Informativo de Licitações e Contratos nº 274

Sessões: 16 e 17/Fevereiro/2016

Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.

Auditoria realizada na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), no âmbito do Fiscobras 2011, identificara, inicialmente, dez irregularidades nas obras avaliadas, três das quais consideradas graves, relativas à construção do Instituto de Matemática, ensejando oitiva da entidade fiscalizada. Após concluir que os termos de aditamento 2 e 3 seriam irregulares, em face de o regime de contratação (empreitada por preço global) e as disposições do edital não comportarem as correções dos erros na planilha orçamentária, a unidade técnica especializada apurara, na oportunidade, superfaturamento de mais de R$ 1,3 milhão, relativo aos itens acrescidos. Todavia, em sua última instrução, concluiu que teriam sido atendidas as orientações do Acórdão 1977/2013 Plenário, quanto à admissão de aditivos com intuito de corrigir erros de sub ou superestimativas, haja vista que, resumidamente: a) não houve extrapolação do limite de aditivos previsto no art. 65 da Lei 8.666/93; b) não era possível afirmar que a segunda colocada venceria o certame, caso a planilha do orçamento da licitação tivesse contemplado as quantidades corretas para o item aço CA-50; c) a diferença entre os descontos do valor global da planilha da contratada em relação ao Sinapi, considerando ou não as quantidades de erros identificáveis pelos licitantes, seria significativamente baixa, o que nem caracterizaria indícios de benefícios indevidos à contratada nem poderia ser inferido como “jogo de planilha”. Assim, a unidade técnica propôs apenas dar ciência à UFRJ das falhas, bem como recomendação atinente à paralisação das obras. A relatora, por sua vez, observou que o Acórdão 1977/2013 Plenário de fato admitira que “excepcionalmente, de maneira a evitar o enriquecimento sem causa de qualquer das partes, como também para garantir o valor fundamental da melhor proposta e a isonomia, nos casos em que, por erro ou omissão no orçamento, houver ‘subestimativas ou superestimativas relevantes nos quantitativos da planilha orçamentária’, podem ser ajustados termos aditivos para restabelecer a equação econômico-financeira da avença”. Entretanto, pontuou que, para o acolhimento de aditivos firmados nessas condições, devem ser levados em conta os demais condicionantes expostos na referida deliberação, no sentido de que não haja: a) superação dos limites de acréscimos e supressões contratuais; b) “jogo de planilhas”, com redução injustificada do desconto inicialmente ofertado em relação ao preço base do certame no ato da assinatura do contrato; c) compensação da correção de quantitativos e da inclusão de serviços por distorções em outros itens contratuais que tornem o valor global da avença compatível com o de mercado; d) pagamentos do objeto acima do preço de mercado. Ressaltou, além disso, que a referida decisão também deixara assente a necessidade de “verificar, nas subestimativas relevantes, em cada caso concreto, a justeza na prolação do termo aditivo firmado, considerando a envergadura do erro em relação ao valor global da avença, em comparação do que seria exigível incluir como risco/contingência no BDI para o regime de empreitada global, como também da exigibilidade de identificação prévia da falha pelas licitantes – atenuada pelo erro cometido pela própria Administração –, à luz, ainda, dos princípios da vedação ao enriquecimento sem causa, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, do dever de licitar, da autotutela, da proporcionalidade, da economicidade, da moralidade, do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e do interesse público primário”. No caso analisado, apesar de consignar sua percepção inicial de que as falhas no orçamento poderiam ter sido percebidas pelos licitantes, bem como seu entendimento sobre as condições ideais para apuração da diferença do desconto, a relatora verificou não ser possível extrair débito em razão das ocorrências que ensejaram as oitivas, observando que, “como bem ponderou o relator do acórdão 1.977/2013 – Plenário, a conclusão sobre a adequação, ou não, de celebrar aditivos em casos da espécie não deriva de ‘uma equação simples’, em razão das inúmeras interveniências contidas no exame da questão”. Assim, apesar das ressalvas anteriormente consignadas, considerou que os fundamentos da análise da unidade técnica eram razoáveis, aos quais acrescentou outras atenuantes. Ao final, diante da ausência de elementos suficientes para imputação de débito, concluiu a relatora por cientificar a UFRJ das falhas e proferir determinações relacionadas à paralisação da obra, proposta à qual aderiu o Plenário. Acórdão 291/2016 Plenário, Auditoria, Relatora Ministra Ana Arraes.

Representação formulada pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCU, em razão de notícias veiculadas em 2014 na imprensa, tratara de supostas irregularidades em licitação internacional da Petrobras Transporte S.A. (Transpetro) para aquisição, com recursos do Fundo da Marinha Mercante, de vinte comboios, constituídos por oitenta barcaças e vinte empurradores, destinados ao transporte de etanol pela hidrovia Tietê- Paraná. As supostas irregularidades inicialmente apontadas foram afastadas. Não obstante, a unidade técnica levantou outras duas questões: os atrasos na entrega dos comboios, decorrentes da complexidade do objeto licitado, e a “não desclassificação das propostas técnicas em desconformidade com o projeto básico ou devolução das propostas comerciais com determinação de novo prazo para apresentação das propostas técnicas e comerciais escoimadas dos vícios apontados“. Quanto às propostas desconformes com o edital, a unidade técnica, considerando as circunstâncias atenuantes da situação em exame, propôs a expedição de determinação à Transpetro nos seguintes termos: “nos processos licitatórios de grande relevância na modalidade melhor técnica e preço, em prol da elevada competitividade e de se manter o maior número possível de licitantes, quando houver um grande número de propostas técnicas em desacordo com o projeto básico, avaliar a oportunidade e conveniência de se abrir novo prazo para apresentação das propostas escoimadas dos vícios existentes, em respeito aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da isonomia aos licitantes, da legalidade, da eficiência e sobretudo da garantia de contratação da proposta mais vantajosa para a Companhia” . O relator, contudo, discordou da proposição, fundamentado em duas razões: (i) “propostas técnicas em desacordo com o projeto básico anexo ao edital deverão, a teor dos arts. 43, IV e § 3º, e 48, I, ambos da Lei 8.666/93, abaixo transcritos, ser desclassificadas, exceto se contiverem erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, os quais poderão ser saneados pela própria comissão de licitação”; e (ii) o art. 48, § 3º, da Lei 8.666/93, à qual a se submete a Transpetro, conforme a jurisprudência do TCU, exige que todos os licitantes tenham sido inabilitados ou todas as propostas desclassificadas para que seja fixado prazo para apresentação de novas documentações ou propostas. Todavia, no caso em deliberação, apesar de não ter ocorrido a necessária desclassificação da proposta em desacordo com o projeto básico, o relator considerou, no que foi seguido pelo Tribunal, de extremo rigor chamar em audiência os membros da comissão de licitação, dado o contexto de necessidade premente de contratação em prazo mais exíguo possível e ante a ausência de comprovação de favorecimento, má-fé ou outra impropriedade relacionada às suas condutas, mostrando-se suficiente dar ciência da falha à Transpetro. Acórdão 300/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.