Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula
Belo Horizonte|19 de março a 1º de abril de 2012|n. 63
Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela
Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.
SUMÁRIO
Tribunal Pleno
1)Impossibilidade de pagamento de adicional de férias e de décimo terceiro salário a prestadores de serviço contratados mediante licitação
2) Irregularidades em edital de licitação promovido sob regime diferenciado de contratação pública
3) Aspectos financeiro-orçamentários para instauração de procedimento licitatório
4) Ausência de interessados em licitações na modalidade convite
2ª Câmara
5) Suspensão de concurso público por irregularidades constantes no edital
Decisões de outros órgãos
6) TCU – Exigência de revenda exclusiva de fabricante em Estado da federação por período mínimo de cinco anos consubstancia irregularidade
Tribunal Pleno
Impossibilidade de pagamento de adicional de férias e dedécimo terceiro salário a prestadores de serviço contratados mediante licitação
Trata-se de consulta indagando acerca da legalidade do pagamento de adicional de férias e de décimo terceiro salário a contador e assessor jurídico,
prestadores de serviços contratados via processo licitatório. O relator, Cons. Sebastião Helvecio, respondeu o questionamento com base no entendimento
proferido na Consulta n. 840.204, no sentido da impossibilidade de se estabelecer, em contrato de prestação de serviços, cláusula estipulando o
pagamento de décimo terceiro salário a advogados e contadores, pelo fato de prestarem serviços eventuais, por prazo determinado, mediante acordo de
vontades entre as partes, nos termos do ajuste celebrado. Asseverou que a relação do contratado com a Administração se caracteriza pela ausência do
vínculo empregatício, estatutário ou celetista, diferentemente dos servidores públicos, que exercem funções inerentes aos seus cargos, com vínculo de
cunho permanente e que possuem direitos assegurados pelo art. 7°, VII e XVII, e art. 39, §3°, ambos da CR/88. Nessa linha de raciocínio, no que tange
ao adicional de férias, manifestou-se pela impossibilidade de se estabelecer cláusula estipulando seu pagamento a prestadores de serviços contratados
por meio de licitação. Observou ser o contrato acordo de vontades, ajuste bilateral que cria vínculo e prevê obrigações recíprocas e temporárias entre
a Administração Pública e os particulares, conforme art. 2°, parágrafo único, da Lei de Licitações. Explicou que, mediante procedimento licitatório,
contrata-se “serviço”, paga-se pelo “serviço prestado”, conforme “preço” previamente estabelecido no instrumento contratual, nos termos do art. 55,
III, da Lei 8.666/93. Diante do exposto, o relator concluiu pela ilegalidade do pagamento tanto de adicional de férias quanto de décimo terceiro
salário a prestadores de serviço, contratados via processo licitatório, para a execução de serviços contábeis e de assessoria jurídica. O parecer foi
aprovado por unanimidade (Consulta n. 850.079, Rel. Cons. Sebastião Helvecio, 21.03.12).
Irregularidades em edital de licitação promovido sob regime diferenciado de contratação pública
Trata-se do Edital de Licitação SCO n. 008/2012 – RDC (Regime Diferenciado de Contratação), promovido pela Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, cujo
objeto consiste na contratação de empresa para a implantação da Estação de Integração BRT – São Gabriel, incluindo elaboração dos respectivos projetos
básicos e executivos, execução das obras e serviços de engenharia, montagem, realização de testes e todas as demais operações necessárias e suficientes
para a entrega final do objeto. O relator, Cons. Eduardo Carone Costa, informou ter detectado falhas no instrumento convocatório capazes de comprometer
a competitividade e a isonomia da licitação, entre as quais: (a) falta de disponibilização de todos os anexos do instrumento convocatório no sítio
oficial da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, em afronta ao disposto no art. 15, § 1º, II, da Lei 12.462/11, bem como ao art. 40, § 2º, da Lei
8.666/93 c/c art. 11, II, do Decreto Federal 7.581/11 aplicável, na espécie, por força do art. 1º do Decreto Municipal 14.822/12; (b) inobservância do
prazo mínimo de 30 dias úteis entre a divulgação do certame e a realização do evento, em violação ao art. 15, II, alínea “b”, da Lei 12.462/11; (c)
vinculação da liberação de pagamento à prévia comprovação de aquisição do Caderno de Encargos da Superintendência de Desenvolvimento da Capital
(Sudecap). Acerca da matéria, asseverou que condicionar a liberação de pagamento da medição inicial (ou de qualquer outra) à prévia demonstração de que
