Informativo de Licitações e Contratos nº 346 | Portal Jurídico Investidura - Direito

Informativo de Licitações e Contratos nº 346

Sessões: 15, 16, 22 e 23 de maio de 2018

Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitações e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. Os enunciados procuram retratar o entendimento das deliberações das quais foram extraídos. As informações aqui apresentadas não constituem, todavia, resumo oficial da decisão proferida pelo Tribunal nem representam, necessariamente, o posicionamento prevalecente do TCU sobre a matéria. O objetivo é facilitar o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do TCU. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis.

SUMÁRIO

Plenário

1. Despesas em contrato emergencial celebrado em decorrência de abandono de obra, e que não existiriam caso houvesse o adimplemento regular do contrato anterior, devem ser incluídas no encontro de contas da rescisão (art. 80, inciso III, da Lei 8.666/1993), a título de indenização por perdas e danos da Administração.

2. É vedada a imposição de limites ou de quantidade certa de atestados ou certidões para fins de comprovação da qualificação técnica. Contudo, caso a natureza e a complexidade técnica da obra ou do serviço mostrem indispensáveis tais restrições, deve a Administração demonstrar a pertinência e a necessidade de estabelecer limites ao somatório de atestados ou mesmo não o permitir no exame da qualificação técnica do licitante.

3. A execução concomitante de contratos para conservação e para restauração rodoviária não configura, por si só, irregularidade, uma vez que há diferença técnica significativa entre as duas classes de intervenção em rodovias. Contudo, é necessária a adoção de medidas efetivas de fiscalização e aferição da execução dos contratos de modo a evitar a superposição de serviços de conservação e de restauração em um mesmo período e para um mesmo trecho.

4. A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para a prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários desse regime diferenciado na proposta de preços (art. 17, inciso XII, da LC 123/2006). Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime, nos termos do art. 31, inciso II, da mesma lei complementar.

5. Em contratação sob o regime de empreitada integral, a celebração de aditivo contratual somente é admitida sob condições especiais, decorrentes de fatos imprevisíveis. Eventuais imprecisões no projeto básico não são motivo para correção por meio de aditivo, porquanto constituem riscos que se inserem na álea contratual ordinária, os quais são assumidos pelo contratado.

PLENÁRIO

1. Despesas em contrato emergencial celebrado em decorrência de abandono de obra, e que não existiriam caso houvesse o adimplemento regular do contrato anterior, devem ser incluídas no encontro de contas da rescisão (art. 80, inciso III, da Lei 8.666/1993), a título de indenização por perdas e danos da Administração.

Auditoria realizada nas obras de implantação do Campus Integrado do Instituto Nacional do Câncer (Inca) no município do Rio de Janeiro analisou contratos relacionados à construção de novos prédios, bem como a reforma, a modernização e a readequação das áreas internas e fachadas do edifício já existente. A equipe do TCU constatou que a empresa contratada, menos de um mês depois da liberação do canteiro de obras, comunicou o abandono do empreendimento, tendo sido executado o percentual de apenas 6,74% do objeto. O Inca, em razão desse abandono, aplicou à contratada penalidades de multa e de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de dois anos. Paralelamente, a fim de minimizar os problemas decorrentes da situação, o Inca realizou duas contratações emergenciais. A primeira, relacionada à construção de “viga de coroamento da estrutura da parede diafragma”, que fora iniciada pela empresa desistente, e a segunda, objetivando “a regularização do terreno, com movimentação de terra, aterro e compactação do solo”, “necessário para corrigir as deformações ocorridas no solo em razão da operação do maquinário da antiga contratada”, ante “uma preocupação com a proliferação de insetos transmissores de doenças ocasionada pelo acúmulo de água em superfícies irregulares”. Ao examinar o ponto, o relator fez distinguir as despesas que seriam de responsabilidade da empresa que abandonou a obra daquelas que não entrariam no encontro de contas da rescisão contratual. Esclareceu que “A indenização pelas perdas e danos da Administração (art. 80, III, da Lei 8.666/1993) diz respeito aos valores/serviços pagos pelo Inca que não existiriam caso houvesse o adimplemento regular do contrato”, que, na situação em pauta, referiam-se à segunda contratação emergencial (correção das deformações do solo construtivo abandonado). Porém, “a viga de coroamento da parede diafragma seria executada de qualquer maneira, seja no contrato emergencial, seja no ajuste firmado com a” empresa inicialmente contratada, assim, “por se tratar de despesa ordinária, deixo de propor a inclusão desse gasto no encontro de contas”. Ao final, anuindo com a proposta do relator, o Tribunal determinou ao Inca que promovesse “ações de ressarcimento do dano ao erário decorrente do abandono das obras de implantação do Campus Integrado do Inca – Rio de Janeiro, incluindo na quantificação do débito” as despesas referentes: a) ao contrato emergencial para correção do terreno da obra abandonada; b) aos “materiais, equipamentos e documentos que foram pagos, mas que não se encontram em posse da contratante”; c) “ao descompasso entre os pagamentos da rubrica administração local e o avanço físico da obra”; e d) aos “custos para correção dos vícios construtivos das parcelas executadas” do contrato original. 

