIREITO À INDENIZAÇÃO OU RETENÇÃO DO IMÓVEL – ART. 1.220 DO CC. BENFEITORIAS QUE FORAM REALIZADAS NO IMÓVEL EM BENEFÍCIO DO PRÓPRIO OCUPANTE, QUE MELHOR PÔDE USUFRUIR DA COISA. A QUESTÃO DA PRETENDIDA INDENIZAÇÃO PELO NÃO RECEBIMENTO DO AUXÍLIO HABITAÇÃO DEVE SER SOLVIDA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA TRABALHISTA, MAS NÃO AUTORIZA A PRETENDIDA RETENÇÃO DO IMÓVEL. MATÉRIA, INCLUSIVE, CUJO EVENTUAL DIREITO NÃO ESTÁ AFETO AO JUÍZO CÍVEL. A PRETENSÃO, AQUI, TEM COMO CAUSA DE PEDIR A PROPRIEADE DA COISA E A POSSE INJUSTA DO RÉU, QUE SE CARACTERIZOU NO MOMENTO POSTERIOR À NOTIFICAÇÃO PARA DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA PROCEDENTE. RECURSO DESPROVIDO.
Apelação Cível, nº 70030252423 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 21/10/2009.
20. Direito Privado. Usucapião. Animus domini. Caracterização. CF-88 art-183.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CRÉDITO HIPOTECÁRIO. CABIMENTO DA DECLARAÇÃO DE DOMÍNIO NO CASO CONCRETO. Direitos possessórios adquiridos do então titular de direitos sobre o apartamento. Animus domini caracterizado. Recibo de posse em nome dos autores datado de março de 1988. Exercício desta por mais de cinco anos, de forma mansa e pacífica, sem oposição. Preenchimento dos requisitos contidos no art. 183 da Constituição da República. Imóvel com área total inferior a 250m². Inexistência de outros bens em nome dos autores. Ré que suscita, em seu favor, a existência de hipoteca sobre o imóvel. Cadeia sucessória de registros a indicar que a primitiva garantia, em nome da antecessora da apelante, foi cancelada em 1995, sobrevindo novo registro em nome da requerida apenas em junho de 2002. Circunstância da prova documental e testemunhal que é suficiente para evidenciar o preenchimento dos requisitos da usucapião constitucional – art. 183. A usucapião é modo originário de aquisição da propriedade, não sendo oponível, no caso concreto, o alegado direito de sequela, na medida em que demonstrada a alteração do caráter da posse exercida pelos autores em relação àquela do possuidor originário. Inteligência da regra do art. 1203, do Código Civil. RECURSO DESPROVIDO.
Apelação Cível, nº 70029643103 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 21/10/2009.
21. Direito Privado. Condomínio. Assembléia geral extraordinária. Convenção. Alteração. Maioria. Concordância. Ilegalidade. Inocorrência.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ASSEMBLEIA CONDOMINIAL. ALTERAÇÃO NA FORMA DE RATEIO DAS DESPESAS CONDOMINIAIS. CONVENÇÃO DO CONDOMÍNIO QUE, EM SUA VERSÃO ORIGINAL, PREVIA O RATEIO DAS DESPESAS POR UNIDADE, INDEPENDENTE DA FRAÇÃO IDEAL DE CADA UMA. CRITÉRIO QUE, POSTERIORMENTE, VEIO A SER ALTERADO POR DECISÃO ASSEMBLEAR TOMADA POR MAIORIA QUALIFICADA DE VOTOS, DEFININDO PELO RATEIO DAS DESPESAS DE FORMA PROPORCIONAL À FRAÇÃO IDEAL. LEGALIDADE DA DECISÃO TOMADA PELA MAIORIA DOS CONDÔMINOS PRESENTES, INDEPENDENTE DA FRAÇÃO IDEAL DAS UNIDADES POR ELES TITULADAS. DECISÃO, NESSES TERMOS, QUE ATINGIU O QUORUM ESPECIAL DO ART. 1351, DO CÓDICO CIVIL. SENDO NORMA DE ORDEM PÚBLICA, A ALTERAÇÃO DA LEI QUE DISPÕE SOBRE CONDOMÍNIO EDILÍCIO É DE APLICAÇÃO IMEDIATA, NÃO HAVENDO QUE FALAR EM ATO JURÍDICO PERFEITO PARA INIBIR SUA INCIDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DA REGRA DO ART. 1352, DO CÓDIGO CIVIL. AS NORMAS A RESPEITO DO DIREITO CONDOMINIAL, PREVISTAS NO NOVO CÓDIGO CIVIL, REVOGARAM AQUELAS DA LEI 4.591/64, QUANDO CONFLITANTES. ASSIM, NÃO CABE ARGUIR A EXIGÊNCIA, QUE SERIA INALCANÇÁVEL NO CASO CONCRETO, DA MAIORIA QUALIFICADA DE DOIS TERÇOS, TENDO-SE PRESENTE A FRAÇÃO DA ÁREA CONDOMINIAL, PARA ALTERAÇÃO DA CONVENÇÃO. É QUE A REALIDADE DA CONVENÇÃO, CRIADA SOB OS OLHOS DO INTERESSE DOS CONSTRUTORES, ESTABELECIA FÓRMULA INJUSTA DE RATEIO DAS DESPESAS, DESPREZANDO QUE AS DUAS UNIDADES, EM CONJUNTO, SIGNIFICAVAM QUASE 50% DA ÁREA CONDOMINIAL E NÃO HAVERIA, ASSIM, JAMAIS A POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA CONVENÇÃO. APELO DESPROVIDO.
