Informativo nº 59 do TCE/MG | Portal Jurídico Investidura - Direito

Informativo nº 59 do TCE/MG

Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula

Belo Horizonte| 05 a 16 de dezembro de 2011|n. 59

Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

SUMÁRIO

Tribunal Pleno

1) Gastos com merenda escolar e recursos do Fundeb

2) Aspectos atinentes à cessão de servidor público

3) Utilização das verbas do Fundeb para subsidiar entidades assistencialistas

4) Aprovado o Enunciado de Súmula n. 117

5) Ocupação de cargos comissionados e de natureza política por empregados públicos

Decisões relevantes de outros órgãos

6) STJ–Concurso público. Exigência não prevista no edital. Violação. Princípio da isonomia

Tribunal Pleno

Gastos com merenda escolar e recursos do Fundeb

O Tribunal Pleno, em resposta a consulta, consignou ser impossível a classificação das despesas relacionadas com aquisições de bens e serviços destinados exclusivamente ao fornecimento de merenda escolar como manutenção e desenvolvimento do ensino, não sendo admitido o custeio de tais atividades com recursos do Fundeb. Além disso, revendo posicionamento esposado na Consulta n. 606.729, assentou ser inviável a classificação do gastocom servidor exclusivamente incumbido do preparo da merenda escolar como despesa de manutenção e desenvolvimento do ensino. O relator, Cons. Sebastião Helvecio, informou haver o consulente indagado se o fornecimento ao Município de merenda escolar por empresa terceirizada, bem como a remuneração de servidor municipal com atribuições exclusivas de preparo de merenda escolar poderiam ser levados à conta das despesas com a manutenção e o desenvolvimento do ensino, para os efeitos pretendidos pelo art. 212 da CR/88 e pelalegislação que rege o Fundeb. Após analisar os dispositivos constitucionais e legais que tratam da matéria (art. 23, I, da Lei 11.494/07; arts. 70 e 71 da Lei 9.394/96; art. 208, VII c/c art. 212, § 4º, ambos da CR/88), concluiu que a Constituição traçou as diretrizes do Fundeb para que fossem priorizadas e protegidas as ações relacionadas diretamente à educação, direcionando para outras fontes de custeio as ações suplementares relativas à alimentação do aluno. Nesse aspecto, explicou que o art. 212, §§ 5º e 6º, da CR/88 instituiu a contribuição social do salário-educação, destinado, também, ao financiamento de programas suplementares de alimentação e assistência à saúde no ensino fundamental, previstos no inciso VII do art. 208 da CR/88. Assim, conferindo interpretação harmônica aos dispositivos relacionados em seu parecer, asseverou que a merenda escolar não pode ser considerada atividade-meio da manutenção e desenvolvimento do ensino, nos moldes definidos pelo art. 70, V, da Lei 9.394/96, devendo ser custeada por outras fontes. Salientou que, consoante disposto no art. 6º, V, da INTC 13/08, o TCEMG reconhece como excluídas das despesas consideradas de manutenção e desenvolvimento do ensino as relativas à merenda escolar, por serem “financiadas com recursos provenientes de contribuições sociais e outros recursos orçamentários, conforme previsto no art. 212, § 4º, da Constituição Federal”. Reafirmou que as despesas com merenda escolar, bem como com a contratação de empresa para seu fornecimento não poderão ser classificadas como de manutenção e desenvolvimento do ensino, nem acobertadas com os recursos do Fundeb ou, ainda, inseridas nas despesas que compõem o percentual constitucional obrigatório de aplicação direta na educação. Ressaltou não haver impedimento constitucional ou legal para apropriação de despesas realizadas nessa área de atuação governamental na Função Educação, uma vez que a Constituição institui um valor mínimo a ser aplicado. Entretanto, frisou ser vedado o cômputo de despesas dessa natureza no percentual mínimo relativo à manutenção e desenvolvimento do ensino. Afirmou, ainda, que esse entendimento não impede a utilização dos recursos provenientes da contribuição social do salário-educação, a chamada verba QESE, em programa de alimentação escolar do ensino da atual educação básica, como atestam as Consultas n. 777.131 e 768.044. Quanto à possibilidade de se computar na manutenção e desenvolvimento do ensino o gasto decorrente da remuneração do servidor municipal detentor de cargo de provimento efetivo que tenha como atribuição o preparo da merenda escolar, o relator propôs a revisão do posicionamento firmado naConsulta n. 606.729, segundo o qual os gastos com as denominadas “merendeiras” poderia se enquadrar no conjunto de despesas passíveis de realização à custa da parcela remanescente de 40% do extinto Fundef. Explicou que o desempenho da atribuição exclusiva de preparação da merenda não pode ser considerado de manutenção e desenvolvimento do ensino, por se enquadrar diretamente na norma restritiva do art. 71, VI, da Lei 9.394/96, a qual reconhece a existência de trabalhadores que, embora da educação, não desempenham atividade relacionada à manutenção e desenvolvimento do ensino. Registrou, ainda, que o art. 6º, VII, da INTC 13/08 veda a inclusão da remuneração de servidor municipal encarregado exclusivamente de preparação da merenda escolar nas despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino. Apontou, no entanto, que as atividades de auxiliar de serviços gerais ou de auxiliar administrativo, cujos serviços estejam diretamente ligados ao apoio à manutenção e desenvolvimento do ensino, podem ser custeadascom o percentual remanescente de 40% da verba do Fundeb. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 812.411, Rel. Cons. Sebastião Helvecio, 07.12.11).

