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Processo Cautelar e Procedimentos Especiais

Processo Cautelar e Procedimentos Especiais

 

 

Gabriella Rigo*

 

 

            O Estado-Juiz é o detentor da jurisdição.

 

            Com a Constituição Federal de 1988, que é uma constituição cidadã, ampliou-se o acesso à Justiça.

 

            A Emenda Constitucional 45/2004 inseriu, no art. 5º da CF, o inciso LXXVIII[1], que traz a razoável duração do processo, que e mais uma melhoria da jurisdição.

 

            Essa Emenda é decorrente do acordo de São José da Costa Rica (1969), subscrito pelo Brasil, que se comprometeu a inserir esse direito (todavia, com um tanto de demora).

 

            O CPC forma o sistema codicista. Contudo, há uma ampla legislação extravagante. Como, por exemplo, as leis 7347/85 (Lei da Ação Civil Pública), 4717/65 (Lei da Ação Popular), 1533/51 (Mandado de Segurança), 7913/89, Código de Defesa do Consumidor (CDC).

 

- Art. 8º, CDC - Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

       Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

            Trata de interesses e direitos difusos, coletivos e individuais – foram introduzidos pela Lei 7347/85.

 

            A Lei 7347/85 trouxe uma grande reviravolta, pois o CPC é extremamente patrimonial e porque a Lei traz a defesa de interesses e direitos difusos, coletivos e individuais. Com esse implemento, o Ministério Público também foi muito fortalecido, passando a atuar em diferentes áreas, que não a penal, como a civil, a ambiental, em defesa do idoso e do menor, entre outras.

 

            A partir de 1994, ocorreu nova reviravolta. Iniciando-se com a introdução do art. 273[2] no CPC, que trata da tutela antecipada. O que quebrou com o princípio nullun jus sine actione (sem título não há direito).

 

            A sentença tem dois efeitos: os efeitos de fatos e os de direito.

 

            A tutela antecipada antecipa os efeitos de fato, pois os efeitos de direito só podem se dado após o exaurimento do processo, isto é, na sentença.

 

            Para ser concedida a tutela antecipada, é necessária a verossimilhança, mesmo que mínima.

 

            Na sentença, há satisfatividade, mas não há definitividade (que está ligada à coisa julgada).

 

            A Tutela Antecipada na é executada; ela é efetivada.

 

                                               Medida Liminar

                                                                                  >          São voltadas para o mérito.

Tutelas de Urgência <               Tutela Antecipada

 

                                               Medida Cautelar -  é voltada para o processo – instrumentalidade hipotética. A medida cautelar é neutra em relação ao mérito, com exceção do art. 810, CPC. É neutra, pois os pressupostos da tutela de urgência cautelar são: fumus boni juris e periculum in mora. A medida cautelar se apóia na aparência para cessar ou impedir o perigo. Não há satisfação total, só há no plano fático.

 

                                       Preparatória/Antecedente - antecedem a ação principal.

Ação Cautelar <

                                       Incidental - já há uma ação principal.

 

           

            A Lei 11232/05 (vigência: 23.06.06) retirou do Livro II do CPC os títulos Judiciais, que estão agora no art. 475-N[3]. Ficando no Livro II, no art. 585[4], os Títulos Extrajudiciais.

            Isso causou repercussão nas Medidas Cautelares, principalmente, na Medida Cautelar de Arresto.

 

            Tinha-se, antes da Lei, três fases do processo cognitivo. Passou-se a ter cinco. Os processos cautelares não foram atingidos. O Livro I e a Execução foram modificados parcialmente.

 


Antes da Lei

            1ª Fase: Postulatória

            2ª Fase: Probatória

            3ª Fase: Decisória

Havia dois processos: um de conhecimento, e outro de execução; assim, havia duas citações.

 

 

Depois da Lei

            1ª Fase: Postulatória

            2ª Fase: Probatória

            3ª Fase: Decisória

            4ª Fase: Liquidação da sentença

            5ª Fase: Cumprimento da sentença

Só há um processo: o de conhecimento.

Há sincretismo processual.

 


            Essa modificação acolheu o sincretismo processual, pois, agora, só há uma citação, e só uma sentença. Os atos posteriores, até o cumprimento da sentença, se dão apenas mediante a intimação.