Apelação Cível, nº 70030723969 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 14/10/2009.
22. Direito Privado. Servidão de passagem. Proprietário serviente. Transferência local. Possibilidade.
DIREITO DE PASSAGEM. ALTERAÇÃO DO LOCAL DA SERVIDÃO DE PASSAGEM INSTITUÍDA HÁ LONGA DATA. PRETENSÃO BASEADA EM DIREITO POSSESSÓRIO. A SERVIDÃO PROPORCIONA UTILIDADE PARA O PRÉDIO DOMINANTE E GRAVA O PRÉDIO SERVIENTE. SIGNIFICANDO EVIDENTE RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE, DEVE SE ADEQUAR ÀS EXIGÊNCIAS DA LEI. CASO CONCRETO EM QUE O DESLOCAMENTO DA SERVIDÃO NÃO IMPLICA QUALQUER ÔNUS AO TITULAR DO PRÉDIO DOMINANTE, INDICANDO A VIABILIDADE DA ALTERAÇÃO UNILATERAL. CAMINHO ANTERIOR QUE, EFETIVAMENTE, CAUSAVA PREJUÍZOS À PROPRIEDADE DO RÉU/TITULAR DO PRÉDIO SERVIENTE, PORQUE DIVIDIA SUA ÁREA CULTIVADA. DE OUTRO LADO, A REMOÇÃO DO LOCAL DA SERVIDÃO TROUXE CONSIDERÁVEL INCREMENTO DA UTILIDADE DO PRÉDIO DOMINANTE E NÃO PREJUDICOU O PRÉDIO SERVIENTE. INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 1384 DO CC. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO DESPROVIDO.
Apelação Cível, nº 70030601751 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 14/10/2009.
23. Direito Privado. Reintegração de posse. Aqueduto. Servidão de água. Ação cominatória. Listispendência. Caracterização. Litigância de má-fé. CPC-17. CPC-18.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA EM UM SENTIDO E DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE EM SENTIDO CONTRÁRIO. LITISPENDÊNCIA CARACTERIZADA. CARÁTER DÚPLICE DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS. HAVENDO IDENTIDADE ENTRE AS PARTES, O OBJETO E A CAUSA DE PEDIR, INCIDENTE A LITISPENDÊNCIA. CASO CONCRETO EM QUE A DEFINIÇÃO DA AÇÃO COMINATÓRIA VISANDO IMPEDIR O TITULAR DA PROPRIEDADE DE OBSTRUIR O CURSO DA ÁGUA IMPLICARÁ, VIA OBLÍQUA, O RECONHECIMENTO DO DIREITO Á SERVIDÃO EMBORA NÃO TITULADA. PARTE QUE TINHA CONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DA ANTERIOR AÇÃO, VISTO QUE JÁ HAVIA CONTESTADO A MESMA, OMITINDO, TODAVIA, ESTA CIRCUNSTÂNCIA, PARA OBTER LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. AUSÊNCIA DE LEALDADE PROCESSUAL, PUNÍVEL, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 17 E 18 DO CPC, COM A PENA DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO DESPROVIDO.
Apelação Cível, nº 70019395359 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 30/09/2009.
24. Direito Privado. Ação reivindicatória. Procedência. Carência de ação. Não caracterização. Promessa de compra e venda. Registro imobiliário. Falta. Promitente comprador.
