Apelação Cível. Ação Ordinária de Anulação de Escritura Pública de Imóvel. Nulidade do Alvará. Requisitos para a validade do ato jurídico. Prazo de prescrição.

Apelação Cível. Ação Ordinária de Anulação de Escritura Pública de Imóvel. Nulidade do Alvará. Requisitos para a validade do ato jurídico. Prazo de prescrição.

Fernando Machado da Silva Lima*

EGRÉGIA XXXXX  CÂMARA CÍVEL ISOLADA

PROCESSO : N° XXXXXXX

APELAÇÃO CÍVEL

SENTENCIANTE : MMa. JUÍZA DE DIREITO DA XXª VARA CÍVEL DA CAPITAL

SENTENCIADO/APELANTE: XXXXXXXXXXXXX

SENTENCIADO/APELADO: XXXXXXXXXXXXX E OUTROS

RELATORA : EXMA. DESA. XXXXXXXXXXXX

PROCURADORA DE JUSTIÇA: XXXXXXXXXXXXXXXX

Ilustre Desembargadora Relatora :

Tratam os presentes Autos de Ação Ordinária de Anulação de Escritura Pública de Imóvel ajuizada pelos herdeiros de XXXXXXXXXX, e julgada procedente pelo MM. Juízo a quo.

Em síntese, os Autos informam  que :

1.     XXXXXXXXXXXX, assistido de sua mulher e XXXXXXXXXXXXX, assistida de seu marido, como herdeiros de XXXXXXXXXXXX, propuseram Ação Ordinária de Anulação de Escritura Pública de Imóvel (fls. 3 a 5),  alegando que seu pai adquiriu, através de Escritura Pública de Promessa de Compra e Venda, o imóvel situado  nesta Cidade, na XXXXXXX, XXX, antigo XXX. Relatam que seu pai, após o falecimento da mãe dos Requerentes, contraiu novas núpcias com XXXXXXXXX, no regime da separação de bens. Falecido o pai dos Requerentes e aberta a sucessão, verificaram a ausência de um dos imóveis do espólio, exatamente o da Tv. Vileta, 2529, que havia sido transferido para o nome de XXXXXXXX através de Alvará Judicial, obtido com infringência ao artigo 86 do Código Civil, tendo sido utilizada uma procuração na qual haviam sido outorgados poderes para outros fins. Além do vício de consentimento inquinado, alegam os Requerentes que se o imóvel havia sido adquirido através de Escritura Pública de Promessa de Compra e Venda, para que se operasse a transferência para o nome de outra pessoa que não o promitente comprador, precisaria ser feita a cessão de direitos, através de documento público, conforme o artigo 134, item II, do Código Civil. O Alvará foi obtido, assim, através de vício do consentimento e sem a obediência da forma legal, o que torna o ato nulo de pleno direito, conforme o artigo 82 do Código Civil. Os Requerentes alegam, ainda, que seu pai deixou Testamento, no qual constituiu usufruto vitalício desse imóvel em favor da  Sra. XXXXXXXXXXXX, juntamente com todos os móveis e utensílios que guarneciam esse imóvel, que servia como residência do casal. Requerem, assim, a anulação da Escritura Pública de Venda do Imóvel e a transcrição imobiliária, para que o bem seja restituído aos herdeiros. Pedem, ainda, a condenação da Requerida em perdas e danos. Juntam documentos (fls. 6 a 38).

