Agravo de Instrumento. Ação de Nunciação de Obra Nova. Requisitos do mandado de citação.

Agravo de Instrumento. Ação de Nunciação de Obra Nova. Requisitos do mandado de citação.

 

 

Fernando Machado da Silva Lima*

 

 

 

EGRÉGIA XXXXX  CÂMARA CÍVEL ISOLADA

PROCESSO : N° XXXXX

AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTE: XXXXXXXXXXXXXXX

 

AGRAVADO : PREFEITURA MUNICIPAL DE PONTA DE PEDRAS

 

RELATORA : EXMA. DESA. XXXXXXXX

 

PROCURADORA DE JUSTIÇA : XXXXXXXXXXX

 

 

 

 

Ilustre Desembargadora Relatora :

 

 

 

 

 

Tratam os presentes Autos de Agravo de Instrumento interposto por XXXXXXXXX contra o respeitável despacho do MM. Juiz de Direito da Comarca de Ponta de Pedras que considerou o Agravante revel,  proferido nos Autos da Ação de Nunciação de Obra Nova movida pela Prefeitura Municipal.

 

 

Em síntese, os Autos informam  que :

 

 

1.     O Município de Ponta de Pedras interpôs, em 01.07.97, Ação de Nunciação de Obra Nova contra XXXXXXXXXXXX (fls. 11 a 13), comerciante, proprietário de uma obra em alvenaria, em edificação na orla marítima da praia de Mangabeira. O Autor informa que já por duas vezes a obra havia sido embargada e que também já havia efetuado a ocorrência policial, mas que os Requeridos insistiram em continuar a obra, que por essa razão já está quase acabada. Informa que a obra se destina ao funcionamento de um bar e está sendo construída em área comum do povo, em uma parte da praia da Mangabeira que vinha sendo preservada sem nenhuma construção ou poluição, e que não obedece ao que prevê a Lei no. 2.860, de 23.03.95 (Código de Obras do Município). Cita o artigo 225 da Constituição Federal, que impõe ao Poder Público a defesa e a preservação do meio ambiente, para demonstrar o legítimo interesse do Autor, que pretende evitar as conseqüências nocivas que o funcionamento de um bar acarretará para aquela praia. Cita Doutrina, para mostrar que cabe Ação de Nunciação de Obra Nova nos conflitos entre o Poder Público e os particulares, para impedir violação de lei, regulamento ou postura pertinentes às construções. Cita ainda jurisprudência no sentido de que essa Ação é também viável mesmo que a obra já esteja concluída, por ser possível a cumulação do pedido de embargo da construção com o pedido de demolição (o Autor cometeu aqui um pequeno engano na datilografia). Afirma que o Réu infringiu a Constituição Federal, art. 225, o artigo 3º da Portaria no. 583/92, do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, a Lei Municipal no. 2.860, de 23.03.95, além das ordens expressas do Ilmo. Sr. Prefeito Municipal. Requer, assim, a concessão da liminar,  embargando essa construção, bem como a sua final demolição, de acordo com o inciso I do artigo 936 do Código de Processo Civil. Requer a citação do Réu, etc.

 

2.     O MM. Juiz de Direito em exercício na Comarca de Ponta de Pedras (fls. 9 e 10), concede, em 10.07.97, a medida liminar, para embargar aquela obra, fixando multa para o caso de descumprimento e manda citar o Réu para contestar a Ação, no prazo legal, sob pena de revelia e de serem considerados verdadeiros os fatos narrados na inicial.(também documentos de fls. 28 e 30 - houve erro na numeração do processo, inexistindo o no. 29). O mandado foi preparado em Cartório no dia 21.07.97, porém não consta certidão com a data de seu cumprimento.