AÇÃO REIVINDICATÓRIA. BEM IMÓVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM NÃO REGISTRADO NO ÁLBUM IMOBILIÁRIO. CARÊNCIA DE AÇÃO. NÃO-CARACTERIZAÇÃO NO CASO CONCRETO. AÇÃO PROCEDENTE DIANTE DA PROVA PRODUZIDA NOS AUTOS. Não se mostra mais possível optar o juízo pela solução da carência de ação, quando, por disposição judicial, na condução do processo, a pretensão, inicialmente possessória, foi convertida em ação petitória na audiência de justificação. Caso concreto em que as partes disputam a titularidade sobre o imóvel com base no melhor título, que deve ser definido em favor de quem, pela evidência dos autos, detém o melhor vínculo jurídico com o imóvel. Autor que é promitente comprador do terreno, figurando como promitente vendedora a Municipalidade. Réus que sustentam a titularidade da coisa mediante negócio particular não documentado, que teria sido travado diretamente com a ex mulher do autor, sua irmã e cunhada. Circunstâncias da prova que sinalizam para a precariedade da tese defensiva. A promessa de compra e venda irretratável e irrevogável, em tese, confere ao promitente comprador a pretensão de buscar o bem que se encontra injustamente em poder de terceiro, servindo como título para embasar ação reivindicatória. Precedente do STJ. APELO PROVIDO.
Apelação Cível, nº 70029539749 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 23/09/2009.
25. Direito Privado. Ação civil pública. Plano de saúde. Cláusula contratual. Abusividade. Consulta. Limitação. Indenização. Dano moral. Quantum. Fixação. Redução. Liquidação de sentença. Arbitramento. Cerceamento de defesa. Não configuração.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL COLETIVO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO REFERENTE AO FLUID RECOVERY. MONTANTE INDENIZATÓRIO REDUZIDO. I. Agravo retido. É cabível, excepcionalmente, o conhecimento de agravo retido reiterado em preliminar das razões do agravo de instrumento interposto, se aquele recurso restou manejado em data anterior à vigência da Lei nº 11.232/05, quando o recurso cabível contra sentença que julgava a liquidação de sentença era a apelação, sob pena de cerceamento do direito de defesa da parte. O desprovimento do agravo retido se justifica, contudo, pois em se tratando de liquidação de sentença proferida em ação coletiva, a sistemática de liquidação deve ser adotada pelo julgador de acordo com as peculiaridades do caso concreto, que indicará a adoção da liquidação por artigos ou por arbitramento, esta acolhida no caso em exame. II. Preliminar. Cerceamento de defesa. Rejeição. A mera impugnação ao laudo elaborado pelo perito judicial não implica em obrigatoriedade da realização da audiência mencionada no art. 475-D, parágrafo único, do CPC, faculdade conferida ao Julgador para a formação de seu livre convencimento motivado. Preliminar rejeitada. III. Em se tratando de liquidação por arbitramento da indenização por dano moral coletivo, não havendo habilitação de vítimas individuais, persiste o cabimento da indenização ao Fundo instituído pela Lei Estadual nº 10.913/97 (fluid recovery), a qual não pode ser de tal monta que acabe por inviabilizar por completo a própria continuidade da atividade empresarial exercida pela demandada, ainda que deva garantir o caráter pedagógico da reprimenda, atentando à gravidade, natureza e repercussão da ofensa, assim como um exame do grau de reprovabilidade da conduta do ofensor. Redução do montante indenizatório da fluid recovery (reparação fluída) para valor suficiente e condizente com as peculiaridades do caso, máxime como forma de garantir a continuidade do plano de saúde explorado pela agravante, em atenção ao interesse dos usuários do plano. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO, POR MAIORIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA.
Agravo de Instrumento, nº 70027563840 , Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 13/08/2009.
26. Direito Privado. Funcionário público municipal. Guarda. Indenização. Dano moral. Cabimento. Redução. Ato de indisciplina. Punição. Instauração de processo administrativo. Princípio da ampla defesa e do contraditório. Inobservância.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO. REMOÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO. MOTIVAÇÃO DO ATO DISCRICIONÁRIO. INDICAÇÃO DE FINALIDADES DISCIPLINARES. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. INVALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO, AUSENTE VIABILIZAÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. INADEQUAÇÃO LEGAL DA MEDIDA ADOTADA. INDÍCIOS DE ATO DE REPRESÁLIA DA ADMINISTRAÇÃO. APONTAMENTOS DESABONATÓRIOS QUE MACULAM A HONRA DO AGENTE PÚBLICO. DANO MORAL IN RE IPSA. REDUÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO. I. A remoção de servidor municipal de posto de atuação é ato discricionário, dispensando a motivação da Administração, por se tratar de critério de conveniência e oportunidade. Contudo, uma vez motivado o ato, sua legalidade fica adstrita às razões declinadas, com base na Teoria dos Motivos Determinantes. II. Uma vez motivado o ato de remoção como uma resposta à prática de atos de insubordinação do servidor público, o exercício do poder disciplinar deve ser procedido mediante instauração de procedimento administrativo disciplinar específico (PAD), no qual seja garantido ao servidor o exercício do contraditório e da ampla defesa, além de figurar como garantia ao servidor, no caso de condenação, a aplicação de sanção disciplinar expressamente prevista em lei. Exigências legais não observadas que geram a nulidade do ato administrativo. Indícios de que a remoção restou aplicada com represália da Administração às reivindicações do servidor. Apontamentos desabonatórios na ficha funcional do servidor que violam sua honra subjetiva e objetiva, atingindo direito da personalidade, a gerar danos morais in re ipsa, compensáveis pela reparação pecuniária. III. Redução do montante indenizatório estabelcido na sentença, em atenção às balizas sugeridas na doutrina e comumente adotadas por esta Câmara. POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.