 

            A modificação da terminologia não foi decorrente apenas da semântica, e sim, pela mudança do processo.

 

            Não havendo atividade probatória (do advogado)[5], a parte será intimada pessoalmente.

 

- Art. 322 – Revelia - Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.

        Parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.

 

            Atos decisórios: abrangem sentença (terminativas e definitivas) e decisões interlocutórias.

 

            A Lei 11382 (vigência: 07.07.07) introduziu o art. 475-R[6].

 

- Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.

        § 1o  O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.

        § 2o  Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.

        § 3o  Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593).

       § 4o  O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2o do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados.

        § 5o  Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo.

 

            Esse artigo cria nova modalidade de fraude à execução em seu parágrafo terceiro. Isso afeta a ação cautelar nominada de arresto.

 

            O objetivo é dar mais efetividade ao processo.

 

            Criou também novo direito de seqüela: de perseguir a coisa, podendo pedir certidões no registro de imóveis, no DETRAN, na Capitania dos portos, etc. Isso é ato da parte.

 

            Todas essas mudanças não alteraram a estrutura (repartição trinaria):

- Ação de Conhecimento

- Processo Cautelar

- Execução

 

            Na ação de conhecimento, há o acertamento do direito material.

            No processo cautelar, há a litisregulação da situação fática, mediante a ação (requerimento da parte), podendo ocorrer, raramente, de ofício. A litisregulação impede o dano, ou faz cessar este.

            O processo cautelar é o tertium genus (o terceiros gênero da função jurisdicional). Atua assegurando a igualdade entre as parte, o objeto exeqüendo ... tudo o que é assegurado na ação de cognição.

 

- Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

 

- Art. 125, I. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento.

 

- Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias – a produção de provas de ofício só se aplica se surgir alguma dúvida que não pode ser resolvida pelas provas que já estão no processo – Atividade probatória do juiz.

 

A tutela cautelar, assim como a antecipada, objetiva repartir o ônus da demora do processo (mora processual – lapso temporal necessário para o exaurimento do processo           ? mora da Justiça).

 

- Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

       I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação [tutela assecuratória]; ou

       II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu [tutela punitiva].

 

O Processo Cautelar tem a finalidade de assegurar a satisfação do processo cognitivo e da execução, para que estes tenham resultado útil.

 

- Pressupostos do Processo Cautelar:

            - Fumus boni júris – aparência de que a parte tem o direito.

            - Periculum in mora­ – perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

 

A tutela cautelar é mandamentalizada – tem o pressuposto de ORDEM.

 

- Mandamentalidade: ordem para afastar o dano que pode prejudicar o resultado final do processo principal.

 

- Art. 14, parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.

Multa coercitiva para obedecer às ordens judiciais. Serve para fortalecer a tutela cautelar.

 

A tutela cautelar é prestada através de ação: - nominada – arts. 789 a 799.

                                                                       - inominada.

                                                                       - genérica – art. 888[7].

 

            As tutelas se expressam por dois procedimentos:

- Comum: objetiva a certificação do direito, a aplicação do direito normatizado a uma situação litigiosa.

- Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário.

       Parágrafo único.  O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.

O procedimento ordinário é aquele que subsidia todos os outros procedimentos; isto é, havendo uma lacuna na regras de um procedimento, esta é preenchida pelas regras do procedimento ordinário.

 

- Especial: pode ser de jurisdição contenciosa ou voluntária. E as regras são diferentes das regras do procedimento ordinário. Mistura, ao rito, o direito material. Objetiva corrigir uma lesão específica de direito material.

 

 Tutela Cautelar                Jurisdicional (contenciosa)          pressupõe lide.

                                       Administrativa (voluntária)

 

As ações inominadas são todas voluntárias e utilizam o procedimento comum; as nominadas podem ser tanto voluntárias quanto contenciosas, e utilizam o procedimento especial; e as genéricas, via de regra, são contenciosas.

Há 14 tipos de ações nominadas no CPC, mas há outros na legislação extravagante.

As ações inominadas são alternativas para situações que não foram contempladas expressamente no CPC, como são as ações nominadas.

A origem das inominadas se deu na Roma antiga, quando pretor podia criar interditos para situações que ainda não haviam sido legisladas expressamente.

 

- Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

- Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

 

A tutela cautelar tem autonomia técnica, isto é, tem o próprio rito.