Aspectos atinentes à cessão de servidor público

Trata-se de consulta solicitando parecer do TCEMG sobre a possibilidade de cessão, por Câmara Municipal, do único servidor de seu quadro que exerça determinada função, sem ônus para o Legislativo, tendo em vista a necessidade da contratação de outra pessoa para ocupar o cargo na Câmara. Inicialmente, o relator, Cons. Cláudio Couto Terrão, destacou que, no âmbito federal, a Lei 8.112/90 faculta à Administração a cessão de servidores em benefício de outros órgãos ou entidades dos Poderes da União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municípios, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança ou para atender a situações previstas em leis específicas. Asseverou que, conforme se depreende do conceito estabelecido no art. 1º, II, do Decreto 4.050/01, a cessão de servidor deve ser realizada por meio de ato administrativo que, como tal, está sujeito a todos os seus requisitos de validade, quais sejam, competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Aduziu que a cessão decorre do poder discricionário dos entes ou órgãos envolvidos (cedente e cessionário), não consubstanciando direito subjetivo do servidor. Registrou já ter o TCEMG se manifestado sobre os seguintes aspectos que devem ser observados pelo ente ou órgão cedente: (a) a cessão deverá ocorrer a título de colaboração, por prazo determinado, a fim de atender ao interesse público, consoante juízo de oportunidade e conveniência, sempre nos termos de lei autorizativa; (b) o ônus da remuneração do servidor cedido recairá, via de regra, para o órgão cessionário, podendo haver disposição em contrário, nos termos da lei autorizativa; (c) é indispensável que o servidor cedido ocupe, no órgão cessionário, cargo em comissão, criado por lei e destinado às atribuições de direção, de chefia ou de assessoramento e (d) o ato não deverá resultar em prejuízo ao andamento do serviço executado pelo cedido no órgão cedente. Quanto a esse último aspecto, ressaltou a necessidade de se discutir a finalidade e a razoabilidade do ato discricionário em questão, a fim de se verificar a possibilidade de a Administração Pública ceder o único servidor de seu quadro que exerça determinada função, sem que haja prejuízo ao andamento do serviço. Destacou que a discricionariedade do ato de cessão do servidor público está adstrita a um resultado de interesse público e à qualidade do que é razoável, garantindo-se, assim, a legitimidade da ação administrativa. Assentou não ser razoável, nem se coadunar com a consecução de um resultado de interesse público, a cessão do único servidor que exerça determinada função nos quadros da Administração, por ser o referido servidor essencial ao regular funcionamento do órgão/entidade. Por fim, salientou que o ato de cessão de determinado servidor deve ser analisado à luz da conveniência e oportunidade da Administração, havendo, na hipótese abstrata analisada, evidente inconveniência na cessão, sendo seu indeferimento medida que se impõe. Aprovado o parecer do relator, vencido o Cons. Mauri Torres que entendeu pela possibilidade da cessão (Consulta n. 862.117, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 07.12.11).