Apelação Cível, nº 70023892474 , Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 13/08/2009.
Direito de Família
27. Direito de Família. União estável. Reconhecimento. Dissolução. Morte. Partilha de bens. Benfeitorias. Descabimento. Sub-rogação. Direito real de habitação. Cônjuge sobrevivente. Concessão. LF-9278 de 1996 art-5 par-1º art-7.
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. BENFEITORIAS. SUB-ROGAÇÃO. Descabe meação do autor sobre as benfeitorias realizadas no imóvel pertencente a falecida companheira, se são frutos de sub-rogação devidamente comprovadas. Aplicação do § 1.º, art. 5.º, da Lei n.º 9.278/96. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. Preenchidos os requisitos elencados no parágrafo único do art. 7.º, da Lei n.º 9.278/96, concede-se, de ofício, o direito real de habitação ao autor. Precedentes. Apelação desprovida.
Apelação Cível, nº 70032507113 , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 10/12/2009.
28. Direito de Família. Separação judicial. Decretação. Possibilidade. Sentença. Exigência. Financiamento. Casa própria.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL COM PEDIDO DE ALIMENTOS E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. INCONTROVERSA A SEPARAÇÃO DE FATO. NECESSIDADE DE PROLAÇÃO DE SENTENÇA PARCIAL A FIM DE PREENCHER REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DE FINACIAMENTO IMOBILIÁRIO. QUESTÃO INCONTROVERSA, POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO.
Agravo de Instrumento, nº 70032295750 , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 12/11/2009.
Direito Criminal
29. Direito Criminal. Sentença penal absolutória. CPP-386 inc-VI. Modificação do fundamento legal. CPP-386 inc-IV. Descabimento.
AC Nº. 70.032.840.696 AC/M 2.590 – 26.11.2009 – P 07 (M) APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APELO DEFENSIVO QUE OBJETIVA A ALTERAÇÃO DO FUNDAMENTO ABSOLUTÓRIO. 1. Tratando-se de sentença absolutória, o apelo defensivo somente é cabível quando buscar veredicto fundado na inexistência do fato denunciado (art. 386, inc. I, do C.P.P.), ou por estar provado que o réu não concorreu para a infração penal (art. 386, inc. IV, do C.P.P.), cujo respectivo trânsito em julgado impedirá a rediscussão destas questões de fato em qualquer âmbito contencioso extrapenal (administrativo, cível, tributário, et alii). 2. A absolvição fundada no art. 386, inc. IV, do C.P.P., exige prova escorreita de que o apelante não concorreu para o fato-subtração denunciado, o que não restou evidenciado nos autos. Sentença absolutória mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. Recurso não-conhecido no ponto em que, subsidiariamente, requer a alteração do fundamento absolutório adotado na sentença para os lindes do art. 386, inc. V, do C.P.P., por ausência de prejuízo, pois o sustentáculo absolutório é a insuficiência de provas, de consequências extrapenais idênticas às decorrentes do fundamento adotado na sentença recorrida. APELO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO NA PARTE CONHECIDA.
Apelação Crime, nº 70032840696 , Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 26/11/2009.
30. Direito Criminal. Habeas corpus. Denegação. Excesso de prazo. Prisão preventiva. Cabimento. Constrangimento ilegal. Inocorrência. CF-88 art-5 inc-LXXVIII.