Esta tutela é provisória, pois tem instrumentalidade hipotética e visa assegurar a igualdade entre as partes no processo principal e o resultado deste.

 

- Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

       Parágrafo único.  Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

 

- Art. 273, §4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada – pode ser modificada, pois a situação fática pode mudar.

 

- Pretensão da Tutela Cautelar: cessar um dano ou impedi-lo. Garantir o resultado útil do processo principal, preservar a coisa litigiosa.

 

As medidas tomadas de ofício pelo magistrado são chamadas de medidas avulsas de cunho acautelatório – art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.

- Ex: art. 1000. reserva de quinhão hereditário.

Arresto executório quando o réu se esconde.

 

- Art. 1039. Cessa a eficácia das medidas cautelares previstas nas várias seções deste Capítulo:

       I - se a ação não for proposta em 30 (trinta) dias, contados da data em que da decisão foi intimado o impugnante (art. 1.000, parágrafo único), o herdeiro excluído (art. 1.001) ou o credor não admitido (art. 1.018);

       II - se o juiz declarar extinto o processo de inventário com ou sem julgamento do mérito.

 

- Art. 273, §7º. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

 

 

- Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

       I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

       II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

       § 1o  Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

       § 2o  Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

       § 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

       § 4o  A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

       § 5o  Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

       § 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

       § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

 

- Dec. 55/95 – Aprovou as normas do Tratado de Lãs Lemas – Os países membros do Mercosul não precisam homologar sentença estrangeira um do outro para executá-la.

 

- Medida Cautelar em ação:

- Inovativa imprópria: não cria uma situação, mas restabelece rovou as normas do Tratado de Las 13131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313131313o estado de fato anterior.

                        - Ex: Art. 879, CPC – A obra está embargada, mas continua sendo construída, A medida é demolição.

- Inovativa própria: via modificar a situação existente, dando ensejo a uma nova, sem que antes tivesse existido.

                        - Ex: Protesto de título cambial.

 

No Brasil, a tutela cautelar é voltada para bens (coisas móveis, imóveis e semoventes), pessoas (capazes e incapazes - todas) e provas. A tutela é de maneira específica.

Há ações que são cautelares apenas por causa do procedimento – arts. 861 e ss – como a justificação, o protesto, notificação, entre outras.

 

                                              Comum – Arts. 801 a 803 – Ações Inominadas – o nome é

Procedimento Cautelar                                               dado pela situação jurídica litigiosa.

                                              Especial – Ações Nominadas.

 

Se houver lacuna no procedimento especial, usam-se subsidiariamente as normas do procedimento comum; se houver lacunas neste também, usam-se as normas do procedimento comum ordinário.

 

- Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário.

       Parágrafo único.  O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.

 

- Competência: art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.

       Parágrafo único.  Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal – enquanto não houver recebimento do recurso, não há transferência de competência para o tribunal.

Enquanto a competência estiver com o tribunal, se for preciso pedir uma medida cautelar urgência, é ao tribunal q é dirigida.

            Esse parágrafo não se aplica a todo recurso, pois há recursos que não são interpostos no tribunal.    

 

- Foro do fato (do dano): quando há possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação – Instrumentalidade hipotética: dada pela probabilidade – Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:

       I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

       II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

       III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;

       IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

       Parágrafo único.  A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

 

- Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

       I - para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo;

       II - por meio de embargos de declaração.

 

- Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes [processo incidental ou preparatório] ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

            Na ação cautelar incidental, há relação de dependência com a ação principal, pois visa à produção do resultado útil desta.

- Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório – se a parte não propor a ação principal, a medida cautelar perde o efeito.

            Há divergência quanto a quando ocorre a efetivação da medida cautelar, há três correntes:

1ª. A efetivação ocorre no cumprimento do mandado – contudo, é uma tese frágil, pois não há como o advogado saber o exato momento do cumprimento do mandado.

2ª. A efetivação ocorre na juntada do mandado aos autos – art. 241, II. Começa a correr o prazo: II - quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido.

3ª. A efetivação ocorre na intimação do advogado – art. 234. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.

 

            O professor acha que o mais certo é a opção 3, pois assim o advogado pode agir.

 

            Medida Cautelar tem por objeto a constrição de bens, a restrição de direitos ou a conservação de provas, nesta última, não incide o prazo de 30 dias do art. 806.