Acórdão 1182/2018 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

2. É vedada a imposição de limites ou de quantidade certa de atestados ou certidões para fins de comprovação da qualificação técnica. Contudo, caso a natureza e a complexidade técnica da obra ou do serviço mostrem indispensáveis tais restrições, deve a Administração demonstrar a pertinência e a necessidade de estabelecer limites ao somatório de atestados ou mesmo não o permitir no exame da qualificação técnica do licitante.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência Pública 0051/2016-09, promovida pela Superintendência Regional do Dnit no estado do Paraná (Dnit/PR), cujo objeto era a “execução das obras de implantação e pavimentação na Rodovia BR-376/PR – Contorno Sul Metropolitano de Maringá/PR, com extensão de 32,30 km”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque o fato de o representante haver sido inabilitado em razão do não atendimento à exigência de qualificação técnico-operacional relacionada à execução de “pelo menos uma obra de implantação e pavimentação de 16,15 km de rodovia em pista dupla ou de 32,30 km de pista simples, incluindo Obras de Arte Especiais”. Em seu voto, o relator destacou que “o entendimento majoritário desta Corte de Contas é no sentido de buscar aumentar a competitividade dos certames licitatórios, de modo que a vedação ao somatório de atestados técnicos é medida excepcional, que deve ser adotada exclusivamente quando a especificidade do objeto assim exigir e não houver comprometimento à competitividade do certame, com justificativas a constar no processo da licitação, sob pena de infringir os princípios que norteiam o procedimento licitatório”. Com base nesse entendimento, o relator concluiu que, no caso sob exame, a vedação ao somatório de atestados de diversas obras “foi uma exigência desproporcional da Comissão de Licitação, que reduziu a competitividade do certame”. Acrescentou, ainda, que, “regra geral, a impugnação do critério de habilitação técnica teria como consequência a expedição de determinação para a republicação do edital, com a consequente anulação de todos os atos da fase competitiva da licitação”. No entanto, sopesando o caso concreto, “essas obras são estratégicas para desafogar o trânsito na cidade de Maringá/PR”, além do que “o edital de licitação para sua execução foi lançado em 2016 e, até a presente data, o certame não foi finalizado. Além disso, apesar das falhas apontadas nesta representação, a ata da concorrência pública indica que houve competição no certame, com a participação de cinco empresas, e que o menor preço ofertado tido como exequível está abaixo do preço estimado pelo DNIT/PR”. Portanto, tendo em vista que a única limitação efetivamente imposta pela adoção de critérios indevidos de habilitação fora a exclusão do representante, que ofertou a “melhor proposta na fase de lances”, o relator propôs e o Plenário decidiu fixar prazo para o Dnit/PR anular “os atos apontados como irregulares na fase de habilitação da Concorrência Pública n. 0051/2016-09, além dos seus subsequentes, com a retomada do processo licitatório no momento imediatamente anterior aos referidos atos, em obediência ao art. 21, § 4º, Lei 8.666/1993”, ou então, no âmbito do seu poder discricionário, republicar o edital do referido certame, considerando, em ambas as alternativas, a necessidade de correção das irregularidades apontadas nos presentes autos”.

