Comissão de Jurisprudência e Súmula
Belo Horizonte | 20 de setembro a 03 de
outubro de 2010 | nº 33
Este Informativo, desenvolvido a partir de notas
tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém
resumos elaborados pela Comissão de Jurisprudência e Súmula, não consistindo em
repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.
SUMÁRIO
Tribunal Pleno
1) Limitações à Transferência dos Direitos do Contratado
2) Impossibilidade de Custeio de Comodidades Destinadas a
Policiais Civis e Militares pelos Municípios
3) Peculiaridades sobre o Pagamento do Quinquênio
4) Alcance de Proibições Atinentes a Pleito Eleitoral
1ª Câmara
5) Correção de Instrumento Convocatório Relativo a Pregão
Presencial
Decisões Relevantes de Outros Órgãos
6) STJ – Irredutibilidade de Astreintes
Tribunal Pleno
Limitações à
Transferência dos Direitos do Contratado
Trata-se de consulta subscrita por Prefeito
Municipal, por meio da qual indaga a possibilidade de a Administração Pública
Municipal, no âmbito de contratos públicos celebrados sem ônus para o erário,
autorizar a transferência dos direitos do contratado para terceiros, à luz do
disposto na Lei 8.987/95 (lei que dispõe sobre o regime de concessão e
permissão da prestação de serviços públicos). Inicialmente, o relator, Cons.
Gilberto Diniz, asseverou haver incongruência em relação ao disposto nos
artigos 26 e 27 da Lei 8.987/95. Explicou que o art. 26 estabelece a
obrigatoriedade de realização de concorrência para que se possa subconceder,
isto é, para os casos de delegação de parte do objeto da concessão, tendo em
vista o teor do seu parágrafo primeiro. Por outro lado, argumentou que o art.
27, ao se referir à transferência da concessão, ou seja, à entrega integral do
objeto da concessão, exige, tão somente, a anuência prévia do poder concedente,
atendidos os requisitos que especifica, nada dispondo sobre a necessidade de
licitação. Ponderou a ausência de coerência na leitura combinada dos dois
dispositivos legais mencionados, uma vez que consagram norma mais severa para a
transferência parcial da concessão, qual seja, a realização de prévia
concorrência e exigem a simples anuência do poder concedente para os casos de
transferência total. Apontou, também, a contradição existente entre o disposto
nos artigos 26 e 27 da Lei 8.987/95 e a redação do art. 175 da CR/88 (Incumbe
ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos).
Informou que a inconstitucionalidade do art. 27 da Lei 8.987/95 foi questionada
por meio da ADI 2946-1, proposta pelo Procurador Geral da República, com fulcro
no art. 175 da CR/88, não tendo a ação sido ainda julgada pelo STF. Dessa
forma, o relator ponderou que, ainda que exista na Lei 8.987/95 a possibilidade
de transferência da concessão a terceiro, essa norma precisa ser interpretada à
luz de preceitos constitucionais que exigem a realização de prévio procedimento
licitatório. Além disso, acrescentou que, na hipótese de existir previsão
editalícia proibindo a transferência dos direitos do contratado para terceiros,
estaria coibido o procedimento visado pelo consulente, tendo em vista o
princípio da vinculação ao edital, expresso no art. 41 da Lei 8.666/93 e nos
artigos 4º e 14 da Lei 8.987/95. Lembrou que o administrador deve respeitar as
previsões editalícias, não havendo, na situação hipotética apresentada, espaço
para a discricionariedade administrativa, em face de proibição constante no
edital. Ao final, aduziu que, na hipótese da superveniência de fatos que possam
colocar em risco a segurança jurídica ou a garantia de continuidade do contrato,
o administrador deve buscar a solução adequada dentre aquelas estabelecidas nas
leis que regem a matéria, como a intervenção ou mesmo a extinção do contrato. O
parecer foi aprovado à unanimidade (Consulta nº 837.532, Rel. Cons. Gilberto
Diniz, 22.09.10).
Impossibilidade
de Custeio de Comodidades Destinadas a Policiais Civis e Militares pelos
Municípios
Trata-se de consulta formulada por Prefeito
Municipal nos seguintes termos: “Havendo necessidade o Município poderá assumir
despesas com aluguel de imóveis para abrigar policiais civis e militares? Pode
o Município arcar com despesas de alimentação para policiais civis e militares?
