Informativo nº 42 do TCE/MG | Portal Jurídico Investidura - Direito

Informativo nº 42 do TCE/MG

 

Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula

  Belo Horizonte | 28 de março a 10 de abril de 2011 | nº 42

 

Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

 

 

SUMÁRIO

 

 

Tribunal Pleno

1) Irregularidade da cláusula de doação ao final do contrato de locação de veículos

2) Terceirização de serviços médicos

3) Credenciamento e tratamento diferenciado a microempreendedores individuais

4) Servidor ocupante de cargo em comissão e direito a adicionais e vantagens

5) Disponibilidade e aproveitamento de servidor

6) Contratação de profissionais para o Programa Saúde da Família

 

 

Decisões Relevantes de Outros Órgãos

7) STJ – Reserva de vagas para portadores de necessidades especiais

8) TJMG – Aplicação de recursos em educação: vinculação de receitas

 

 

 

Tribunal Pleno

 

 

Irregularidade da cláusula de doação ao final do contrato de locação de veículos

 

Em resposta a consulta, o Tribunal posicionou-se pela irregularidade do contrato de locação de veículos com cláusula de doação ao final, firmado por ente público, visando à renovação da frota. Ressaltou o relator, Cons. Eduardo Carone Costa, que em todos os contratos da Administração, inclusive nos regulados pelo direito privado (como, por exemplo, a locação), os ditames da Lei 8.666/93 devem ser observados, sendo, portanto, inafastável a exigência de licitação. Considerou ser incompatível com esse procedimento a doação, pois em um certame licitatório não há espaço para liberalidade, não sendo possível atribuir ao interessado a faculdade de, ao final, transferir ou não o patrimônio. Observou que, não sendo possível essa opção, a doação restaria desvirtuada, passando a representar verdadeira obrigação e não liberalidade. Asseverou, então, que a modalidade de locação com doação ao final do contrato não se coaduna com o princípio da ampla competitividade do certame, podendo ocasionar verdadeira restrição à oferta da proposta mais vantajosa para a Administração. Ponderou que a aquisição de bem já desgastado pelo tempo e que requer onerosa manutenção feriria o postulado da eficiência (caput do art. 37 da CR/88). Assentou que a Administração estaria se atrelando a um mau negócio ao final de um contrato de locação, qual seja, a compra de um veículo usado, com pagamento realizado em prestações prévias, embutidas no preço do aluguel. Ressaltou, ainda, que, na hipótese dos autos, não se cogitou do arrendamento mercantil ou leasing, o qual difere radicalmente do contrato enfocado. Explicou ser o leasing modalidade de contrato comercial caracterizado por um financiamento indireto, consistente, a princípio, em aluguel, e, num segundo momento, na possibilidade de aquisição do bem locado. Lembrou que o Tribunal já se manifestou pela possibilidade de o Município celebrar contrato de arrendamento mercantil para aquisição de maquinário e veículos, pois, nesse caso, seria atendido o princípio da economicidade, desde que observados dois pré-requisitos: autorização legislativa e procedimento licitatório (Consultas nos 463.736 e 434.177, relatadas pelos Conselheiros Simão Pedro Toledo e Fued Dib, nas sessões de 24.06.98 e 23.09.98, respectivamente). O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta nº 748.953, Rel. Cons. Eduardo Carone Costa, 30.03.11).

 

Terceirização de serviços médicos

 

O Tribunal, em resposta a consulta, consignou que as atividades a serem desempenhadas por médicos só podem ser exercidas por servidor ou empregado público de carreira, sendo vedada a possibilidade de terceirização, exceto na hipótese de contratação temporária, para atender a necessidade de excepcional interesse público, estatuída no art. 37, IX, da CR/88. Em seu parecer, aprovado por unanimidade, o relator, Cons. Elmo Braz, utilizando-se do entendimento exarado pelo Aud. Licurgo Mourão, observou que se considera irregular a terceirização de mão de obra inerente às atividades-fim da Administração Pública. Citou disciplina estabelecida na Consulta nº 442.370 (Rel. Cons. Moura e Castro, sessão de 22.04.98), segundo a qual apenas os serviços de natureza auxiliar, ligados à atividade-meio, são passíveis de terceirização, não podendo a Administração terceirizar serviços que traduzam atribuições típicas de cargos permanentes, que só podem ser preenchidos por concurso público. Ressalvou, contudo, que na hipótese de o Município não conseguir preencher o seu quadro de médicos efetivos, o administrador público pode, justificadamente, até a realização do devido concurso público, valer-se da contratação temporária para atender a necessidade de excepcional interesse público, submetida ao regime geral de previdência social, previsto no art. 40, § 13º, da CR/88. O relator orientou, ainda, que as despesas referentes à substituição de servidores, por consubstanciarem terceirização de mão de obra, devem ser contabilizadas como “Outras Despesas de Pessoal”. Mencionou disposição contida na Portaria Interministerial STN/SOF 519/01, segundo a qual as despesas com a contratação temporária para atender a necessidade de excepcional interesse público e despesas com contratos de terceirização de mão de obra referentes à substituição de servidores e empregados públicos são classificadas no grupo de natureza de despesa “Pessoal e Encargos Sociais”, em atendimento ao disposto no art. 18, § 1º, da LC 101/00 (Consulta nº 783.820, Rel. Cons. Elmo Braz, 30.03.11).