a futura contratada adquiriu o mencionado caderno, mediante a apresentação de recibo em seu nome, configura exigência abusiva da Administração, não
amparada em lei; (d) previsão de pontuação pelo tempo de atividade da licitante no mercado. Quanto a essa previsão, entendeu que não deveria ser
utilizada como critério para pontuação técnica, pois poderia resultar em privilégio às empresas com mais tempo de existência em detrimento da real
aferição da técnica para a execução do objeto licitado. Explicou haver o Tribunal de Contas da União decidido em diversas oportunidades pela
ilegalidade da inserção no ato convocatório de exigência relativa a tempo de permanência de empresa participante do certame no mercado, ainda que sob a
forma de critério de pontuação na avaliação da proposta técnica, uma vez que tal prática restringe o caráter competitivo da licitação, consagrado no
art. 3º, § 1º, I, da Lei de Licitações (TCU – Acórdão 653/2007 Plenário). Nesses termos, afirmou restarem violados os princípios da ampla participação
e da isonomia, uma vez comprovado que, dependendo do tempo de existência da empresa, esta poderia ser eliminada do certame, independentemente de sua
capacitação técnico-operacional e técnico-profissional. Em razão do exposto, preenchidos os requisitos para a concessão da medida cautelar, determinou
a suspensão liminar do certame. O voto foi aprovado por unanimidade (Edital de Licitação n. 863.753, Cons. Rel. Eduardo Carone Costa, 28.03.12).
Aspectos financeiro-orçamentários para instauração de procedimento licitatório
Trata-se de consulta indagando se na hipótese de a Lei Orçamentária Anual (LOA) ser aprovada e sancionada em um exercício financeiro, para entrar em
vigor e produzir seus efeitos no exercício seguinte, seria lícito realizar processo licitatório no exercício de aprovação da LOA, lastreado na
aprovação dos seus créditos, para efetuar contratação e execução de contrato no início do exercício seguinte. Inicialmente, o relator, Cons. Mauri
Torres, informou ter adotado o entendimento esposado na Consulta n. 706.745, de relatoria do Cons. Antônio Carlos Andrada. Nesse sentido, transcreveu
excerto do parecer exarado na aludida consulta, no qual o relator dos autos considera como requisito necessário à instauração da licitação a prévia
existência de recursos orçamentários,em observância ao disposto no art. 7º, § 2º, III; art.14 e art.38, caput, todos da Lei 8.666/93. Aduz que tal
exigência fundamenta-se na norma estatuída pelos incisos I e II do art. 167 da CR/88, que veda, respectivamente, “o início de programas ou projetos não
incluídos na lei orçamentária anual” e “a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou
adicionais”. Verifica ser a existência de dotação orçamentária condição indispensável para a instauração de procedimento licitatório, tanto para obras
e serviços quanto para compra de bens, haja vista o estabelecido nos dispositivos constitucionais e legais mencionados. Assevera que a Lei de
Responsabilidade Fiscal (LRF) considera não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público as despesas públicas realizadas com inobservância
dos arts. 16 e 17 do seu texto. Registra que na fase interna da licitação, o gestor público, além de observar as disposições contidas na Lei 8.666/93,
deverá cumprir as regras contidas na LRF, sobretudo aquelas estatuídas no aludido art. 16.Nesses termos, afirma que além de comprovar a existência de
recursos orçamentários e a adequação da despesa com as leis de natureza orçamentária – Lei Orçamentária Anual (LOA), Lei de Diretrizes Orçamentária
(LDO) e Plano Plurianual (PP) –, é preciso que se demonstrea viabilidade financeira para a assunção da nova obrigação, com a possibilidade real de
pagamento das obrigações assumidas durante o exercício financeiro, a fim de evitar o desequilíbrio das contas públicas. Após citar esse posicionamento,
o qual informou perfilhar, o Cons. Rel. Mauri Torres aduziu serem irregulares as despesas decorrentes de procedimentos licitatórios realizados sem a
observância dos preceitos legais supramencionados. E, pelas razões expostas, concluiu que a Administração, para iniciar o procedimento licitatório,
necessita dispor de prévia dotação orçamentária, suficiente para suportar a despesa; de estimativa de impacto orçamentário-financeiro da despesa a ser
gerada no exercício em que a LOA entrará em vigor e nos dois subsequentes; de adequação das despesas com a Lei Orçamentária Anual; e de compatibilidade
com a Lei de Diretrizes Orçamentárias e com o Plano Plurianual. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 838.556, Rel. Cons. Mauri Torres,
28.03.12).