Havendo a possibilidade, como deverão ser enquadradas tais despesas na dotação
orçamentária?”. O relator, Cons. Elmo Braz, adotou o parecer do Auditor
Gilberto Diniz para responder às indagações. Inicialmente, a Auditoria ressaltou
que a matéria envolve o exame da moralidade administrativa e da legalidade
estrita. Sob o enfoque da moralidade administrativa, lembrou já ter sido o tema
enfrentado pelo TCEMG em diversas oportunidades, mencionando a Consulta nº
463.739 (Rel. Cons. Eduardo Carone Costa, sessão de 23.02.00). O Auditor
transcreveu parte do parecer exarado naquela consulta no sentido de que o
Município, ainda que dotado de autonomia política, administrativa e financeira,
deve observar com rigor os princípios instituídos na CR/88 (art. 37, caput)
e na CE/89, com destaque para o respeito ao princípio da moralidade pautado na
obediência aos limites éticos e morais que sustentam a legitimidade do ato a
ser praticado. No referido parecer, ficou consignado, ainda, que o pagamento de
aluguel de casa residencial para Delegado de Polícia e para membros da Polícia
Militar configuraria forma indireta de remuneração de servidores do Estado pelo
Município, não caracterizando serviço ou obra de interesse para o
desenvolvimento local. Foram também mencionados na Consulta nº 463.739 os
Enunciados de Súmula 14 e 15 do TCEMG. Portanto, o Auditor aduziu ser
atentatório ao princípio constitucional da moralidade administrativa o custeio,
pelos Municípios, de comodidades destinadas a policiais, nelas incluídos o
aluguel de residências e o fornecimento de alimentação. Sob o enfoque da
legalidade estrita, citou o art. 62 da LRF, o qual estabelece três condições para
que um Município possa contribuir para o custeio de despesas originariamente da
competência de outro ente federado: (a) autorização na LDO; (b) autorização na
LOA; (c) convênio ou instrumento que lhe faça as vezes. Entretanto, asseverou
haver impedimento legal (art. 15 da Lei nº 9.265/1986 e art. 12 da Lei nº
9.266/1986) para o Estado de Minas Gerais manter ou celebrar convênio de que
possa resultar a complementação de vencimento de seus servidores. O voto do
relator foi aprovado à unanimidade (Consulta nº 812.500, Rel. Cons. Elmo Braz,
22.09.10).
Peculiaridades
sobre o Pagamento do Quinquênio
O Tribunal Pleno assim se manifestou em resposta a
consulta formulada por Presidente de Câmara Municipal: (1) é devido o
quinquênio a servidores ocupantes de cargos comissionados, desde que haja
previsão expressa no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, nos casos em
que o ente adotar o regime jurídico estatutário, ou em que haja lei dispondo no
mesmo sentido; (2) havendo a previsão legal do quinquênio e não tendo sido pago ex
officio, cabe ao servidor requerer administrativa ou judicialmente o
benefício, sem a incidência do prazo decadencial e nem da prescrição
administrativa, por se tratar de obrigação de trato sucessivo. A prescrição
incidirá somente sobre as parcelas devidas e não pagas há mais de cinco anos;
(3) caso tenha sido suprimido um benefício irregularmente, há mais de cinco
anos, a Administração poderá rever o ato sem que se opere a decadência, a teor
do que estabelece o Enunciado de Súmula 473 do STF; (4) o ato
administrativo praticado por erro de interpretação de dispositivos legais pode
ser revisto a qualquer tempo, se dele decorrerem efeitos prejudiciais ao
servidor, e, lado outro, se dele decorrerem efeitos favoráveis aos servidores,
deverá ser observado o prazo decadencial de 5 anos, e (5) a Administração não
pode suprimir benefícios de servidores comissionados, incorporados ao seu
patrimônio, por se constituírem em direito adquirido nos termos do ordenamento
jurídico em vigor. De início, o relator, Cons. Antônio Carlos Andrada, lembrou
ser de competência dos Municípios a organização do serviço público local e a
elaboração do regime jurídico de seus servidores, com o estabelecimento da
jornada de trabalho, das atribuições dos cargos e da remuneração, tendo em
vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu orçamento. No tocante
ao primeiro questionamento, acrescentou que os direitos e vantagens decorrentes
de condição pessoal do servidor, ou seja, os que lhe são atribuídos em razão do
tempo de exercício de cargo público ou desempenho de função integram-se plena e
incondicionalmente ao patrimônio do agente, devendo ser estabelecidos em lei
para seu aferimento. Quanto à segunda indagação, esclareceu que nas obrigações
de trato sucessivo o direito ao quantum se renova de tempo em
tempo e, por isso, o prazo prescricional para percepção dos valores devidos
recomeça cada vez que surge a obrigação seguinte, ou seja, a cada pagamento não
efetuado pela Administração, renova-se o prazo, podendo o servidor, a qualquer
tempo, requerer a incorporação do adicional, administrativa ou judicialmente.