 

Credenciamento e tratamento diferenciado a microempreendedores individuais

 

A Administração Pública pode promover credenciamento conferindo tratamento diferenciado a microempreendedores individuais, bem como a micro e pequenas empresas, desde que haja previsão e regulamentação desse tratamento diferençado na legislação do ente federado, nos termos do art. 170, IX, e 179, ambos da CR/88, e do art. 47 da LC 123/06. Foi esse o parecer exarado pelo Tribunal em consulta, cuja indagação versava sobre a possibilidade de a Administração promover credenciamento para usufruir de serviços prestados por microempeendedores individuais, nas hipóteses de cessão de mão de obra, fixando em edital os requisitos de qualificação estabelecidos nos artigos 27 e seguintes da Lei 8.666/93 e o valor da contraprestação na forma de preço por hora trabalhada. O relator, Cons. Elmo Braz, em sua resposta, fundamentada no parecer exarado pelo Aud. Licurgo Mourão, assinalou que, não obstante ser o credenciamento um mecanismo que viabiliza a atuação do Estado de modo mais dinâmico e eficiente, a possibilidade de execução indireta de serviços públicos dependerá da natureza do serviço a ser contratado pois alguns não admitem substituição do executor como, por exemplo, os serviços de polícia. Registrou que o credenciamento, por consistir em hipótese especial de inexigibilidade de licitação, não pode ser tratado como regra, devendo ser usado com cautela, em caráter suplementar, sem violar as regras do concurso público e os preceitos contidos na Lei de Licitações, notadamente os princípios da isonomia, impessoalidade, publicidade, eficiência e vinculação ao instrumento convocatório. Após breve estudo acerca do tratamento diferenciado conferido aos microempreendedores, o relator orientou que a cessão de mão de obra só pode ser realizada por microempreendedores individuais que prestem os serviços de hidráulica, eletricidade, pintura, alvenaria, carpintaria e de manutenção ou reparo de veículos, em razão do disposto no art. 6º, § 5º, da Resolução CGSN 58/09, bem como por micro e pequenas empresas que não optem pelo Simples Nacional, consoante inciso XII do art. 17 da LC 123/06. Por fim, quanto ao critério de escolha dos credenciados, utilizando-se da resposta à Consulta no 765.192(Rel. Cons. Wanderley Ávila, sessão de 27.11.08), informou que a recomendação do TCEMG é no sentido da utilização de sistema de sorteio entre os credenciados, com exclusão dos contemplados nos sorteios anteriores. O parecer do relator foi aprovado por unanimidade, com as observações proferidas pelo Cons. Eduardo Carone Costa no sentido de que, havendo cargo no quadro permanente, admite-se o credenciamento em situação de emergência, para evitar a interrupção no atendimento, devendo a Administração Pública, concomitantemente à instalação do processo de credenciamento, deflagrar certame público para preenchimento das vagas disponíveis, de modo que não se substitua um cargo efetivo por um credenciado (Consulta nº 812.006, Rel. Cons. Elmo Braz, 30.03.11).