 

3.     Em despacho interlocutório datado de 04.08.97, O MM. Juiz de Direito considera o Sr. Lucival Rodrigues Tavares revel e confesso quanto à matéria de fato e, tendo em vista a necessidade de esclarecer alguns pontos, designa audiência para oitiva das partes, para o dia 17.09.97. O Patrono do Réu tomou conhecimento desse despacho em 02.09.97 (fls. 8)

 

4.     No dia 07.08.97, o Réu protocola sua Contestação, na qual levanta, preliminarmente, a nulidade da citação, tendo em vista que o mandado citatório teria omitido  as advertências constantes dos artigos 225, II e 285, do Código de Processo Civil, o que constitui cerceamento do direito de defesa. Transcreve jurisprudência em abono de sua tese e pede que seja acolhida essa preliminar, e lhe seja restituído o prazo legal, para que possa manifestar sua defesa, ou que seja aceita a contestação, sem a aplicação dos efeitos da revelia.  No mérito, alega que o  pedido do Autor não encontra suporte legal no artigo 934, III, do Código de Processo Civil, porque recebera autorização para construir, desde 21.10.96, dada pelo então Prefeito Bernardino Ribeiro, e um Alvará de Licença, datado de 14.11.96, e mesmo porque ele estava construindo aquela benfeitoria em terreno de marinha, cuja legalização estava sendo processada junto ao Serviço de Patrimônio da União, não sendo assim aplicáveis as normas dos artigos 934, III e 936, parágrafo único e seguintes, do Código de Processo Civil. Não poderia ter sido concedida a Liminar para embargar uma obra já concluída, conforme comprova com fotografias, que porém não foram trazidas a estes Autos. Alega que existem naquela praia outra edificações, em situações mais comprometedoras, mas que o Contestante está sendo vítima de uma vindita, por ser correligionário do ex-Prefeito Bernardino Ribeiro. Alega que o Autor não tem legitimidade para acioná-lo, porque sua obra está sendo construída em terreno de marinha e o contestante está com seu pedido de aforamento em vias de conclusão. Pede o acolhimento da preliminar de nulidade da citação e, no mérito, a improcedência da Ação, por falta de suporte legal.

 

5.     No dia 12.09.97, o Réu protocolou Agravo de Instrumento, onde afirma ser ilegal o r. despacho que o considerou revel, haja vista que do mandado de reintegração de posse com citação foram omitidas as advertências contidas no art. 285 do Código de Processo Civil, pelo que a nulidade dessa citação foi argüida na contestação  apresentada, mas o Douto Magistrado, ao arrepio da lei, assim não entendeu e julgou o recorrente revel, através do despacho interlocutório anexado às fls. 8. Afirma o Agravante que

apresentou contestação no dia 07.08.97, uma vez que o mandado de liminar de nunciação de obra nova, datado de 21.07.97, foi cumprido no dia 23.07 e recolhido a cartório no mesmo dia, começando a fluir o prazo do dia 24.07, e o dia “ ad quem”  recaiu a 07.08, no dia em que foi manifestada a contestação, de sorte que a revelia foi aplicada indevidamente.

 

         Afirma ainda o Agravante que o mandado que serviu como citação apresentava as omissões do artigo 285 do Código de Processo Civil, o que torna o processo nulo a partir dessa citação. Cita jurisprudência para corroborar esse entendimento. Afirma que o prazo para a contestação nem começou a fluir, primeiro porque se tratava de mandado de liminar de nunciação de obra nova e segundo, porque não foram observadas as já referidas normas do Código de Processo Civil, o que constitui nulidade absoluta, embora o Réu tenha apresentado a contestação no dia 07.08.97. Afirma que não foi também observada a norma do artigo 930 do Código de Processo Civil. Diz que a decisão agravada é impertinente e ilegal e que não poderia ter designado a audiência de instrução e julgamento, sem que marcasse a audiência conciliatória, nos termos do artigo 331, § 1º, do CPC. Pede, assim, que o processo seja anulado, a partir da citação. Requer que seja atribuído efeito suspensivo ao Agravo, nos termos do art. 558 do CPC, diante da relevância do pedido, e que seja acolhido e julgado procedente.