2.     A Requerida apresentou contestação (fls. 42 a 47). Alega, preliminarmente, a prescrição do direito de propor a ação, citando os artigos 177 e 178 e 674 do Código Civil. Junta jurisprudência, em abono dessa tese e pede a extinção do processo. No mérito, diz que o inventário foi processado pelo Juizado de Direito da Xª Vara Cível, e expedido o Formal de Partilha, , no qual se constata que o de cujus outorgou uma procuração ao seu Patrono, que de conformidade com o art. 38 do Código de Processo Civil o representou em todos os atos do inventário. Informa que, usando da mesma procuração, requereu ao MM. Juízo da 4ª Vara autorização para substituir o procurador da promitente vendedora, Sra. XXXXXXXXX, em uma promessa de compra e venda, indicando a Requerida como compradora, conforme documentos anexados às fls 24 a 26. Afirma que não houve qualquer nulidade, porque o imóvel em questão, da Tv. XXXXX não era de propriedade do pai dos Requerentes, haja vista que existia apenas uma promessa de compra e venda, ainda não registrada no Cartório do registro de Imóveis, e portanto, não oponível a terceiros. Junta Jurisprudência. Cita os artigos 38 e 1.216 do Código de Processo Civil, e o § 3º do artigo 70 da Lei no. 4215/63, para mostrar que não tendo havido revogação, nem renúncia, interdição ou morte e muito menos término de prazo, a procuração outorgada por XXXXXXXXXXX era válida e perfeitamente legal, sem qualquer nulidade e revestida das formalidades legais. Além disso, conforme comprova com os recibos, todas as despesas com o Alvará e com o traspasse no Cartório XXXXXXX foram custeadas pelo Sr. XXXXXXXXXXX, por intermédio de seu patrono, o que demonstra sua concordância em relação à transferência da propriedade do referido imóvel para a sua esposa. Pede a juntada de documentos referentes ao pedido de alvará. Pede a condenação dos Requerentes em perdas e danos. Junta documentos (fls. 48 a 70).

3.      Em suas Contra-Razões (fls.72 e 74 – houve erro na numeração do processo), os Requerentes afirmam, inicialmente, que não ocorreu a prescrição, conforme alegado na Contestação, porque embora se tratando de ação sobre direito real, a regra de prescrição aplicável à nulidade do ato jurídico é a do artigo 177 do Código Civil Brasileiro. Quanto ao vício de consentimento, dizem que a procuração usada para requerer o Alvará foi indevidamente aproveitada, porque na época o referido advogado já não era mais procurador do pai dos Requerentes, que ignorava totalmente tal procedimento, haja vista que incluía o imóvel em todas as suas declarações de imposto de renda. Afirmam, ainda, que mesmo que tivesse havido autorização, teria sido necessária a cessão da Escritura de Promessa de Compra e Venda, feita de forma irrevogável e irretratável, com quitação e imissão de posse no ato.

4.     Às fls. 76, a Requerida pediu a extinção do processo, tendo em vista despacho decisório referente ao valor da causa, por não terem sido complementadas as custas devidas. Pagas, foi o processo encaminhado ao Ministério Público.

5.     A Ilustre Promotora de Justiça, em seu Parecer de fls. 82 a 89, após o relatório, examina inicialmente o tema da prescrição, para afirmar que as irregularidades apontadas são insanáveis, tornando o ato nulo de pleno direito, nos termos do art. 82 do Código Civil, e que assim a prescrição somente ocorreria em vinte anos. Quanto ao compromisso de compra e venda, afirma que, tendo sido firmado pelas partes contratantes com cláusula de irretratabilidade, somente interesse legítimo de terceiro poderia elidi-lo, mormente porque o preço já estava pago e o negócio consumado, exaurido. Cita jurisprudência. Examina, a seguir, o tema da escritura inexistente, ou nula. Distingue atos nulos, inexistentes e anuláveis, para afirmar que no caso presente ocorreu venda inexistente ou nula do imóvel em questão, porque a vendedora vendeu, em 1.977, imóvel que não mais possuía em seu patrimônio, desde 1.960. Essa venda foi assim inexistente, porque lhe faltou um dos elementos essenciais da compra e venda, o objeto. A seguir, a Ilustre representante do Parquet examina a existência de terceiro de boa fé, que poderia fazer com que mesmo o ato inexistente ou nulo produzisse efeitos jurídicos e afirma que a ausência de boa fé da Requerida é clara, porque mesmo sabendo da existência dessa compra por seu marido, juntamente com a primeira esposa deste, sem que o marido lhe cedesse os direitos, através de escritura pública, como é da essência de tal negócio, promoveu o traspasse do bem para o seu nome. A seguir, afirma que a Requerida cometeu gravíssimo ato ilícito, forçando a existência de registro a seu favor, independentemente do consentimento do marido, não somente porque eram casados, e ela estava ciente de toda a situação, não podendo assim alegar boa fé, como também pelo fato de que o bem pertencia a ele e à sua primeira esposa, prejudicando, assim, os direitos dos filhos do casal. Acrescenta que a escritura de 1.977 é nula, porque nasceu de um alvará judicial e o advogado que o requereu não tinha poderes para isso, sendo assim nulo todo o processo referente a esse alvará. Afirma ainda que  não procede a alegação de que o pai dos peticionários tinha cedido os direitos à segunda mulher, porque não foi lavrada a obrigatória escritura pública, e porque outros atos do Sr. XXXXXXXX, posteriores à lavratura da escritura definitiva¸ provam  que não teve conhecimento do negócio realizado pela Requerida.