 

Servidor ocupante de cargo em comissão e direito a adicionais e vantagens

 

Trata-se de consulta indagando se os servidores públicos ocupantes de cargo em comissão que não se enquadram na condição de efetivos podem perceber, além da comissão pelo desempenho do cargo em questão, outros tipos de gratificação. O relator, Cons. Elmo Braz, ressaltou que a matéria já foi objeto de deliberação no Tribunal e mencionou a Consulta nº 780.445 (Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, sessão de 02.09.09) cujo resumo encontra-se publicado no Informativo de Jurisprudência nº 09 nos seguintes termos: “... o ocupante de cargo comissionado, apesar da precariedade do seu vínculo com a Administração, é servidor público, não sendo excluído dessa categoria nem pela doutrina, nem pela legislação específica dos servidores públicos. (...) as diferenças entre os servidores efetivos e os comissionados referem-se, em suma, ao sistema de aposentadoria e à forma de provimento e desprovimento do cargo. Desse modo, (...) os ocupantes de cargo em comissão, uma vez observadas a previsão no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais e a natureza transitória do cargo, fazem jus a adicionais por tempo de serviço, bem como a outras vantagens, tais como férias-prêmio, salário família e auxílio funeral. (...) alguns direitos, por serem inerentes aos cargos de provimento efetivo, não são extensíveis aos de natureza comissionada, como, por exemplo, o apostilamento, no âmbito estadual, e as incorporações, no âmbito federal.” O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta nº 838.144, Rel. Cons. Elmo Braz, 30.03.11).

 

Disponibilidade e aproveitamento de servidor

 

Em resposta a consulta, o Tribunal assentou que a declaração de desnecessidade e extinção de cargos públicos dos quadros de pessoal do Executivo depende de previsão em lei de iniciativa do respectivo Chefe, devidamente motivada, conforme já decidido pelo STF (RE 581821/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, pub. 11.05.10). O relator, Cons. Elmo Braz, mencionou ressalva feita pelo Aud. Hamilton Coelho quanto ao disposto no art. 84, VI, b, da CR/88, o qual autoriza o Presidente – e, pelo princípio da simetria, o Prefeito – a extinguir cargos por decreto, quando estiveram vagos. Questionado quanto à possibilidade de se criar um novo cargo e nele lotar servidores que tiveram seus cargos extintos, lembrou o disposto no § 3º do art. 41 da CR/88 e afirmou que, quando houver criação de novo cargo e extinção ou declaração de desnecessidade de outro, o aproveitamento dos servidores efetivos e estáveis deve se dar em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Ressaltou ser também necessária a compatibilidade em relação aos requisitos para investidura, como grau de escolaridade e habilitação. Asseverou que o STJ possui decisões nesse sentido, como, por exemplo, o RMS 12050/PE (Rel. Min. Victor Nunes, pub. 15.06.67) e o REsp. 271515/PE (Rel. Min. Hamilton Carvalhido, pub. 22.09.03). Por fim, enfatizou não ser possível o aproveitamento entre cargos de habilitação e/ou remuneração diferentes. O parecer foi aprovado à unanimidade (Consulta nº 835.753, Rel. Cons. Elmo Braz, 06.04.11).

 

Contratação de profissionais para o Programa Saúde da Família

 

O Tribunal, em resposta a consulta, disciplinou o procedimento correto para contratação de profissionais para atuar no Programa Saúde da Família (PSF), Núcleo de Apoio à Saúde da Família (NASF) e Centro de Referência de Assistência Social (CRAS). O relator, Cons. Elmo Braz, em seu parecer alicerçado no entendimento firmado pelo TCEMG nas Consultas nos 657.277 e 716.388 (Rel. Cons. Murta Lages, sessão de 20.03.02 e Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, sessão de 22.11.06, respectivamente), consignou que, para prestar serviços junto ao PSF, a Administração poderá, a seu critério, remanejar servidores pertencentes ao seu quadro permanente ou admitir funcionários na forma de contratação temporária para atender a necessidade de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da CR/88, desde que haja lei específica disciplinando a matéria e estabelecendo o prazo do ajuste vinculado à duração do referido programa. Assinalou que esse entendimento deve ser estendido à contratação de profissionais para integrar o NASF e o CRAS, instituídos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, por resultarem, também, de políticas nacionais de serviço público e de competência de todos os entes da federação. Quanto à forma correta para seleção de tais profissionais, aduziu o relator que, no âmbito da União, a contratação de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias passou a ser disciplinada constitucionalmente (EC 51/06), consoante art. 198, § 4º, da CR/88, com previsão de realização de processo seletivo público. Em decorrência do estatuído no mencionado dispositivo, informou que o Judiciário tem decidido pela ilegalidade das contratações de profissionais do PSF não precedidas de processo seletivo público (AI nº 1.0133.09.051672-4/001, Rel. Des. Dárcio Lopardi Mendes, pub. 18.05.10). Por essas razões, entendeu ser a realização de processo simplificado a forma correta para seleção dos profissionais que integrarão o PSF, como adotado pela União. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta nº 835.918, Rel. Cons. Elmo Braz, 06.04.11).