No que tange à terceira pergunta, explicou que a condicionante temporal atua em
prol do administrado e não da Administração, pois, salvo comprovada má-fé, não
pode o administrado ter situação jurídica consolidada a seu favor e ser
suprimida por uma suposta desídia e ineficiência da Administração, não se
aplicando, entretanto, na direção oposta. Quanto à quinta indagação, informou
que uma vez concedido determinado benefício ao servidor, ainda que de forma
indevida, se ultrapassado o prazo decadencial, a vantagem se incorpora
incondicionalmente ao patrimônio do servidor, e nem mesmo lei nova poderá ser
editada para suprimir o benefício. Nesse sentido, citou julgado do STF (Ag.
Reg. no AI 762.863-MG). O voto foi aprovado por unanimidade (Consulta nº
809.483, Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, 29.09.10).
Alcance de
Proibições Atinentes a Pleito Eleitoral
As vedações contidas no art. 73, V, da Lei Federal
9.504/97 (Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as
seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre
candidatos nos pleitos eleitorais: (…) V – nomear, contratar
ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar
vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e,
ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na
circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos
eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados: a) a nomeação ou
exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de
confiança; b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério
Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da
República; c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o
início daquele prazo; d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou
ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e
expressa autorização do Chefe do Poder Executivo; e) a transferência ou remoção
ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;) e
no art. 50, V, da Resolução TSE n° 23.191, de 16 de dezembro de 2009 (com mesma
redação do art. 73, V, da Lei 9.504/97) só serão aplicáveis à circunscrição do
pleito eleitoral. Esse foi o entendimento do Tribunal Pleno em resposta a
consulta subscrita por Prefeito Municipal. Inicialmente, o relator, Cons.
Antônio Carlos Andrada, asseverou que as vedações impostas pela Lei Federal
9.504/97, em seu art. 73, V, foram instituídas com desígnio de coibir a
utilização da “máquina pública” para fins eleitoreiros. Citou o art. 86 do
Código Eleitoral Brasileiro, o qual dispõe que nas eleições presidenciais, a
circunscrição será o País; nas eleições federais e estaduais, o Estado; e nas
municipais, o respectivo Município. No mesmo sentido, colacionou trecho de
consultas respondidas pelo TSE (Consulta nº 1065, Resolução nº 21806 de
08.06.04, Rel. Min. Fernando Neves da Silva, publicação em 12.07.04) e pelo
TREMG (Consulta nº 1952002, Acórdão nº 356 de 10.06.02, Rel. Juíza Maria das
Graças S. Albergaria S. Costa, publicação em 16.07.02). Concluiu asseverando
que as proibições contidas no inc. V do art. 73 da Lei 9.504/97 não serão
aplicáveis aos Municípios no pleito eleitoral de 2010, tendo em vista que as
eleições somente se darão no âmbito estadual e federal. O parecer foi aprovado
à unanimidade (Consulta nº 837.607, Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada,
29.09.10).