Acórdão 1095/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro Augusto Nardes.

3. A execução concomitante de contratos para conservação e para restauração rodoviária não configura, por si só, irregularidade, uma vez que há diferença técnica significativa entre as duas classes de intervenção em rodovias. Contudo, é necessária a adoção de medidas efetivas de fiscalização e aferição da execução dos contratos de modo a evitar a superposição de serviços de conservação e de restauração em um mesmo período e para um mesmo trecho.

Em tomada de contas especial, o Tribunal analisou indícios de pagamentos em duplicidade oriundos da execução simultânea de contratos para conservação e para restauração em trecho cearense da BR-116. Entre agosto e outubro de 2009, o Dnit/CE formalizou um contrato para prestação de serviços de conservação rodoviária e, no mesmo período, dois contratos para a realização de obras de restauração em segmentos rodoviários já abrangidos pelo contrato de conservação. Foram apontados indícios de pagamentos irregulares e falhas graves na execução simultânea dos ajustes. A unidade técnica considerou irregular a execução concomitante de contratos com objetos similares para o mesmo trecho e verificou a ocorrência de pagamentos em duplicidade. O Ministério Público junto ao TCU, em divergência, avaliou como insuficientes os elementos que sustentaram a proposta de condenação em débito. Ponderou que, além de justificada a contratação simultânea de serviços de manutenção e restauração, a suposta duplicidade de pagamentos não teria sido sustentada na efetiva demonstração da liquidação indevida de serviços concorrentes. Ao analisar o caso, a relatora observou que “a contratação concomitante de atividades de conservação e restauração rodoviária, por si só, não configura irregularidade”. Alertando sobre a existência de diferença técnica significativa entre as duas classes de intervenção, a condutora do processo destacou que, conceitualmente, “a conservação, que pode ser classificada como rotineira, periódica ou de emergência, é o conjunto de operações destinado a manter as características técnicas e operacionais da rodovia. Por sua vez, a restauração tem viés mais estruturante, pois abrange intervenções voltadas a restabelecer o perfeito funcionamento da rodovia”. Voltando a atenção para o caso concreto, ela considerou que “há evidências de que as más condições da rodovia levavam à necessidade tanto dos serviços de conservação quanto de restauração no trecho cearense da BR-116. Adicionalmente, a incerteza quanto à disponibilidade orçamentária dos contratos de restauração recomendava a permanência das atividades de conservação do contrato 508/2009”. Não obstante isso, a relatora asseverou que, embora em valor inferior ao apontado pela unidade técnica, as evidências dispostas nos autos permitiam concluir pela existência de dano ao erário. Nesse sentido, pontuou: “É essencial notar que os riscos decorrentes da execução concomitante de contratos com objetos potencialmente coincidentes demandavam dos superiores hierárquicos a adoção de medidas de controle mais efetivas. Adicionalmente – e esse é o ponto central da conclusão pela responsabilidade do superintendente e do chefe de engenharia –, vale destacar que as irregularidades que causaram prejuízo aos cofres públicos não detêm especificidade que as restrinja ao âmbito de atuação do fiscal do contrato. O débito não decorre de alteração pontual nos volumes das medições e tampouco de minuciosa mudança em um item técnico, mas da superposição de serviços de conservação e de restauração em um mesmo período e para um mesmo trecho. Conquanto seja possível a simultaneidade de contratos de conservação e restauração, é certo que ela exige dos gestores públicos controle mais efetivo na aferição e fiscalização dos serviços”. Concordando com a relatora, o colegiado julgou irregulares as contas dos responsáveis e da empresa contratada, condenando-os solidariamente ao recolhimento do débito e aplicando-lhes multa.

Acórdão 1109/2018 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministra Ana Arraes.