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, assegura o direito de julgamento em prazo razoável. No entanto, não há delimitação do razoável, nem mesmo na legislação infraconstitucional, que acima de tudo revela o desconhecimento empírico do legislador a respeito da estrutura e funcionamento do Poder Judiciário, há muito tempo assoberbado com a estrutura que não acompanha o crescimento vegetativo da população brasileira, algo que determina o exame do prazo razoável a partir das vicissitudes do processo, dentre as quais se incluem o número de imputados, a natureza da infração, a eventual periculosidade revelada na execução do delito, além do perigo que a liberdade concedida possa determinar à instrução e a aplicação da lei penal. Na hipótese vertente, embora o paciente esteja segregado aproximadamente há quatro meses, segundo informações do site do TJRS, há audiência para a oitiva das testemunhas aprazada para o dia 24/11/2009. Assim, considerando a complexidade do fato narrado, que envolve delito de roubo duplamente majorado, perpetrado por dois réus, armados com pistola e revólver, contra uma construtora, onde foram subtraídos R$ 12.000,00 em dinheiro e cheques, um aparelho de telefone celular e duas carteiras contendo documentos pessoais, bem como por não ter havido a superação, além do razoável, do prazo para a formação da culpa do paciente, não verifico, ao menos por ora, o alegado constrangimento ilegal. À UNANIMIDADE DENEGARAM A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
Habeas Corpus, nº 70032696759 , Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 12/11/2009.
31. Direito Criminal. Audiência de instrução e julgamento. Nulidade. Inocorrência. CPP-212. Roubo majorado. Autoria e materialidade comprovada. Emprego de violência ou grave ameaça. Não caracterização. Furto. Desclassificação. Possibilidade. Pena. Cumprimento. Redução.
AC Nº. 70.032.682.403 AC/M 2.567 – S 12.11.2009 – P 12 (T) APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES TENTADO. PRELIMINAR REJEITADA. Nulidade não configurada, ante a inexistência de prejuízo material ao réu. incidência do princípio pas de nullité sans grief. Ademais, as regras enunciadas no art. 212 do C.P.P. são de procedimento, não possuindo estatura processual suficiente para vetar a condução substantiva da lide penal pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, de modo que a condução da instrução judicial não se confunde com o modo e o ônus de produção da prova acusatória, que são encargos exclusivos do dono da pretensão punitiva deduzida. NO MÉRITO. Tentativa de subtração forçada com materialidade e autoria comprovadas, todavia ausentando-se do caderno processual o dolo de lesionar a vítima (animus laedendi). Uso de força física, pelo réu, contra o bem objeto da ação ilícita, não contra a vítima, cuja queda derivou dos atos de resistência à entrega da res furtivae. Caracterização de punga sem destreza ou subtração mediante arrebatamento, daí decorrendo a desclassificação da condenação monocrática para tentativa de furto simples, com redução da pena carcerária imposta ao réu. PRELIMINAR REJEITADA, POR MAIORIA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE.
Apelação Crime, nº 70032682403 , Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 12/11/2009.
32. Direito Criminal. Roubo majorado. Autoria e materialidade comprovada. Concurso de agentes. Caracterização. Coação. Inocorrência. Pena. Cumprimento. Regime semi-aberto. Pena privativa de liberdade. Medida restritiva de direito. Substituição. Impossibilidade. Indenização. Descabimento. Sentença Extra Petita.
ACr Nº. 70.032.675.902 AC/M 2.566 – S 12.11.2009 – P 07 (M) APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. AUTORIA COMPROVADA NAS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E NA CONFISSÃO DO RÉU. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA E SEGURA SOBRE A ALEGADA OCORRÊNCIA DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL POR PARTE DE UM DOS CORRÉUS. PROVA QUE EVIDENCIA A OCORRÊNCIA DE TÍPICO CONCURSO DE AGENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENAS CARCERÁRIA E DE MULTA REDUZIDAS. ISENÇÃO DO RÉU DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. Prova segura da autoria nos depoimentos da vítima e na confissão do réu, que confirma ter praticado o assalto, contudo, afirmando ter sido coagido a tanto por um dos coautores. Declarações da vítima que indicam o concurso de agentes entre o réu e os dois demais coautores do fato, pois cada um deles teve ação determinante para o sucesso da empreitada. Conduta do réu que se definiu em ameaçar a vítima e revistá-lo a procura de bens para subtrair, enquanto os demais o auxiliavam e apontavam armas de fogo para a vítima. Ação do suposto mentor da empreitada criminosa de fornecer arma de fogo municiada para o réu e o