Reexame de Sentença e Apelação. Mandado de Segurança. Integralidade de Pensão. IPASEP.
Fernando Machado da Silva Lima*
EGRÉGIA XXXXXXX CÂMARA CÍVEL ISOLADA
PROCESSO : N° XXXXXXX
REEXAME DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL
SENTENCIANTE: JUÍZO DE DIREITO DA XX VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL
SENTENCIADO/APELANTE: IPASEP-INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ
SENTENCIADA/APELADA: XXXXXXXXX
RELATOR : EXMA. DESA. XXXXXXX
PROCURADORA DE JUSTIÇA : XXXXXXXXX
Ilustre Desembargadora Relatora:
Reexame de sentença proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de Liminar, impetrado por XXXXXXXXXXXXXX, contra o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ (IPASEP), em razão da integralidade do valor da pensão relativa aos proventos do ex-segurado XXXXXXXXXXXXX.
Em síntese, os autos informam que:
1 – A Sra. XXXXXXXXXXXXXXX, cônjuge sobrevivente e beneficiária do ex-segurado do IPASEP, Sr. XXXXXXXXXXXX, vem recebendo, conforme Extrato Mensal anexado, uma pensão de R$ 344,00 (TREZENTOS E QUARENTA E QUATRO REAIS), descontada em cerca de 30% (TRINTA POR CENTO), por decisão do aludido Órgão Previdenciário. A salientada Beneficiária, então, impetrou Mandado de Segurança, com pedido de liminar, visando destarte corrigir o valor de sua pensão. A Impetrante sustenta que o posicionamento do Impetrado é incompatível com o disposto no artigo 40, §5º da Constituição Federal de 1.988, já que o mesmo estabelece o pagamento integral da pensão correspondente aos vencimentos do servidor falecido. Pede a concessão de liminar. Cita a jurisprudência. Junta documentos.
2 – A Exma Sra. Juíza da XX Vara Civil, Dra. XXXXXXXXXXX, não se manifestou sobre o pedido de liminar.
3 – As informações do IPASEP basearam-se, principalmente, na interpretação sistemática do artigo 40, § 5º, da Constituição da República que, in fine, reza até o limite estabelecido em lei, relacionando-o, por sua vez, com a Lei Estadual 5.011/81, derrogada pela Lei n. 5.301/85, que determina a percepção da pensão do segurado que falecer, no valor de 70 % (SETENTA POR CENTO), tendo por base de cálculo os proventos que o mesmo auferia em vida. Fala outrossim que o adicional de inatividade, constante na declaração expedida pela Pagadoria de Inativos da Polícia Militar, não integra os cálculos da pensão, porque o ex-segurado não contribuiu sobre a mesma. Cita a doutrina dos professores Celso Ribeiro Bastos e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
4 – O Órgão Ministerial de 1º grau, às fls. 20, baseando-se no entendimento jurisprudencial e doutrinário, manifestou-se a favor do Mandamus, para que fosse efetuado o pagamento da pensão à Impetrante no montante equivalente a 100 % (CEM POR CENTO) da remuneração que percebia o ex-segurado.
5- A MMa. Julgadora, às fls. 31, após a análise da Peça Vestibular do Mandamus, acolheu por inteiro o parecer ministerial, e assim julgou procedente o pedido da Impetrante, determinando destarte a correção do valor da pensão correspondente aos proventos do ex-servidor, caso fosse vivo.
6 – O Impetrado, às fls. 33, interpôs Recurso de Apelação baseando-se, principalmente, na interpretação sistemática do artigo 40, § 5º, da Constituição da República que, in fine, reza “até o limite estabelecido em lei”, relacionando-o, por sua vez, com a Lei Estadual 5.011/81, derrogada pela Lei n. 5.301/85, que determina a percepção da pensão do segurado que falecer, no valor de 70 % (SETENTA POR CENTO), tendo por base de cálculo os proventos que o mesmo auferia em vida. Afirma novamente que a Apelada não faz jus à inclusão do adicional de inatividade, haja vista que tal parcela não integra os cálculos da pensão, pelo fato do ex-segurado não ter contribuído para a mesma.