Utilização das verbas do Fundeb para subsidiar entidades assistencialistas

Trata-sede consulta indagando sobre a possibilidade de utilização das verbas do Fundeb para subsidiar entidades assistencialistas, especificamente a Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais (Apae). Inicialmente, o relator, Cons. Eduardo Carone Costa, salientou que a questão referente ao cômputo, na manutenção e desenvolvimento do ensino, das despesas referentes a convênios com a APAE, foi objeto da Consulta n. 715.950, respondida em 29.08.07. Explicou que, embora o parecer exarado na aludida consulta não tenha abordado de forma direta a questão sob enfoque, os fundamentos expendidos em sua resposta permitiriam concluir que as despesas referentes a convênios com a Apae, destinados a subvencionar a educação especial gratuita (integrada à educação básica), poderiam ser custeadas com recursos do Fundeb. Asseverou, todavia, que as despesas destinadas à assistência social não poderão ser pagas com recursos do referido Fundo. Após explicitar os aspectos abordados na fundamentação da sobredita consulta, aduziu haver a Lei Federal n. 11.494/07 estabelecido que a distribuição dos recursos do Fundeb se dará na proporção do número de alunos matriculados nas redes de educação básica pública presencial, segundo os níveis de ensino e tipos de estabelecimentos, entre eles os de ensino especial. Informou que o § 4º do art. 8º da mencionada Lei admite o cômputo das matrículas efetivadas na educação especial, oferecidas em instituições comunitárias, confessionais ou filantrópicas sem fins lucrativos, conveniadas com o Poder Público, com atuação exclusiva na modalidade. Nesse passo, concluiu ter a referida legislação elencadoa educação especial como modalidade da educação básica, dever constitucional do Estado. No que tange às entidades de cunho assistencial que não prestam serviços relacionados ao ensino, assentou que essas não poderão receber recursos do Fundeb, pois o art. 23, I, da Lei Federal 11.494/2007 veda a utilização dos recursos no financiamento de despesas não consideradas como de manutenção e desenvolvimento da educação básica, consoante previsto no art. 71 da Lei 9.394/96. Apontou que, por outro lado, as despesas com pagamento de fonoaudiólogo e psicopedagogo podem ser custeadas com recursos do Fundeb quando a efetiva atuação desses profissionais for indispensável ao processo de ensino-aprendizagem dos alunos, e apenas com a parcela dos 40%. Ressaltou, ainda, o entendimento do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) de que os recursos a serem transferidos às instituições conveniadas, nos termos de convênios firmados, são referentes à parcela de 40% do Fundeb, ou seja, depois de deduzida a parcela mínima de 60%, que é vinculada ao pagamento da remuneração dos profissionais do magistério, sendo nesse cômputo considerados, também, a remuneração dos profissionais do magistério cedidos pelo Poder Público competente para essas instituições comunitárias, confessionais ou filantrópicas. Registrou que os recursos recebidos pelas instituições conveniadas deverão ser utilizados em ações consideradas como de manutenção e desenvolvimento do ensino, observado o disposto nos arts. 70 e 71 da Lei 9.394/96, que tratam, respectivamente, das despesas que podem ser consideradas e dos gastos não computados no percentual mínimo do ensino. Relacionou, por fim, os requisitos para que as entidades conveniadas possam receber recursos do Fundeb, estatuídos no art. 15 do Decreto Federal n. 6.253/07. Pelo exposto, concluiu: (a) é possível custear com recursos do Fundeb as despesas referentes a convênios firmados com entidades comunitárias, confessionais ou filantrópicas, que se destinem a subvencionar a educação especial gratuita (integrada à educação básica); (b) é vedado utilizar recursos do Fundeb para custear despesas com convênios que tenham por finalidade a assistência social, nos termos do art. 23, inciso I, da Lei 11.494/07, c/c o art. 71, incisos II e IV, da Lei 9.394/96 e (c) devem ser observados os requisitos estabelecidos no art. 15 do Decreto Federal n. 6.253/07 para fins de destinação de recursos públicos do Fundeb para escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 862.537, Rel. Cons. Eduardo Carone Costa, 07.12.11).

Aprovado o enunciado de súmula n. 117

O Tribunal Pleno aprovou, por unanimidade, novo enunciado de súmula, com a seguinte redação:“Nos atos convocatórios de licitação, as Administrações Públicas Estadual e Municipais não poderão exigir apresentação de certificado de qualidade ISO ou outro que apresente as mesmas especificidades como requisito para habilitação de interessados e classificação de propostas” (Projeto de Enunciado de Súmula n. 858.940, Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, 30.11.11).