terceiro comparsa utilizarem durante o assalto que coloca por terra a alegação de coação moral. CONDENAÇÃO DO RÉU, DE OFÍCIO, AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO ÀS VÍTIMAS. NULIDADE DA SENTENÇA NO PONTO, POR CARACTERIZAR DISPOSIÇÃO JURISDICIONAL EXTRA PETITA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IMPUTAÇÃO, CORRELAÇÃO, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NO DUE PROCESS CRIMINAL OF LAW. DESCONSTITUIÇÃO DO PRECEITO SENTENCIAL CONDENATÓRIO DO RÉU AO PAGAMENTO DAS INDENIZAÇÕES FIXADAS ÀS VÍTIMAS. Indenização configuradora de sanção de direito material extrapenal, cuja aplicação requisita obediência estrita aos direitos e garantias fundamentais dos acusados nos lindes do processo penal brasileiro. Embora instituída em legislação processual penal, a indenização dos danos e prejuízos criada na Lei nº 11.719/08, que deu nova redação ao inciso IV do art. 387 do C.P.P., estabelece nova modalidade de sanção que não integra o preceito secundário das normas criminais e contravencionais, caracterizando-se como regra de direito material extrapenal, razão pela qual a sua procedimentalidade e aplicação nos lindes do processo penal pressupõe rígida observância a todos princípios – constitucionais e ordinários – de regência dos direitos e garantias fundamentais individuais dos acusados no due process of criminal law aplicável à espécie, dentre os quais se sobressaem os do dispositivo, da correlação, da ampla defesa e do contraditório. Condenação indenizatória constitutiva de mera dívida de valor, à inexistência de lei penal que sancione o seu inadimplemento pelo réu, ou que viabilize a sua conversão em pena privativa de liberdade ou pena restritiva de direitos. Aplicação do princípio nulla poena, nullun crimen, sine previa legem poenale. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Apelação Crime, nº 70032675902 , Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 12/11/2009.
33. Direito Criminal. Homicídio. Maus tratos. Crime contra criança. Autoria e materialidade comprovada. Pena. Cumprimento. Regime fechado. Concurso de agentes. Atenuante. Inocorrência. Direito de apelar em liberdade. Descabimento.
APELAÇÃO CRIME. DOS CRIMES DOLOSOS E CULPOSOS CONTRA A PESSOA. APELOS DEFENSIVOS. No que se refere às preliminares suscitadas, verifica-se que até o encerramento da instrução, não havia colidência de teses defensivas. Da análise dos interrogatórios prestados pelas acusadas, tem-se que ambas alegaram a inocorrência de tortura contras as vítimas, tendo sido a morte de W. causada por ‘convulsões’. Veja-se que as rés constituíram apenas um defensor, que renunciou após a apresentação de defesa prévia. Nomeada defensora pública, esta acompanhou a instrução, formulando perguntas visando a defesa tento de E. como de A. Apenas em alegações finais é que vem suscitada a colidência de teses defensivas, tendo o juízo nomeado defensor a E., que apresentou alegações finais, resultando garantido o direito à ampla defesa. Incorre, pois, prejuízo a E. Em relação aos pleitos formulados no que diz com as provas periciais, a matéria veio devidamente analisada em sede de contrarrazões, pelo que segue transcrita a manifestação esposada pela promotora de justiça. Quanto ao pleito de liberdade formulado pela defesa de E., evidenciada a pertinência de sua manutenção na prisão. E. teve sua prisão preventiva em 26 de novembro de 2007, restando mantida sua segregação. Assim, permaneceu durante todo o decorrer do feito, bem como a ré A. Ressalte-se, ainda, que a prisão possui novo fundamento, ou seja, na prova da autoria e materialidade que ensejou o decreto condenatório, afastando eventual ofensa ao princípio da presunção de inocência. Tais elementos, por si só, autorizam o indeferimento do pleito. Ademais, uma vez rechaçadas as prefaciais ventiladas, não há que se cogitar da possibilidade de E. ainda ter de aguardar o julgamento da ação penal. MÉRITO. Em resumo, são estarrecedores os fatos narrados nesses autos. As violências físicas e psicológicas causadas a estas crianças é de criar um sentimento de repulsa em qualquer ser humano normal. Tamanha foi a surra, que W. morreu. V., por sua vez, apresentava marcas por todo o corpo, que de cabelo e profunda carência emocional, restando portadora de “transtorno reativo de vinculação na infância”, como atesta o laudo de avaliação psiquiátrica à fls. 457. Diante dessas considerações, tenho como caracterizado os delitos imputados às acusadas, com resultado morte e praticado contra criança, o que vem comprovado pelas certidões de nascimento das fls. 405 e 414. Embora E. tenha perpetrado, pelo que restou apurado, os atos de maior violência física contra W., confirmou-se que A. também desferiu um tapa no menino, que caiu correndo, certamente com medo para desvencilhar-se daquela situação, caiu e bateu a