 

 

Decisões Relevantes de Outros Órgãos

 

STJ – Reserva de vagas para portadores de necessidades especiais

 

“A candidata portadora de necessidades especiais não se classificou em concurso público para o provimento de cargo de auditor público externo de tribunal de contas estadual porque alcançou o 4º lugar e eram três as vagas disponibilizadas para os portadores de necessidades especiais, sendo 35 vagas as destinadas para a concorrência ampla. No REsp, a candidata (recorrente) sustenta que deve ser aplicado o disposto no art. 37, § 2º, do Dec. n. 3.298/1999, para que o número de vagas destinadas aos portadores de deficiência seja elevado ao número inteiro subsequente, uma vez que, de acordo com o citado decreto, do total de 35 vagas seriam quatro as vagas àqueles. Explica a Min. Relatora que, segundo o edital, deveriam também ser observados no concurso a Lei n. 7.853/1989 e o Dec. n. 3.298/1999, que a regulamentou, os quais cuidam de normas relativas aos portadores de deficiência. Entre essas normas, só o decreto prevê o arredondamento para o primeiro número inteiro subsequente quando o número for fracionado e reserva de, no mínimo, 5% das vagas para os portadores de deficiência. No entanto, o estado membro que promoveu o concurso editou a LC estadual n. 114/2002, específica para esses casos e em consonância com o art. 37, VIII, da CF, determinando o arredondamento para cima do número de vagas para portadores de deficiência apenas quando o número fracionado for superior a 0,7, além de reservar a eles o mínimo de 10% das vagas de ampla concorrência (mais que o previsto na lei federal). Assim, na hipótese, foram destinadas 35 vagas para a concorrência ampla e 10% para os portadores de necessidades especiais, que resultaram em 3,5 vagas percentuais, portanto inferiores aos 0,7 exigidos na legislação estadual aplicada ao concurso, não havendo qualquer lacuna na sua aplicação. Nesse contexto, para a Min. Relatora, a recorrente não tem direito líquido e certo. Ressalta ainda que a jurisprudência do STF não tem admitido o arredondamento do percentual fracionário para cima. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. (...) RMS 24.472-MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/3/2011.” Informativo STJ no 0467, período: 21 a 25 de março de 2011.

 

TJMG – Aplicação de recursos em educação: vinculação de receitas

 

“É inconstitucional norma contida em Lei Orgânica Municipal que vincula receita tributária em percentual acima do previsto no art. 212 da Constituição Federal para gastos com a educação, por ofensa ao princípio da não vinculação de receitas (art. 167, IV, da CF) e por vício formal, considerando que lei orçamentária deve ser de iniciativa do Chefe do Poder Executivo”. Com esse entendimento, também adotado pelo Supremo Tribunal Federal, a Corte Superior, por maioria, julgou procedente ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 153 da Lei Orgânica do Município de Cláudio, que obrigava a aplicação de, no mínimo, 30% (...) da receita resultante de impostos na manutenção do ensino. O Des. Alexandre Victor de Carvalho, Relator do acórdão, citou (...) julgado da Corte (...) no sentido de que previsões como as do dispositivo atacado mitigam o poder discricionário da administração pública, por interferir na política governamental, notadamente por não observar a conveniência e as condições econômicas do município. Nesse sentido, o Des. Antônio Armando dos Anjos ressaltou em seu voto que os entes da federação podem aplicar um percentual maior do que o de 25% consignado na Constituição Federal, porém, “[...] ao se determinar um patamar superior, cria-se uma despesa a ser suportada e, por isso, tal ampliação deve partir de projeto oriundo do Poder Executivo, [...] sob pena de ofender o princípio da separação e independência dos Poderes. (ADI nº 1.0000.09.503823-8/000, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, DJe de 1º/04/2011).” Boletim de Jurisprudência do TJMG nº 12, de 06.04.11.

 

Servidoras responsáveis pelo Informativo

Maria Tereza Valadares Costa

Marina Martins da Costa Brina

 

 

 

Dúvidas e informações: [email protected]

(31) 3348-2341

 


 

Como referenciar este conteúdo

TCE/MG,. Informativo nº 42 do TCE/MG. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 17 Abr. 2011. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/jurisprudencia/informativos/tcemg/182920-informativo-no-42-do-tcemg. Acesso em: 19 Set. 2019

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