 

- Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

       I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

       II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias – se não for feito o pagamento das custas das diligências necessárias.

       III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito – Interpretando sistemicamente este inciso com os arts. 807 e 507, IV[8], entende-se que se não houver ação principal, aplica-se apenas o art. 507, IV. Mas se houver ação principal e está for apelada, recebida com duplo efeito, a medida cautelar permanece.

       Parágrafo único.  Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

 

- Art. 809. Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal.

 

- Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

- Só se aplica a medidas cautelares contenciosas.

- Justificação prévia: é prova oral (testemunha). É pedida quando os documentos são insuficientes para conceder ou denegar a medida.

 

            Medida Cautelar é o ato ab initio constritivo ou restritivo de direito.

 

            A regra é ouvir o réu antes de conceder a cautelar (audita). Contudo, se houver prova/indícios de que, se citado, o réu poderá destruir a coisa, o juiz pode conceder a medida sem ouvir o réu (inaudita).

- Conceito de Indício: art. 239, CPP. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

 

            O ato que determina a oitiva do réu é feito por despacho, que é irrecorrível. Já o ato que concede a medida cautelar é feito por decisão interlocutória, que pode ser agravada.

- Art. 165. As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso.

 

            Até aqui se tratou do procedimento comum.

            O procedimento especial é definido por cada ação específica.

 

 - Poder Geral de Cautela: expressa na ação cautelar inominada.

            Esse pode é discricionário, e não arbitrário, pois tem limites.

            Não há criação de direito, mas sim da providência jursidicional.

            O poder geral de cautela é abrangente, sendo utilizado em diversas áreas.

 

- Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

 

- Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução - rol exemplificativo.

            - Caução pode ser real (mobiliária ou imobiliária) ou pode ser fidejussória.

 

            Ação Cautelar Nominada de Arresto

 

- Arts. 813 a 821.

 

- Não é o mesmo que arresto executório – este é uma medida cautelar também, mas integra o processo de execução. É um ato processual que objetiva a transformação em penhora – arts. 797 c/c 653 e 654[9].

            A ação cautelar de arresto tem a finalidade de preparar a futura execução, fazendo a constrição de bens. Vista evitar a fraude à execução – art. 593, II (Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência).

 

- Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto – Depende de iniciativa do autor.

 

- Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios – Princípio da suficiência da penhora – esse princípio é o limite da arrestabilidade.

        § 1o  Efetuar-se-á a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que sob a posse, detenção ou guarda de terceiros.

        § 2o  Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.

        § 3o  No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não encontrar quaisquer bens penhoráveis, o oficial descreverá na certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do devedor.

        § 4o  A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4o), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.

        § 5o Nos casos do § 4o, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário.

        § 6o  Obedecidas as normas de segurança que forem instituídas, sob critérios uniformes, pelos Tribunais, a penhora de numerário e as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis podem ser realizadas por meios eletrônicos.

 

- Requisitos:

            - Art. 814, I. Para a concessão do arresto é essencial:  I - prova literal da dívida líquida e certa.

            - Art. 813 – Rol exemplificativo - O arresto tem lugar:

        I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;

        II - quando o devedor, que tem domicílio:

        a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;

        b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar      credores;

        III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;

        IV - nos demais casos expressos em lei.

 

            Para propor a execução, os requisitos são os do art. 586[10].

            A diferença entre as duas proposituras é que na execução é preciso que a dívida seja exigível, e na ação cautelar não precisa ser.

 

- Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

            O prazo de 30 dias começa a ser contado a partir do dia em que a dívida passa a ser exigível, isto é, a partir do vencimento.

 

            Podem-se arrestar bens indeterminados.

- Art. 148. A guarda e conservação de bens penhorados, arrestados, seqüestrados ou arrecadados serão confiadas a depositário ou a administrador, não dispondo a lei de outro modo.

- Art. 816. O juiz concederá o arresto independentemente de justificação prévia:

        I - quando for requerido pela União, Estado ou Município, nos casos previstos em lei;

        II - se o credor prestar caução (art. 804).

 

            A caução é medida contra-cautelar. Fica dispensado de complementar a prova com testemunha se houver prestação de caução.

 

- Art. 817. Ressalvado o disposto no art. 810, a sentença proferida no arresto não faz coisa julgada na ação principal.