1ª Câmara
Correção de
Instrumento Convocatório Relativo a Pregão Presencial
Tratam os autos de denúncia apresentada por Rafael
Dias da Silva – ME, relatando a ocorrência de irregularidade (restrição do
caráter competitivo do certame por exigência de que os produtos a serem
adquiridos pela Administração sejam de fabricação nacional) no Edital nº
08/2010, relativo ao Pregão Presencial nº 09/2010, tipo menor preço, promovido
pela Prefeitura Municipal de Manga, cujo objeto é a contratação do fornecimento
de pneus, câmaras de ar e protetores pelo período de 12 meses. Verificada a
irregularidade, o Cons. Gilberto Diniz, relator, suspendeu a licitação por meio
de despacho monocrático, o qual foi referendado pela 1ª Câmara deste Tribunal
na sessão de 02.02.10. O Presidente da Comissão de Licitação, ao ser intimado
da ordem de suspensão, comunicou ao TCEMG que a Administração já havia
cancelado o certame pela ocorrência da irregularidade constatada e,
posteriormente, encaminhou o Edital nº 10/2010, o qual fora deflagrado para a
contratação do mesmo objeto. Em seguida, os responsáveis (Prefeito Municipal e
o Presidente da Comissão de Licitação) encaminharam ao Tribunal a documentação
relativa ao Edital nº 10/2010, informando que a licitação efetivamente ocorreu,
mas o seu objeto ainda se encontrava pendente de contratação e que o respectivo
processo permaneceria sobrestado até ulterior deliberação da Corte de Contas. O
relator verificou não ser possível a efetivação da contratação pretendida por
meio do Edital nº 10/2010, uma vez que há irregularidades que comprometem a
licitude do certame e, considerando, também, a informação dos defendentes de
que a apuração do pregão já ocorreu, estando sobrestada somente a contratação.
Desse modo, determinou a correção do instrumento convocatório pela
Administração Municipal quanto aos seguintes itens: (1)indicação do valor
estimado da contratação, juntamente com a respectiva dotação orçamentária; (2)
inclusão de anexo com orçamento estimado em planilha de quantitativos e preços
unitários; (3) exclusão de todas as referências subjetivas relativas à
qualidade dos produtos a serem adquiridos, bem como as indicações de fabricação
nacional remanescentes, especialmente no Anexo I; (4) exclusão do item 9.7 do
edital(Havendo a constatação nas especificações que porventura indique algum
produto ou marca, não deverão ser interpretadas como privilégio ou forma
intencional de impedir ou restringir a participação, devendo ser
desconsideradas). Nesse ponto, o relator ponderou que o comando
contido no referido item, acrescido com o intuito de neutralizar eventual
irregularidade, ao contrário, pode gerar ainda mais dúvidas e comprometer a
eficácia do certame. Ressaltou a necessidade do desfazimento de todos os atos
já praticados no certame regido pelo Edital nº 10/2010, uma vez que as falhas
detectadas dizem respeito ao instrumento convocatório. Fixou o prazo de 10 dias
para cumprimento da decisão, com o envio da minuta completa do instrumento
convocatório retificado, devendo, pois, a Administração abster-se da prática de
qualquer ato atinente ao prosseguimento do certame, incluída a publicação das
modificações ora determinadas, até julgamento final do presente feito, conforme
já havia sido determinado pela 1ª Câmara, na sessão de 02.02.10, sob pena de
aplicação da multa prevista no art. 318 do RITCEMG. Ordenou, ainda, ao Prefeito
Municipal, a providência de parecer jurídico com os fundamentos do ato de
anulação do Pregão Presencial nº 09/2010 – Edital nº 08/2010, nos termos do
art. 49 da Lei 8.666/93. O voto foi aprovado à unanimidade (Denúncia nº
812.398, Rel. Cons. Gilberto Diniz, 28.09.10).
Decisões Relevantes de Outros Órgãos
STJ –
Irredutibilidade de Astreintes
“(…) a Turma negou provimento ao recurso, por
entender, entre outras questões, que, mesmo diante de multas elevadas, se o
único obstáculo ao cumprimento da ordem judicial foi o descaso do devedor, não
se deve reduzir a multa, uma vez que a análise sobre o excesso dela não deve
ser feita na perspectiva de quem, olhando os fatos já consolidados no tempo,
agora que a prestação foi cumprida, procura razoabilidade, quando há justamente
um comportamento desarrazoado de uma das partes. No caso, a recorrente não alega
qualquer impedimento excepcional para cumprir a obrigação fixada. Logo, reduzir
as astreintes, nesta sede, indicaria às partes e jurisdicionados em
geral que as multas fixadas para cumprimento de obrigações de fazer não são
sérias, são meros símbolos que não serão necessariamente tornados realidade. A
procrastinação ao cumprimento das ordens judiciais sempre poderia levar a crer
que, caso o valor da multa se torne elevado, o inadimplemento poderá reduzi-lo
no futuro, contando com a complacência do Poder Judiciário (…). REsp 1.135.824-MG, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 21/9/2010.” Informativo STJ nº 448,
período: 20 a 24 de setembro de 2010.
Técnicas responsáveis pelo Informativo:
Luisa Pinho Ribeiro Kaukal
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