 

6.     O Exmo. Sr. Desembargador XXXXXXXXXXX, às fls. 19 e 20, após relatar o processo, afirma que consta da inicial, anexado pelo próprio Agravante, exatamente um mandado liminar de nunciação de obra nova, no qual está expresso, que após o embargo da obra seja o requerido CITADO para contestar no prazo legal, que fluirá a partir da citação, sob pena de revelia e serem considerados verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, cuja cópia segue anexa.(os grifos são do Desembargador Relator) Afirma, ainda, que não há prova de que o mandado só foi cumprido no dia 23.07.97 e nem de que a contestação foi recebida no dia 07.08.97, último do prazo, conforme consta da inicial do Agravo. Decide indeferir a concessão da medida liminar e afirma que, a serem verdadeiras as alegações da Agravada, os pressupostos do fumus boni juris e do periculum in mora militam a seu favor, porque ela, afinal, representa a coletividade. Manda oficiar ao MM Juiz, informando-o da decisão e solicitando-lhe as informações de praxe. Manda intimar a Agravada, para apresentar suas contra-razões.

 

7.     Às fls. 33, consta certidão no sentido de que não foram apresentadas Contra-Razões. Às fls. 33 verso, despacho do Exmo. Sr. Desembargador Relator, mandando que sejam solicitadas informações ao MM. Juiz do Feito a respeito da Ação de Nunciação de Obra Nova e, após a resposta, conclusos.

 

8.     O MM. Juiz a quo informou que aquela Ação se encontra em fase de sentença, a qual ainda não foi prolatada, porque o Ministério Público manifestou interesse, tendo sido o Processo encaminhado ao órgão do Parquet para a sua manifestação final.

 

9.     Redistribuído o Processo para a 3ª Câmara Cível Isolada e após, para a 1ª Câmara Cível Isolada, veio a esta Procuradoria.

 

 

É o relatório. Esta Procuradoria passa a opinar:

 

Pela não apresentação da contestação no prazo fixado pela lei, conforme entendido pelo Ilustre Magistrado a quo,  o Réu passa a ser considerado revel, resultando como conseqüência a presunção de veracidade dos fatos alegados pela Autora, uma presunção juris tantum, capaz de modificar o princípio geral de que o ônus da prova cabe a quem alega, liberando assim o Autor de provar os fatos constitutivos do pedido em audiência.

 

O fulcro do presente processo, apenas no que pertine à dirimência da questão suscitada com a interposição do Recurso de Agravo contra a decisão interlocutória de fls. 08, está em duas questões:

 

a) o Réu foi citado de forma válida?

 

b) A Contestação do Réu foi tempestiva?

 

Quanto à primeira questão, envolve a aplicação dos dispositivos do Código de Processo Civil que dispõem sobre a citação, sob a inspiração da Lei Fundamental, que assegura às partes, quer no processo judicial como no administrativo, o respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (Constituição Federal, artigo 5º, inciso LV).

 

Pela citação, o Réu deve ser chamado a juízo, para que possa se defender, sendo indispensável essa citação inicial, para que o processo seja válido. O Código de Processo Civil dispõe sobre a matéria nos artigos 213 e seguintes.  Os que interessam mais diretamente ao deslinde da hipótese vertente são o art. 225 e o art. 285, segunda parte.

 

Art. 225- O mandado, que o oficial de justiça tiver de cumprir, deverá conter: ...(omissis)...II- o fim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis;... (omissis)...VI- o prazo para defesa;...(omissis)

 

Art. 285-....(omissis)...; do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.

 

         O Agravante  afirma que se tratava de mandado de liminar de nunciação de obra nova e não de mandado de citação, porém consta do texto desse mandado, conforme já ressaltado pelo Ilustre Desembargador XXXXXXXXX (fls. 19), seja o requerido citado para contestar a ação no prazo legal, que fluirá a partir da citação, sob pena de revelia e serem considerados verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, cuja cópia segue anexa ...