            Não faz coisa julgada material, porque se tem esta quando há análise do mérito.

 

- Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.

 

- Art. 819 – Suspensão do arresto - Ficará suspensa a execução do arresto se o devedor:

        I - tanto que intimado, pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais os honorários de advogado que o juiz arbitrar, e custas;

        II - der fiador idôneo, ou prestar caução para garantir a dívida, honorários do advogado do requerente e custas.

            - Art. 20, §2º. As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico.

 

- Valor da causa – art. 259, I. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será: I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação.

 

- Art. 665 – auto de arresto - O auto de penhora conterá:

        I - a indicação do dia, mês, ano e lugar em que foi feita;

        II - os nomes do credor e do devedor;

        III - a descrição dos bens penhorados, com os seus característicos;

        IV - a nomeação do depositário dos bens.

            - Art. 821. Aplicam-se ao arresto as disposições referentes à penhora, não alteradas na presente Seção.

 

            O arresto concretiza-se com a apreensão em depósito.

 

- Art. 820. Cessa o arresto:

        I - pelo pagamento;

        II - pela novação;

        III - pela transação.

 

* Comporta contestação, pois se trata de ação contenciosa.

* A ação cautelar de arresto só é preparatória, não há ação incidental, pois na execução há o arresto executório (procedimento próprio).

 

            Ação Cautelar Nominada de Seqüestro

 

- Arts. 822 a 825.

 

- Bens determinados: art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro:

        I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;

        II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar – Art. 1113 c/c 266[11].

        III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;

        IV - nos demais casos expressos em lei.

 

            A ação cautelar de seqüestro pode ser preparatória ou incidental.

            O seqüestro pressupõe litígio sobre a coisa.

            É preciso, além o fumus boni iuris, o periculum in mora. Isto é, o interesse de agir e a utilidade.

            A finalidade é preservar o resultado útil do processo, preservar a coisa.

 

- Art. 804. Aparência de haver direito.

 

- Art. 823. Aplica-se ao seqüestro, no que couber, o que este Código estatui acerca do arresto.

- Art. 665. Auto de seqüestro.

 

- Nomeação de depositário (arts. 148 a 150) – art. 824. Incumbe ao juiz nomear o depositário dos bens seqüestrados. A escolha poderá, todavia, recair:

        I - em pessoa indicada, de comum acordo, pelas partes;

        II - em uma das partes, desde que ofereça maiores garantias e preste caução idônea.

 

 

            Ação Cautelar Nominada de Busca e Apreensão

 

- Arts. 839 a 843.

 

* Diferente de Busca e Apreensão, regulada pelo Decreto-Lei 911/69 – busca e apreensão em alienação fiduciária. Esta não é cautelar, pois resolve o mérito, não exige processo principal. É procedimento especial de jurisdição contenciosa extravagante.

 

            Pressupõe desconhecimento do lugar onde a coisa se encontra. Por isso, só atinge bens móveis ou semoventes, e pessoas incapazes – Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.

            É uma constrição emergencial – há prova literal de dívida líquida e certa, mas não se sabe onde estão os bens para fazer o arresto ou a penhora.

            São dois atos: primeiro a busca e depois a apreensão - Localiza-se a coisa para depois se fazer o seqüestro ou o arresto.

 

- Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:

        I - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;

        II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;

        III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem – diferente da hipótese do art. 225, VII[12].

 

            Art. 840.  Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado.

 

        Art. 842.  O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.

        § 1o  Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada – diferente da hipótese disposta nos arts. 660 a 662[13], nas quais os oficiais não estão autorizados, desde já, a arrombar portas.

        § 2o  Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.

        § 3o  Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.

     

   Art. 843.  Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas – o auto de busca e apreensão deve ser assinado por duas testemunhas.

 

- Aplica-se o disposto nos arts. 802 e 803.

            Por se contenciosa, há despesas processuais (art. 20) e verba advocatícia.

 

 

            Ação Cautelar Nomeada de Exibição de Documento ou Coisa

 

- Arts. 844 e 845.

 

 

- Arts. 355 a 359 – em relação às partes – há efeito cominatório – presume-se veracidade se não apresentados – não incide na tutela cautelar, pois a cautelar é neutra em relação ao mérito.

- Arts. 360 a 362 – em relação a terceiros – Se não apresentados, cabe busca e apreensão.