6.     Indicadas provas, deferidas, designada audiência. Anexados documentos de fls 94 a 107. Audiências, mandados, depoimentos, às fls. 109 a 139. Falam os Requerentes, às fls. 140 e 141 e  a Requerida, às fls. 143 a 146.

7.     A MM. Juíza a quo prolatou sentença (fls 148 a 151). Após o relatório, aborda o assunto da preliminar de prescrição, afirmando que, tratando-se de ato nulo, a prescrição ocorreria apenas em vinte anos. Entende que na hipótese vertente, ficou claro que o procurador do Sr. XXXXXXXXXXXXXXXX, abusando de sua idade e da confiança nele depositada, de posse de uma procuração outorgada à época do inventário de sua primeira mulher, pleiteou em Juízo a autorização para transferir para o nome da Ré o imóvel em litígio e que assim, ocorreu a nulidade do ato jurídico, em decorrência da ilicitude de seu objeto. A venda feita à Ré é inexistente, porquanto a vendedora transacionou imóvel que já não lhe pertencia, desde 1.960. Afirma ainda que ficou comprovado que a Ré agiu de má fé, transferindo o bem para o seu nome sem a anuência do marido. Julga assim procedente a ação, condenando a Ré ao pagamento de custas e honorários.

8.     Interposto Recurso de Apelação (fls. 152 a 159). O patrono da Requerida repele a afirmação de que o pedido de alvará foi feito mediante ardil da Requerida, com a complacência do advogado. Diz que também não é verdade que o de cujus estivesse fora de suas faculdades mentais. Cita doutrina, para mostrar que na promessa de compra e venda, o bem continua a pertencer ao promitente vendedor. Afirma que, como a promitente vendedora estivesse em local ignorado e tendo seu procurador falecido, solicitou em Juízo a cessão, bem como a substituição do procurador. Cita escritura pública lavrada no Cartório XXXXXX. Afirma que a requerida não foi ouvida em depoimento, o que constitui cerceamento de defesa e conseqüentemente nulidade. Repisa não ter cabimento afirmar o intuito do advogado de enganar seu constituinte, e que foi o próprio Sr. XXXXXXX quem indicou o Sr. XXXXXXX . Afirma que foi o próprio Sr. XXXXXXXXXX quem, no dia 14. 01.77, levou ao Cartório XXXXXXX o Sr. XXXXXXXX e Dona XXXXXXX, para assinarem a escritura e onde também se encontrava o advogado. Diz que as declarações do de cujus abrangiam os bens do casal. Aborda, a seguir, o tema da prescrição, para afirmar que esta ocorreu em quatro anos. Alega ainda o usucapião, conforme os artigos 550 e 551 do Código Civil. Junta jurisprudência e doutrina. Afirma que a  promessa de compra e venda, não tendo sido levada ao registro imobiliário, constitui um direito real passível de cessão, não tendo assim ocorrido a nulidade entendida pela MM.Juíza. Afirma que não pode ser assim anulada, sem mais nem menos, uma escritura pública, tendo havido ainda determinação judicial. Afirma que tendo falecido o de cujus, deixando testamento público, como os herdeiros não providenciassem a apresentação do testamento, o testamenteiro XXXXXXXXXXX o fez, por intermédio do advogado signatário, tendo havido sentença mandando inscrever e registrar o testamento, no qual a apelante recebeu o usufruto vitalício. Diz que os herdeiros mantinham inimizade com a Requerida, ora Apelante, e não requereram a abertura do inventário pelo Juízo privativo, tentando evitar o cumprimento da disposição de última vontade. Cita outros fatos para comprovar o alegado e diz que foi obrigado a cobrar em Juízo os Autos, que foram retidos pelo patrono da herdeira XXXXXXXXXXXXX, durante aproximadamente um ano e que por essa razão, a presente Ação constituiria uma represália. Salienta que o segundo testamenteiro, XXXXXXXXXXXXX, é a mesma pessoa que assinou a escritura de compra e venda que agora pretende anular e que foi devidamente indicado no Alvará a pedido de XXXXXXXXX, sem qualquer intervenção da Ré ou do advogado. Junta documentos (fls. 160 a 162).