Ocupação de cargos comissionados e de natureza política por empregados públicos

Trata-se de consulta, com quatro diferentes indagações acerca do direito ao recolhimento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) para empregados públicos (celetistas) que passam a ocupar cargos em comissão, dentro do contexto de determinado Município em que os servidores do Legislativo adotam o regime estatutário, enquanto “a grande maioria dos servidores dos órgãos da Administração Direta e Indireta” adotam o regime celetista. O consulente pergunta inicialmente se é legal o recolhimento do FGTS para os servidores celetistas (empregados públicos) recrutados para exercerem “cargo público comissionado” regido pelo Estatuto. O relator, Conselheiro Cláudio Couto Terrão, respondeu negativamente a pergunta e apontou não haver razão para o recolhimento do FGTS, pois o empregado público passaria, com a ocupação do cargo comissionado, a integrar o rol dos “servidores públicos sujeitos a regime jurídico próprio”, regime esse que não alberga o benefício em comento. Em segundo lugar, questiona se o servidor celetista (empregado público) ao ser nomeado para cargo público comissionado, optando pela remuneração desse, terá suspenso seu contrato de trabalho de seu “emprego público”. Sobre o tema, o relator assentou que, com a aceitação, pelo empregado público, da nomeação para o cargo em comissão regido por estatuto, o seu contrato de trabalho ficará suspenso enquanto perdurar o exercício no aludido cargo em comissão, respondendo positivamente a indagação. A seguir, pergunta se servidor público celetista, nomeado para o cargo de secretário municipal (agente político), faz jus ao recolhimento do FGTS, ainda que tenha optado pelo subsídio. Acerca do assunto, aduziu ser o secretário municipal auxiliar direto do chefe do Poder Executivo e, nessa qualidade, integrante do rol dos agentes políticos. Explicou que, não obstante estejam sujeitos a regime jurídico funcional diferenciado (regime especial) daquele dos servidores públicos, o agente político é titular de cargo, e não de emprego, considerado o seu regime como estatutário, sendo o vínculo de tais agentes com o Estado de natureza política e não de natureza profissional. Explicou que ao assumir um cargo político ou de governo, regido por regime estatutário, ainda que especial, o servidor celetista deixa de ter direito ao recolhimento do FGTS, por não mais se enquadrar no conceito de trabalhador previsto no § 2º do art. 15 da Lei 8.036/90. Por fim, o consulente questiona se é legal o recolhimento de FGTS dos servidores ocupantes de cargos comissionados. Nesse ponto, respondeu negativamente à indagação, pelas mesmas razões que fundamentam a orientação contida no primeiro questionamento da consulta em exame, acrescentando que o Tribunal Superior do Trabalho já reconheceu a ilegalidade do recolhimento do FGTS de quem exerce cargo em comissão. O Cons. Eduardo Carone Costa entendeu ser importante esclarecer que, enquanto o empregado público estiver ocupando cargo em comissão, será obrigatório o recolhimento da contribuição previdenciária para o Regime Geral de Previdência Social. O parecer foi aprovado, com as observações do Cons. Eduardo Carone Costa (Consulta n. 862.147, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 14.12.11).

Decisões relevantes de outros órgãos

STJ – Concurso público e preterição à ordem de classificação

“In casu, a recorrente foi aprovada em concurso público para o cargo de escrivão fora do número de vagas previsto no edital. Contudo, durante o prazo de validade do certame, surgiram novas vagas, as quais foram ocupadas, em caráter precário, por meio de designação de servidores do quadro funcional do Poder Judiciário estadual. A Turma, ao prosseguir o julgamento, na hipótese em questão, entendeu ser manifesto que a designação de servidores públicos ocupantes de cargos diversos para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição à ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público. Registrou-se, ademais, que, na espécie, não há falar em discricionariedade da Administração Pública para determinar a convocação de candidatos aprovados, a qual deve ser limitada à conveniência e oportunidade da convocação dos aprovados, tampouco justificar a designação precária como mera manutenção das atividades dos serviços judiciários, visto que a função desempenhada pelo cargo de escrivão constitui atividade essencial prestada pelo Estado sem características de natureza provisória ou transitória. Dessarte, deu-se provimento ao recurso a fim de determinar a imediata nomeação e posse da recorrente no cargo de escrivão para o qual foi aprovada. Precedentes citados do STF: RE 581.113-SC, DJe 31/5/2011; do STJ: EDcl no RMS 34.138-MT, DJe 25/10/2011. RMS 31.847-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/11/2011”.Informativo STJ n. 488, período: 21 de novembro a 2 de dezembro de 2011.

Servidoras responsáveis pelo Informativo

Maria Tereza Valadares Costa

Marina Martins da Costa Brina

Dúvidas e informações: [email protected]

(31) 3348-2341


 

Como referenciar este conteúdo

TCE/MG,. Informativo nº 59 do TCE/MG. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 16 Jan. 2012. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/jurisprudencia/informativos/tcemg/218087-informativo-no-59-do-tcemg. Acesso em: 17 Out. 2019

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