Ausência de interessados em licitações na modalidade convite
Trata-se de consulta indagando qual entendimento deverá ser adotado quando, em processos licitatórios na modalidade convite, forem convidados mais de
três licitantes mas apenas um comparecer à sessão pública, e ainda, se a simples ausência das empresas convocadas seria o bastante para caracterizar o
manifesto desinteresse previsto no art. 22, §7º, da Lei 8.666/93. Em resposta aos questionamentos, o relator, Cons. Sebastião Helvecio, registrou, de
início, que a temática discutida alude ao disposto no art. 22, §3º, da Lei de Licitações e no Enunciado de Súmula 248 do TCU que aponta, como regra
geral, nas licitações sob a modalidade convite, a necessidade de repetição do certame no caso de não se apresentarem três propostas válidas,
ressalvadas as hipóteses previstas no art. 22, § 7º, da Lei 8.666/1993. Informou que o citado parágrafo 7º assegura o prosseguimento do procedimento
licitatório com menos de três licitantes nas hipóteses exaustivas de manifesto desinteresse dos convidados ou de limitações de mercado, desde que
devidamente justificadas nos autos. Enfatizou que a questão central cinge-se à possibilidade de prosseguimento da licitação, quando, por desinteresse
dos demais convidados, comparecer à respectiva sessão pública apenas um proponente. Informou ter o TCEMG, nos autos da Consulta n. 778.098, firmado
entendimento no sentido de que, se por erro da Administração, não acorrer número de licitantes suficiente ao procedimento licitatório, fica a unidade
responsável obrigada a repetir o convite ou empreender convite diverso, reparando os efeitos que viciavam o anterior. Afirmou que, no caso de
desinteresse por motivos circunspectos às próprias empresas, como fatores contingentes de mercado ou ainda por recusa da participação por razões de
exclusiva conveniência, deve a Administração prosseguir no processo seletivo com o número possível de licitantes, devido à insubordinação do interesse
público ao interesse privado. Frisou a importância da convocação de número significativo de possíveis interessados e de ser dada ampla publicidade ao
ato convocatório, a fim de conferir legitimidade ao procedimento seletivo e sustentar superveniente justificativa ante o desinteresse dos convidados.
Entendeu pela subsistência da licitação na modalidade convite mesmo quando não obtido o número mínimo de participantes previsto no art. 22, §3º, da Lei
8.666/93, desde que sejam observadas as cautelas assinaladas e que conste nos autos do processo justificativa quanto ao notório desinteresse a que
alude o parágrafo 7º. Por fim, ressaltou que, descaracterizada a insuficiência de publicidade e outros possíveis vícios, a justificativa deverá conter,
no mínimo, os comprovantes de entrega e recepção das cartas-convites, bem como comprovação de que os convidados (pessoas jurídicas ou físicas),
convocados em número razoável, atuam no ramo do objeto licitado. Informou que esse posicionamento coaduna-se com o entendimento firmado nas Consultas
n. 778.098, 439.791, 448.548 e 154.580. O parecer do relator foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 862.126, Rel. Cons. Sebastião Helvecio,
28.03.12).