cabeça num tanque de lavar roupas, sofreu traumatismo craniano, o que foi a causa da morte. Além disso, há relatos de que também batia nas crianças, não constituindo esse tapa um ato isolado. Soma-se ainda o fato de que a avaliação psiquiátrica de F., juntada às fls. 495/498, concluiu que ele idealiza a figura materna, calando-se sobre os fatos praticados por esta. Portanto, não há como acolher as teses de que alguma delas praticou atos de menor importância ou que agiu somente com culpa. São duas mulheres adultas, com considerável força física pelo que se observou nas audiências e se confirma nas fotografias das fls. 78/79, conscientes de seus atos e sem menor preparo para cuidar de crianças, nem mesmo dos filhos e netos. Ademais, foram elas que se dispuseram a cuidar dos três, além dos dois que já tinham em casa, em uma situação financeira precária, mas que não justifica torturar quem quer que seja, ainda mais se pessoas que não têm o desenvolvimento cognitivo pleno e possibilidade de se defender. Da violência física praticada pelas denunciadas, com o objetivo exclusivo de causar sofrimento aos infantes, já que não se vê em seus atos a intenção de corrigir comportamentos com exagero nos meios, a consequência que restou para quem presenciou aquilo e sobreviveu é um sério comprometimento psicológico que poderá resultar em adultos depressivos, dependentes de drogas, violentos, enfim, sem noção exata dos limites que norteiam a vida em sociedade. No que tange ao concurso de crimes, não há como excluí-lo, um vez que por mais de uma ação as acusadas praticaram dois delitos, um com resultado morte, contra criança, e outro em que a vítima está viva para conviver com todo o trauma sofrido na tenra idade. Por fim, as acusadas agiram em conjunto, caracterizando o concurso de agentes, inexistindo qualquer causa que lhes atenue ou diminua a pena. PRELIMINARES REJEITADAS. APELOS IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.
Apelação Crime, nº 70030339089 , Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Hirt Preiss, Julgado em 11/11/2009.
34. Direito Criminal. Homicídio qualificado. Tortura. Meio cruel. Princípio da consunção. Inaplicabilidade. Crimes distintos. Pena-base. Fixação. Aquém do mínimo. CP-59.
APELAÇÃO CRIME. PROCESSO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. APELO DEFENSIVO. Nada há para ser colacionado com relação às alíneas “a” e “b” do inciso III do artigo 593 do CPP, eis que não litigadas nas razões de apelo. DO JULGAMENTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. Analisando os documentos anexados nos autos, verifica-se que a defesa irresigna-se com a decisão dos jurados, alegando que o julgamento foi contrário à prova dos autos no que se refere ao crime conexo (tortura) e a negação da semi-imputabilidade do apelante. Segundo narra a denúncia, o crime de tortura ocorreu entre as 21 horas do dia 28 de setembro de 2005 e às 09 horas do dia 29 de setembro de 2005, ou seja, teve o acusado mais de 12 horas para praticar as condutas delituosas que lhe são imputadas. Em um primeiro momento, teve o dolo específico de torturar a pequena infante. O dolo de matá-la ocorreu após já ter praticado a conduta torturar. Ou seja, o acusado tinha intenções distintas, primeiro de torturá-la e depois de matá-la. Portanto, como se pode ver, estão caracterizados os dois delitos distintos, bem como duas intenções diferentes. O crime de tortura não ocorreu como forma de se obter a morte da vítima, mas, apenas, com a intenção específica de lhe causar sofrimento físico e psíquico. O dolo específico de matar a vítima ocorreu somente após já ter torturado o infante. Desta forma, não há como acolher a tese defensiva de que ocorreu bis in idem ou que houve negativa de aplicação ao princípio da consunção, pois, como demonstrado, o que houve por parte do acusado foi o cometimento de dois delitos autônomos, um de tortura e outro de homicídio, como corretamente reconhecido pelos jurados. Sendo, assim não há que se falar no princípio da consunção, pois em nenhum momento da peça acusatória mencionou-se que a tortura foi o meio para a morte, de modo que não há que se falar na morte como consequência da tortura. A semi-imputabilidade atestada pelos peritos quando da instauração do incidente de insanidade mental não mereceu acolhida. Primeiro, porque inobstante o reconhecimento de semi-imputabilidade, os peritos atestaram ser o apelante pessoa extremamente agressiva e de pouca credibilidade, pois nos autos de um processo anterior mentiu em juízo e disse não ser usuário de drogas, porém, o seu laudo atestou a presença de substância tóxica, qual seja, metabólitos de tetrahidrocanabinol (maconha). Segundo, pelo fato de os jurados serem soberanos, não necessitando fundamentar suas decisões, ou seja, não são obrigados a aterem-se em determinada prova, bastando