9.     Apresentadas Contra-Razões, às fls. 168 a 173. Dizem os Apelados que a Apelação é apenas procrastinatória. Defendem a seguir a honra do Sr. XXXXXXXXXXX, que teria sido atacada pelo advogado da Apelante. Dizem que havia uma confiança muito grande entre os Apelados e seu pai e que, por essa razão, renunciaram de maneira honrosa à herança. Afirmam que todos os documentos comprovam a mais alta lisura, tendo servido para evitar qualquer tentativa de falcatrua por parte de pessoas que queriam agir com esperteza e se apropriar de coisa alheia. Perguntam porque o Sr. Antonio iria esconder de sua família o alvará judicial. Afirmam que a Apelante, embora citada, não assinou o mandado e foi embora para Portugal. Lembram que o regime do casamento era o da separação total de bens. Afirmam que não cabe examinar o processo do inventário e pedem a manutenção da sentença.

10.           Redistribuídos os Autos para a 1ª Câmara Cível Isolada, vieram a esta Procuradoria.

É o relatório. Esta Procuradoria passa a opinar:

Trata a presente controvérsia do entendimento do artigo 82 do Código Civil, pelo qual a validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

         Tendo em vista que todo ato negocial pressupõe sempre uma declaração de vontade, a participação do agente somente será válida se ele possuir a capacidade para tanto, e se não ocorrer qualquer vício do consentimento.

         O imóvel da XXXXXXXXX, foi objeto de escritura pública de promessa de compra e venda, lavrada no ano de 1.960, com cláusula de irretratabilidade, sendo alienante a Sra. XXXXXXX, e adquirente o Sr. XXXXXXXXXXX. Não foi feita a transcrição no Registro de Imóveis, em nome do adquirente, o que ocorreu somente em 1.977, já em decorrência de Alvará judicial, em nome da Sra. XXXXXXX, ora Apelante.

         Pelo que consta dos presentes Autos, ficou constatado que o Sr. XXXXXXXXX desconhecia o negócio realizado pela Requerida, sendo assim nulo o processo pertinente ao Alvará judicial que originou a  Escritura Pública lavrada em favor da Sra. XXXXXXXXXXX, porque ficou provada a ocorrência do vício de consentimento e porque   houve inobservância da forma prescrita em lei.      

Sendo da substância do ato a escritura pública, e tendo sido o imóvel em questão adquirido dessa forma, não poderia ser transferido para terceiros, sem que tivesse sido feita cessão de direitos, pelo que o ato jurídico é nulo, por não revestir a forma prescrita em lei. (Código Civil,  artigo 145, III)

         A nulidade é absoluta, não podendo assim o ato inquinado por vícios essenciais produzir quaisquer efeitos, por ofender princípios de ordem pública. É como se nunca houvesse existido esse ato, pois a declaração de sua invalidade produz efeito ex tunc.