2ª Câmara
Suspensão de concurso público por irregularidades constantes no edital
Trata-se do Edital de Concurso Público n. 01/2012, referente a certame de provas e títulos promovido pelo Município de Rosário da Limeira. Após análise
dos autos, o relator, Cons. Eduardo Carone Costa, constatou, no instrumento convocatório, a existência de falhas impeditivas do prosseguimento regular
do concurso. Diante disso, determinou, monocraticamente, a suspensão do certame, bem como fossem tomadas diversas providências, dentre as quais: a)
divulgação dos editais de concurso público no quadro de avisos da Prefeitura, na internet, em jornal(is) de grande circulação na região e em diário
oficial, a fim de garantir a estrita observância aos princípios da publicidade e da ampla acessibilidade; b) alteração do prazo de inscrição constante
no edital, que deve ser de, no mínimo, 30 dias, garantindo assim o efetivo cumprimento do princípio do amplo acesso aos cargos públicos; c)
viabilização da inscrição dos interessados em participar do certame por diferentes meios, como o presencial e por procuração, sendo vedado o
oferecimento das inscrições exclusivamente pela internet; d) inclusão, no edital, de restituição do valor da taxa de inscrição na hipótese de adiamento
do concurso. Salientou o entendimento firmado pelo TCEMG de que a devolução da citada taxa deverá ser realizada também nos casos de não realização ou
cancelamento do certame; e) concessão da isenção da taxa de inscrição a todos os candidatos que, por limitações de ordem financeira, não possam arcar
com o pagamento sem comprometer o sustento próprio e de sua família – independente de estarem ou não desempregados. Nesse ponto, ressaltou a
possibilidade de tal limitação de ordem financeira ser demonstrada por qualquer meio comprobatório previsto em lei; f) alteração do edital para
possibilitar aos candidatos que a entrega dos certificados para a prova de títulos se dê presencialmente ou por meio da Empresa Brasileira de Correios
e Telégrafos (Sedex ou A.R); g) estipulação de regras claras e critérios objetivos para a aplicação das provas práticas para os cargos de pedreiro,
auxiliar administrativo e agente administrativo, uma vez que o edital não estabelece qual a metodologia utilizada para a avaliação dos candidatos. No
que tange à cláusula que incluía no rol dos documentos a apresentação obrigatória, pelo candidato nomeado, de certidão negativa de antecedentes
criminais, entendeu o relator ser ela desarrazoada, uma vez que a legislação local não contempla expressamente tal exigência para o ingresso no serviço
público municipal. Ressaltou ser inválida qualquer restrição à participação em concurso público por suposta inidoneidade não declarada em sentença
transitada em julgado proferida pelo Poder Judiciário, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência. Assinalou que o TCEMG se
pronunciou a respeito do tema no julgamento do Edital de Concurso Público n. 796.116 e do Agravo n. 808.722, entendendo que o candidato que apresentar
certidão positiva de antecedentes criminais somente poderá ser impedido de tomar posse mediante ato fundamentado da Administração, sendo-lhe reservado
o direito ao contraditório e à ampla defesa. Além disso, determinou a inclusão no instrumento convocatório de dispositivo estabelecendo, como requisito
para a investidura nos cargos públicos, a inexistência de condenação, com trânsito em julgado, por crime contra o patrimônio e a fé pública, em
cumprimento ao disposto no art. 8º, IV, da Lei Complementar Municipal n. 014/2011 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis. Ressaltou, também, a
necessidade de inserção de cláusula estabelecendo a guarda da documentação pertinente ao concurso público. Afirmou, por fim, que, em caso de
inexistência de lei regulamentando o arquivamento dos aludidos documentos no âmbito municipal, devem ser adotadas as regras do Conselho Nacional de
Arquivos (Conarq) e o prazo prescricional previsto no Decreto 20.910/31. A decisão monocrática foi referendada por unanimidade (Edital de Concurso
Público n. 863.084, Rel. Cons. Eduardo Carone Costa, 22.03.12).
Decisões de outros órgãos
TCU – Exigência de revenda exclusiva de fabricante em Estado da federação por período mínimo de cinco anos consubstancia irregularidade
“Representação efetuada pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo apontou suposta ilegalidade no Edital do Pregão Presencial 133/2011 da
Prefeitura Municipal de Afonso Cláudio, que teve por objeto a aquisição de pá carregadeira, com utilização de recursos federais. O edital desse certame
exigia das licitantes a demonstração de possuírem revenda exclusiva do fabricante baseada no Estado do Espírito Santo há, pelo menos, cinco anos, o que
configuraria violação ao disposto no art. 3º, capute §1º da Lei 8.666/93, por se tratar de exigência impertinente. O relator, por meio de despacho,
determinou a suspensão do certame, sem prévia oitiva daquela Prefeitura, a fim de evitar a celebração de contrato resultante de procedimento
presumidamente ilegal. Em resposta a oitiva, a Prefeitura de Afonso Cláudio/ES noticia que decidiu não homologar o certame e que decretou sua anulação.
Após se deparar com essas informações, o relator endossou proposta da unidade técnica de promover o arquivamento do feito, “uma vez que, embora o
edital em exame veiculasse exigência ilegal e desarrazoada, tal fato não causou qualquer prejuízo, nem se revestiu de gravidade suficiente para
prosseguir a instrução da presente Representação objetivando apenação de multa aos responsáveis”. O Tribunal, então, decidiu revogar a referida medida
e arquivar o processo. Acórdão n.º 655/2012-Plenário, TC 035.018/2011-9, rel. Min. Aroldo Cedraz, 21.3.2012”. Informativo de Jurisprudência do TCU
sobre Licitações e Contratos n. 98, período: 19.03.12 a 23.03.12, publicado em 27.03.12.
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