4. A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para a prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários desse regime diferenciado na proposta de preços (art. 17, inciso XII, da LC 123/2006). Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime, nos termos do art. 31, inciso II, da mesma lei complementar.

Por determinação do Acórdão 1.511/2015 Plenário, foi instaurada representação com a finalidade de avaliar supostas irregularidades na contratação efetivada pelo Hospital Universitário da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (HU/UFMS) da empresa vencedora do Pregão Eletrônico 198/2010, tendo por objeto a “prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização de ambientes administrativos e médico-hospitalares, internos e externos, com fornecimento de materiais de consumo e equipamentos”. Entre as irregularidades identificadas, estava a “inserção de cláusula restritiva à competitividade no edital de licitação”, a qual “dizia respeito à proibição de participação no certame de empresas optantes do Simples Nacional, tendo em vista o que dispunha o art. 17, XII, da Lei Complementar 123/2006, o que afrontaria o art. 3º, caput e § 1º, inciso I, e o art. 30 da Lei 8.666/93, assim como a jurisprudência do Tribunal de Contas da União”. Instados a se manifestarem, o ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação e o então Procurador Federal junto à UFMS apresentaram justificativas que foram acolhidas pela unidade técnica, sob o argumento de que, “embora a interpretação do art. 17, XII, da Lei Complementar 123/2006, dada pelos agentes não tivesse sido a mais adequada, ela não o fora de todo desarrazoada ou absurda. Assim, seria escusável que os responsáveis tivessem agido daquela maneira, o que os eximiria de culpabilidade na prática da infração”. Corroborando, em essência, a proposta da unidade instrutiva, o relator assinalou em seu voto que o art. 17, inciso XII, da LC 123/2006 “não serve para alijar as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional de licitações visando à terceirização de mão-de-obra, mas tão somente dispor que essas empresas, ao optarem pela realização de serviços de cessão ou locação de mão-de-obra, devem ser excluídas do regime do Simples Nacional”. Nesse sentido, o edital em exame “extrapolou o que estava previsto no inciso XII do art. 17 da Lei Complementar 123/2006, restringindo indevidamente a competitividade do certame, ao proibir a participação de empresas optantes do Simples Nacional no certame”. A despeito de ressaltar que a melhor hermenêutica do art. 17, inciso XII, da LC 123/2006 não fora adotada pelos responsáveis no âmbito do Pregão Eletrônico 198/2010, o relator ponderou que, na época da realização do certame, “havia dúvidas sobre como os dispositivos da referida lei deveriam ser aplicados nas licitações públicas. A jurisprudência do Tribunal ainda não estava consolidada”. E arrematou: “Portanto, não se vislumbra na conduta dos responsáveis a culpabilidade necessária para que sejam apenados”, reputando pertinente, todavia, dar ciência da restrição contida no edital em exame ao hospital universitário, para que a infração não volte a ocorrer”. Acolhendo a proposta do relator, o Plenário decidiu dar ciência ao HU/UFMS, administrado atualmente pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), de que: a) “constitui restrição à competitividade a inserção, nos editais de licitação para a contratação de empresas prestadoras de serviço de limpeza, conservação e higienização, de cláusula proibitiva de participação de empresas optantes do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional”; e b) “consoante jurisprudência desta Corte (Acórdãos 2798/2010, 1627/2011, 2510/2012, 1914/2012 e 341/2012, todos do Plenário), à luz do disposto no art. 17, XI [XII], da Lei Complementar 123/2006, é vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos), estando ela sujeita, em caso de contratação, à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos do art. 31, inciso II, da referida lei complementar”.

Acórdão 1113/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.

5. Em contratação sob o regime de empreitada integral, a celebração de aditivo contratual somente é admitida sob condições especiais, decorrentes de fatos imprevisíveis. Eventuais imprecisões no projeto básico não são motivo para correção por meio de aditivo, porquanto constituem riscos que se inserem na álea contratual ordinária, os quais são assumidos pelo contratado.