seu entendimento pela ocorrência do crime e sua autoria, como no caso dos autos. Além disso, a manifestação dos peritos foi segura de que não há tratamento para a semi-imputabilidade, pois, por óbvio, não altera a capacidade de discernimento acerca das condutas delituosas por ele praticadas, bem como da expressa recomendação da não redução da penal por essa razão (semi-imputabilidade). DO ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA OU DA MEDIDA DE SEGURANÇA. Constata-se que após a devida e individualizada análise dos elementos do artigo 59 do Código Penal, o órgão sentenciante afastou as penas-base do patamar mínimo legal segundo os ditames do ordenamento jurídico. As circunstâncias judiciais analisadas na dosimetria da pena do crime revelaram-se negativas, conforme se observa da bem fundamentada decisão recorrida, notadamente, pela análise dos motivos, circunstâncias e consequências do crime. As circunstâncias referem-se à modalidade da ação criminosa, particularmente no que se respeita à sua natureza, à espécie dos meios empregados, ao objeto, ao tempo, ao lugar, a atitude ou estado de ânimo do réu ante, durante ou após o crime. Frise-se que o delito foi cometido durante a calada da noite, às escondidas, culminando com a tortura e morte de uma pequena criança de apenas 01 ano e 05 meses. Vetorial negativa. Motivos são os antecedentes psíquicos da ação, a força propulsora da vontade de atuar. Constituem, na expressão feliz de SCHOPENHAUER, “na causalidade vista de dentro os motivos mostraram-se como os comuns à espécie, presos ao lucro fácil, anti-sociais portanto”. Analisando o caso, conclui-se que, no caso em análise, o acusado agiu movido pela libido não contida no intuito de satisfazer sua lascívia. Logo, vetorial negativo. As consequências foram extremamente danosas, uma vez que os brutais crimes cometidos contra a pequena vítima trouxeram como consequência inúmeras queimaduras e lesões pelo corpo dela, além de ter sido seu pênis quase arrancado. Além disso, não se pode esquecer que tamanha crueldade levou ao óbito dessa criança de apenas 01 ano e 05 meses de vida, o que privou os seus familiares de seu convício. Do exame das moderadoras do artigo 59, não se poderiam inferir logicamente outra coisa, senão a desfavorabilidade dessas circunstâncias judiciais. Oportuno, referir que, sob uma avaliação lógica, não se pode premiar o acusado, cujas circunstâncias do artigo 59 são amplamente desfavoráveis, com a mesma pena de quem, modo contrário, possui todos os elementos favoráveis a si. Por oportuno, o Ministério Público vale-se das lições do eminente professor Cezar Roberto Bitencourt onde afirma: “se todas as operadoras do art. 59 foram favoráveis ao réu, a pena-base pode ficar no mínimo previsto. Se algumas circunstâncias foram desfavoráveis, deve afastar-se do mínimo, se, contudo, o conjunto for desfavorável, deve aproximar-se do termo médio”. Por fim, nenhuma modificação deve ser imposta na aplicação das penas aos crimes cometidos pelo recorrente, totalizando 41 anos e 04 meses de reclusão, uma vez que foram devidamente dosadas, bem como diante da crueldade e brutalidade pelo qual os crimes foram perpetrados pelo sentenciado contra a pequena vítima. APELO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
Apelação Crime, nº 70030160857 , Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Hirt Preiss, Julgado em 11/11/2009.
35. Direito Criminal. Roubo majorado. Emprego de violência ou grave ameaça. Inocorrência. Furto simples. Desclassificação. Possibilidade. Pena privativa de liberdade. Medida restritiva de direito. Substituição. Cabimento.
AC Nº. 70.032.626.210 AC/M 2.553 – S 29.10.2009 – P 34 (M) S 12.11.2009 – EP 53 (M) APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO TENTADO. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. Nulidade não configurada, ante a inexistência de prejuízo material ao réu. Incidência do princípio pas de nullité sans grief. Ademais, as regras enunciadas no art. 212 do C.P.P. são de procedimento, não possuindo estatura processual suficiente para vetar a condução substantiva da lide penal pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, de modo que a condução da instrução judicial não se confunde com a produção de prova acusatória. PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA NÃO CONFIGURADO. DISPUTA FORÇADA DA RES FURTIVA E AUSÊNCIA DE ANIMUS LAEDENDI DO RÉU CONTRA A VÍTIMA. DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO PARA FURTO SIMPLES, NA MODALIDADE TENTADA. PENA CARCERÁRIA REDUZIDA, MANTIDO O REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUÍÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIRETOS. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
Apelação Crime, nº 70032626210 , Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 29/10/2009.