7 – Às Contra Razões, a Impetrante/ Apelada, utilizando farto material jurisprudencial, suscitou a incompatibilidade da Lei Estadual n.º 5011/81 com o disposto no artigo 40, §5º da Constituição Federal. Alega outrossim que o IPASEP não comprovou a afirmação de que a Impetrante/Apelada não contribuiu para valores referentes ao Adicional de Inatividade, conforme determina o princípio do ônus da prova voltado para o réu (inciso II, do artigo 333 do Código de Processo Civil).
8 – Em seguida, a Exma. Desembargadora Relatora remeteu os autos a esta Procuradoria de Justiça, para exame e parecer.
É o relatório. Esta Procuradoria passa a opinar:
O litígio em questão versa sobre a aplicabilidade da Lei Estadual 5.011/81, modificada pela Lei n. 5.301/85. Segundo o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado do Pará, o aludido Diploma Legal teria sido recepcionado pela Constituição Federativa de 1988, face a expressão contida em seu artigo 40, § 5º, até o limite estabelecido em Lei, o que permitiria negar a existência de uma isonomia estipendiária absoluta entre vencimentos, aposentadorias e pensões.
Argumenta o Instituto Previdenciário que o referido dispositivo constitucional seria o que os constitucionalistas denominam de norma de eficácia contida ou limitada, ou seja, necessita de um mecanismo infra-constitucional para ter eficácia.
No entanto, o direcionamento da maioria dos doutrinadores pátrios, bem como o dos Tribunais, volta-se no sentido de que o artigo 40, § 5º, da Lex Legum , possui natureza de norma auto-aplicável, destarte, de eficácia imediata, não necessitando ser complementado por legislação ordinária, conforme ensina o jurista Wolgran Junqueira Ferreira:
Constitucionalmente fica estabelecido que o benefício de pensão por morte, corresponderá aos vencimentos ou proventos do servidor público falecido. Não há mais o que se discutir sobre o assunto, e nem que se ingressar na Justiça para obter a totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, dada a clareza do texto (art. 40, § 5º).
Esta disposição é válida para os três níveis de administração do Estado, isto é, União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios. (Comentários à Constituição de 1988, p. 493)
A lei, mencionada na parte final do salientado dispositivo constitucional, possui relação com o inciso XI do art. 37 da Lex Legum, que estabelece o teto salarial para os servidores públicos, incluindo os inativos, o que por corolário atinge os pensionistas (artigo 40, § 4º, da CF/88). Tal artigo foi modificado pela Emenda n. 19/98 (Reforma Administrativa), que unificou o teto, estabelecendo o limite máximo, correspondente ao subsídio de um Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Ademais, inúmeros Acórdãos, dos diversos níveis de jurisdição, dão posição favorável à integralidade da pensão, na mesma proporção dos proventos do servidor público inativo, verbi gratia:
EMENTA: Pensão. Valor correspondente à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido. Constituição Federal, artigo 40, § 5º.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção 211-8, proclamou que o § 5º do art. 40 da Constituição Federal encerra um direito auto-aplicável, que independe de lei regulamentadora para ser viabilizado, seja por tratar-se de norma de eficácia, como entenderam alguns votos, seja em razão de a lei nele referida não poder ser outra senão aquela que fixa o limite de remuneração dos servidores em geral, na forma do art. 37, XI, da Carta, como entenderam outros.
Recurso extraordinário não conhecido. (STF. RE 140863-4/AM. Rel. Min. Ilmar Galvão. 1ª Turma. Decisão: 08/02/94. DJ de 11/03/94, p. 4.113.)
EMENTA: Constitucional. Administrativo. Pensão. Totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido.