 

            Só cabe sobre coisa móvel.

            A ação só pode ser preparatória, pois se ocorrer no curso do processo, aplica-se o art. 355 (procedimento próprio).

 

- Art. 806 c/c 851[14] – conservação de provas – as provas não pertencem a parte, mas a jurisdição. Por isso, não incide o art. 806.

 

- Não se aplica o art. 872 (Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas, e decorridas 48 (quarenta e oito) horas, sejam os autos entregues à parte independentemente de traslado).

 

            Ação Cautelar de Exibição de Documentos ou Coisas serve par verificação de documentos – a parte analisa o documento apresentado para saber se vale à pena entrar com ação principal ou não.

            Toda prova colhida será analisada em processo de conhecimento, e não na cautelar, pois esta é neutra em relação ao mérito. Na cautelar, só se quer coletar as provas, e não analisá-las.

 

- Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:

        I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;

        II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.

 

            Incidem os arts. 802 e 803. Há sentença, mas esta não se submete ao prazo tridescendial.

 

* Advogada



[1]  LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

[2] O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. §1o  Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. §2o  Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. §3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. §4o  A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. §5o  Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. §6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. §7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

[3] Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II – a sentença penal condenatória transitada em julgado; III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; IV – a sentença arbitral; V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.

[4] Art. 585.  São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. §1o  A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. §2o  Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação.

[5] Art. 36.  A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

        Art. 37.  Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz. Parágrafo único.  Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.

        Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso. Parágrafo único.  A procuração pode ser assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei específica.

[6]  Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial.

[7] Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:

            I - obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;

            II - a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;

            III - a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento;

            IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;

            V - o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral;

            Vl - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;

            Vll - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;

            Vlll - a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.

[8] Art. 807.  As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas – Pendência: da citação ao transito em julgado.

                    Parágrafo único.  Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

            Art. 520.  A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: IV - decidir o processo cautelar

[9] Art. 797.  Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.

Art. 653.  O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução. Parágrafo único.  Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido.

Art. 654.  Compete ao credor, dentro de 10 (dez) dias, contados da data em que foi intimado do arresto a que se refere o parágrafo único do artigo anterior, requerer a citação por edital do devedor. Findo o prazo do edital, terá o devedor o prazo a que se refere o art. 652, convertendo-se o arresto em penhora em caso de não-pagamento.

[10] A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.

[11] Art. 1.113.  Nos casos expressos em lei e sempre que os bens depositados judicialmente forem de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para a sua guarda, o juiz, de ofício ou a requerimento do depositário ou de qualquer das partes, mandará aliená-los em leilão.

        § 1o  Poderá o juiz autorizar, da mesma forma, a alienação de semoventes e outros bens de guarda dispendiosa; mas não o fará se alguma das partes se obrigar a satisfazer ou garantir as despesas de conservação.

        § 2o  Quando uma das partes requerer a alienação judicial, o juiz ouvirá sempre a outra antes de decidir.

        § 3o - Far-se-á a alienação independentemente de leilão, se todos os interessados forem capazes e nisso convierem expressamente.

Art. 266.  Durante a suspensão é defeso praticar qualquer ato processual; poderá o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável.

[12] O mandado, que o oficial de justiça tiver de cumprir, deverá conter: VII - a assinatura do escrivão e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz.

[13] Art. 660.  Se o devedor fechar as portas da casa, a fim de obstar a penhora dos bens, o oficial de justiça comunicará o fato ao juiz, solicitando-lhe ordem de arrombamento.

        Art. 661.  Deferido o pedido mencionado no artigo antecedente, dois oficiais de justiça cumprirão o mandado, arrombando portas, móveis e gavetas, onde presumirem que se achem os bens, e lavrando de tudo auto circunstanciado, que será assinado por duas testemunhas, presentes à diligência.

        Art. 662.  Sempre que necessário, o juiz requisitará força policial, a fim de auxiliar os oficiais de justiça na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem.

[14] Art. 806.  Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Art. 851.  Tomado o depoimento ou feito exame pericial, os autos permanecerão em cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem.


PDFImprimirE-mail Seção: Doutrina
Categoria: Processo Civil

Como referenciar este conteúdo

RIGO, Gabriella. Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 27 Jun. 2009. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/processo-civil/3750. Acesso em: 24 Jul. 2014

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