         Ocorre que, à semelhança da proteção constitucional dos direitos adquiridos, destinada a garantir a segurança jurídica, trata-se aqui, preliminarmente, de uma hipótese de prescrição, ou seja, da extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular, durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso, visando o legislador evitar a indefinida perpetuação das incertezas, que resultaria da inexistência de prazos prescricionais ou decadenciais.

         O Patrono da ora Apelante alegou a prescrição, em sua Contestação, às fls. 43 e 44, nos dois enquadramentos, o da prescrição ordinária ( Código Civil,  art. 177) e o da prescrição especial (art. 178, § 9º, V).

         O Patrono dos Apelados, em suas Contra-Razões, disse apenas, às fls. 72, que

a prescrição argüida pela Ré não se operou em relação aos Autores como alegado na Contestação. Trata-se de ação sobre direito real, porém o que se busca é a nulidade do ato jurídico, cuja regra de prescrição deve ser a do art. 177 do Código Civil Brasileiro.

         O que será que o Doutor Advogado queria dizer com isso? Que a prescrição somente ocorreria com vinte anos? Mas ele mesmo afirmou que se trata de ação sobre direito real…

         A Ilustre representante do Ministério Público, examinando o tema, às fls. 85, afirmou apenas que, sendo o ato nulo de pleno direito,

esta prescrição não respeita a vulnerabilidade do ato nulo e, portanto, sendo nulo o ato, o mesmo prescreve em vinte anos.

A Mma. Julgadora, às fls. 149, repetiu essa frase, em nosso entendimento completamente equivocada, achando também que a prescrição não chegou ao seu termo.

Esta Procuradoria entende ser evidente que a prescrição ocorreu em quatro anos, nos termos do artigo 178, § 9º, V, do Código Civil, contados da data da lavratura da Escritura de Compra e Venda, no Cartório XXXXXXXX, isto é, do dia 14.01.77, porque se trata de Ação destinada a anular contrato de compra e venda de imóvel, obtido mediante erro dolo, simulação ou fraude.

A prescrição extingue não apenas a ação, mas também o direito, de modo que após o decurso do prazo fixado pelo legislador para a duração da possibilidade de que seja o ato realizado com eficácia jurídica, se o titular do direito se manteve inerte, a lei o declara extinto, e conseqüentemente tranca a ação judicial de que poderia ele se ter valido tempestivamente para exercê-lo.

Apesar de qualquer objeção inspirada em considerações éticas ou lógicas, a verdade é que os Autores, ora Apelados, foram fulminados pela prescrição. E é claro que não podem eles, juridicamente, alegar desconhecimento, porque a Escritura foi lavrada por documento público e  assim, sua inércia torna presumível o desinteresse, conforme o brocardo latino: dormientibus non succurrit jus.

De qualquer forma, rigorosa como possa parecer a conclusão, é a segurança do comércio jurídico que exige, no dizer de Orlando Gomes, a aplicação do instituto da prescrição, para consolidar pelo decurso do tempo as situações jurídicas que, ao contrário, permaneceriam indefinidamente incertas e sujeitas a dúvidas e controvérsias.

Apenas ad argumentandum, mesmo que concordássemos com a aplicação do art. 177 (prescrição genérica), seria impossível dizer, como na R. decisão ora recorrida, que a prescrição somente ocorreria em vinte anos, porque se trata de ação de natureza real, que prescreve em dez anos, entre presentes, assim entendidos os que residem no mesmo município, presumindo, evidentemente, o legislador, que esse prazo prescricional  de dez anos seria suficiente para que essas pessoas, que aqui residem, tomassem conhecimento da ocorrência de lesão ao seu direito.

Trata-se, evidentemente, de fictio juris, indispensável porém, conforme já dito, para a manutenção da segurança jurídica.

 Ex positis, esta Procuradoria de Justiça entende que deve ser reformada in totum a  respeitável Sentença a quo, para que seja declarada extinta a Ação Ordinária de Anulação de Escritura e Cessão de Direito de Compra e Venda em que é alienante XXXXXXXX e adquirente XXXXXXXXXXXX.

É o parecer.

Belém,     outubro de 1999

Procuradora de Justiça

* Professor de Direito Constitucional da Unama

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