I – A incidência do §5º do artigo 40 da Constituição Federal é imediata, e o art. 215 da Lei 8.112/90 esclareceu que o teto previsto na Constituição é o limite da remuneração dos Ministros de Estado.
II – O disposto no art. 4º da Lei 3.378/58, que diz corresponder a pensão por morte a 50 % dos vencimentos do servidor falecido, não dispõe de eficácia, pois, uma vez promulgada a Carta Magna, não há mais que se falar na coexistência de qualquer norma legal que com ela conflite.
III – Remessa necessária improvida, para manter a sentença. ( TRF – 2ª Região. REO 93.02.18402/RJ. Rel. Juiz Henry Barbosa. 1ª Turma. Decisão: 13/04/94, DJ 2 de 26/05/94, p. 25.662)
EMENTA: Previdência Social. Ipesp. Pensão. Beneficiário de servidor falecido. Valor integral dos proventos. Art. 40, § 5º, da Constituição da República. Admissibilidade. Recurso provido.
Da conjugação do preceituado nos artigos §§ 4º e 5º do art. 40 da Constituição da República infere-se que a Lei Magna assegurou, ineludivelmente, paridade de vencimentos, proventos e pensões, de modo que todos se reajustam quando os vencimentos são reajustados.
Se assim é, a pensão previdenciária não poderia ter expressão qualitativa e quantitativa diversa, porque todos caminham na mesma direção. Isto quer dizer que a Constituição da República assegurou a isonomia estipendiária entre servidores em atividade, servidores inativos e pensionistas de servidores falecidos ( TJSP. AC 180985-1/ São Paulo. Rel. Des. Renan Lotufo. 1ª Câmara Civil. Decisão: 02/03/93. JTJ/SP –LEX – 146, p. 141.)
Por último, dispõe o § 5º do art. 40 da Constituição Federal de 1988:
Art. 40. _________________
§ 5º – O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior. (o grifo é nosso)
É certo que o aludido preceito constitucional se refere a vencimentos e proventos, dois termos juridicamente distintos. O primeiro aplica-se ao caso do servidor que falece na ativa. O segundo, logicamente, para aquele que morre já aposentado, ou seja, na inatividade. Essa é a interpretação, conforme o ilustre José Afonso da Silva:
Finalmente, a Constituição se lembrou dos pensionistas, quando no art. 40, § 5º, determina que os benefícios da pensão por morte correspondem à totalidade dos vencimentos (caso em que o servidor faleceu em atividade) ou proventos do falecido (caso em que o servidor faleceu quando já aposentado) (José Afonso da Silva – Curso de Direito Constitucional Positivo)
Essa distinção, feita pelo Constituinte, não é gratuita, tendo em vista as várias espécies de aposentadorias previstas nos incisos do art. 40, sendo que as mesmas podem ser de proventos integrais ou proporcionais.
Em suma, salvo poucas opiniões contrárias, o artigo 40, § 5º da Lei Maior é de aplicação imediata, e assim a Lei estadual que estabelece a alíquota de 70% (SETENTA POR CENTO) para incidir sobre uma base de cálculo relativa ao valor dos proventos do ex-segurado, não foi recepcionada pelo sistema constitucional vigente, o que garante a pensão integral inerente aos proventos do servidor inativo, de acordo com a espécie de aposentadoria. A lei referida no final do artigo constitucional refere-se ao teto salarial, que não pode ultrapassar o subsídio de um Ministro do STF, valendo a mesma premissa aos pensionistas, por força do § 4º do mesmo artigo.
EX POSITIS, esta Procuradoria de Justiça se manifesta pelo deferimento do Mandado de Segurança, devendo a Beneficiária do ex – segurado XXXXXXXXXXXXXXX receber a totalidade dos PROVENTOS a que este tinha direito, quando vivo, obedecida a Súmula 271, no pertinente aos efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito.
É O PARECER
Belém, fevereiro de 2000
* Professor de Direito Constitucional da Unama
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