Auditoria realizada pelo TCU fiscalizou a execução do Contrato 90580124, firmado pela Eletrosul Centrais Elétricas S.A. com vistas à implantação da PCH Barra do Rio Chapéu, em Santa Catarina. A equipe de trabalho constatou que, em razão da adoção do regime de empreitada integral, o edital da licitação estipulara como critério de aceitabilidade de preços das propostas a permissão de incidência de um acréscimo de até 15% sobre os preços previstos no instrumento convocatório, critério esse que tem sido admitido pelo Tribunal como forma de contingenciamento dos riscos envolvidos no aludido regime de execução, tais como eventuais imprecisões de quantitativos no projeto básico (Acórdão 3396/2012 Plenário). Todavia, fora constatada na auditoria a celebração de cinco termos aditivos acarretando relevantes alterações de quantitativos de serviços, decorrentes de deficiências no projeto básico, com a consequente elevação do valor contratado de R$ 64.989.005,15 para R$ 80.715.903,54. Em seu voto, o relator enfatizou que, na contratação por regime de empreitada integral, a aditivação contratual “somente é admitida sob condições especiais, decorrentes de fatos insertos na álea extraordinária, ou seja, de natureza imprevisível”. Assim sendo, “eventuais imprecisões no projeto básico, com o qual o contratado assume expressa concordância, não constituem razões para o pleito da sua correção por meio de aditivação contratual, já que esses riscos se inserem na álea contratual ordinária, os quais são assumidos pelo contratado e devidamente incluídos no preço total do contrato”. O relator destacou que esse mesmo entendimento já havia sido adotado no caso sob exame, na prolação do Acórdão 3396/2012 Plenário, julgando oportuno transcrever o seguinte excerto do voto condutor daquele decisum: “Inicialmente, ressalto que, a par dos elementos constantes dos autos, em que pese o regime de execução do Contrato 90580124 constar como sendo por empreitada integral, o que se verificou, na prática, foi uma execução equivalente ao regime de preços unitários. Prova disso são os termos aditivos nº 01 e 04, que acarretaram relevantes alterações de quantitativos de serviços, decorrentes de deficiências no projeto básico, com a consequente elevação do valor do contrato, sem que ocorressem fatos imprevisíveis que justificassem tais aditivos. Dessa forma, não obstante a denominação dada ao regime de contratação, mostra-se pertinente a análise dos preços unitários realizada pela Secob-3, porque esse foi o regime de contratação efetivamente executado”. A corroborar tal assertiva, o relator julgou pertinente reproduzir ainda excerto do mais recente parecer exarado nos autos pelo Parquet especializado, nos seguintes termos: “o Contrato 90580124, embora originalmente celebrado como uma empreitada integral, trasmudou-se, durante sua execução, em empreitada por preço unitário, o que revela o acerto das deliberações do TCU até o momento adotadas nos presentes autos, que afirmaram a existência de sobrepreço (e, consequente, superfaturamento) e afastaram a possibilidade de se considerar a aplicação da margem de 15% como majoração supostamente aplicável aos preços pagos à contratada, em função dos riscos inerentes a uma empreitada integral”. Ao final, acompanhando a proposta formulada pelo relator, o Plenário decidiu determinar à Eletrosul que “torne definitiva a retenção da importância de R$ 6.413.980,40 (seis milhões, quatrocentos e treze mil, novecentos e oitenta reais e quarenta centavos), na data-base de março/2008, liberando-se ao Consórcio [contratado] a diferença do valor acautelado por força do item 9.2 do Acórdão 3439/2013-TCU-Plenário, descontadas eventuais glosas decorrentes de pendências construtivas, a critério da Eletrosul, demonstrando-se ao Tribunal as providências adotadas”.

Acórdão 1194/2018 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.


Elaboração: Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões

Contato:  [email protected]


Como referenciar este conteúdo

TCU,. Informativo de Licitações e Contratos nº 346. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 13 Jun. 2018. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/jurisprudencia/informativos/tcu/336788-informativo-de-licitacoes-e-contratos-no-346. Acesso em: 29 Jan. 2020

 

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