 

Entende esta Procuradoria, contudo, que o mandado não preencheu os requisitos legais, em especial o do já referido inciso VI , exatamente o de que deverá conter o prazo para a defesa, estando ali apenas dito: prazo legal. O prazo para a resposta do Réu é de 15 (quinze) dias (artigo 297), e  deveria constar expressamente do mandado, constituindo sua ausência cerceamento de defesa, porque o Réu não é advogado, e descabe aqui a aplicação da fictio juris de que a ninguém é dado desconhecer a lei, porque esta expressamente exige que o prazo para a resposta do réu conste do mandado de citação.

 

  A Jurisprudência tem decidido de acordo com esse entendimento:

 

A menção ao prazo é obrigatória, pena de nulidade (STJ-RTJE 105/95; STJ- Bol.AASP 1.770/451, RT592/157, 596/275, JTA 39/335, 60/82, 96/355), mas esta deve ser alegada na primeira oportunidade, para que não sobrevenha preclusão (JTA 51/121).

 

 Se não consta do mandado o prazo especial para a contestação, menor que o comum, considera-se tempestiva a que é apresentada dentro de quinze dias (RJTJESP 94/296).

 

Se o mandado consigna prazo maior que o concedido por lei, o réu não pode ser prejudicado (RTJ 97/1.291, STJ-RT 686/216, STJ-RT 690/161, RT 495/90, 509/200, 525/142, 541/119, 592/107, 604/65, RJTJESP 100/316, JTA 25/102, 86/83, 90/131, 96/355, e tem justa causa para contar em seu favor dito excesso de prazo...

 

Devemos ainda observar que compete ao Réu, antes de discutir o mérito, alegar (artigo 301 do CPC) a inexistência ou a nulidade da citação, e isso ocorreu, conforme se verifica às fls. 14 (Contestação), onde o Réu alega, preliminarmente, a nulidade da citação, em decorrência da omissão dos requisitos contidos no art. 285 do CPC, o que constitui cerceamento do direito de defesa. (grifamos)

 

 Dispõe o mesmo diploma legal, em seu art. 327:

 

Art. 327- Se o Réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de dez (10) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a trinta (30) dias.

 

Isso não ocorreu, e o MM. Julgador proferiu o já mencionado despacho ora agravado (fls. 8)

 

Quanto à segunda indagação, ficaria de certa forma prejudicada, por entendermos que, nos termos do artigo 247 do Código de Processo Civil, a citação é nula, porque efetuada com inobservância das prescrições dos artigos 225 e 285 do mesmo diploma legal e, conseqüentemente, nem sequer começou a fluir o prazo para a contestação. De qualquer maneira, pelo que consta do processo, faltam os necessários elementos para  o exame desta questão, porque não consta dos Autos a data de cumprimento do mandado, ou a de seu recolhimento ao cartório. Apenas o Patrono do Agravante afirma que isso teria ocorrido no dia 23.07.97. Consta apenas a data da Contestação, em 07.08.97 (vide carimbo, às fls. 14).

 

Por todo o exposto,  esta  Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento do Agravo e pelo seu provimento, para que seja reformado o respeitável despacho hostilizado, anulando-se os efeitos da revelia e restituindo-se integralmente ao Agravante o direito de defesa.

 

         

 

   É o parecer.

 

Belém,     setembro de 1999

                    

 

                   Procuradora de Justiça

 

 

* Professor de Direito Constitucional da Unama

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LIMA, Fernando Machado da Silva. Agravo de Instrumento. Ação de Nunciação de Obra Nova. Requisitos do mandado de citação.. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 11 Mar. 2009. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/estudodecaso/criancaeadolescente/2995-agravo-de-instrumento-acao-de-nunciacao-de-obra-nova-requisitos-do-mandado-de-citacao. Acesso em: 17 Ago. 2019

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