Direito Empresarial – Parte I | Portal Jurídico Investidura - Direito

Direito Empresarial – Parte I

Direito Empresarial – Parte I

 

 

Gabriella Rigo*

 

 

            O Direito Empresarial (ou Comercial) trata da relação entre empresários e divide-se em Parte Geral e Direito Societário.

            A Teoria da Empresa é o enfoque do Direito Empresarial.

 

1. Parte Geral:

            1.1. Histórico

            1.2. Empresário

            1.3. Estabelecimento

            1.4. Propriedade Industrial

2. Direito Societário:

            2.1. Sociedades

            2.2. Limitadas (Ltda.)

            2.3. S.A.s

 

1. Parte Geral

 

1.1. Histórico

            Tem origem no Direito Privado.

            Com o passar dos anos, houve a necessidade de normas que regulassem as relações econômicas entre empresas, pois o Código Civil não as continha especificamente.

 

- 1ª Fase: Direito dos comerciantes – Idade Média (séculos XII e seguintes): é uma fase subjetiva.

            Ocorreu desenvolvimento econômico na Europa e do comércio mundial com as grandes navegações, basicamente de manufaturas e produtos naturais.

            Havia o comércio destas mercadorias, que era a intermediação entre o produtor e o consumidor, feita pelos mercadores (empresários). Com isso, começaram a surgir feiras organizadas.

            As questões jurídicas que surgiam destas atividades eram resolvidas com base em diversos direitos (canônico, romano, germânico) e nos costumes do senhor feudal, o que tornava a solução muito complicada.

            Para evitar injustiças, os comerciantes começaram a solucionar os problemas por arbitragem, dentro de corporações de comércio, por cônsules. Isso desenvolveu o Direito Costumeiro.

            Assim, começaram a ser editados estatutos destas corporações. Surgiu o Direito Estatutário – que é o direito especial para os comerciantes com matrícula na corporação (restrição da liberdade de comércio).

            Com isso, surgiu o Direito Comercial. Surgiram também a estruturação contábil, a letra de câmbio, bem como outros institutos do Direito Comercial.

- 2ª Fase: Objetiva – Direito Francês – Teoria dos atos de comércio.

            Tem base no Código Comercial de Napoleão (1807).

            Com a Revolução Francesa, ocorre uma maior liberdade de comércio, acabando com o feudalismo e as corporações, que inibiam a liberdade de comércio.

            Pela Teoria dos atos do comércio, o Direito Comercial se aplica a qualquer pessoa que pratique atos de comércio. Atos de Comércio são: Compra e venda; serviços em geral.

            Isso separa claramente o Direito Civil e o Direito Comercial.

            Essa teoria se mostrou insuficiente com o desenvolvimento econômico.

 

- 3ª Fase: Teoria da Empresa, baseada no Direito italiano.

            A diversidade de atividades que surgiram gerou a necessidade de organizar melhor as normas comerciais. Só o lucro não bastava mais para caracterizar a atividade empresarial.

            No Direito Civil, surgiram normas jurídicas que regulam a atividade de uma empresa, isto é, todas as atividades que possibilitam a atividade empresarial.

            Essa teoria foi incorporada no Código Civil brasileiro de 2002.

            A Teoria da Empresa unifica, relativamente, o Direito Civil e o Direito Comercial no Código Civil.

 

- Elementos da Teoria da Empresa (sistema italiano para delimitar o Direito Comercial – Código Civil italiano de 1942):

            - O Direito se dirige ao empresário – sujeito de direito.

            - Estabelecimento – estrutura física.

            - Empresa – a atividade.

 

1.2. Empresário:

            É aquele que realiza a organização/estruturação comercial (estabelecimento para a atividade visando lucro). É o sujeito de direito a quem as normas se dirigem, e o responsável pela empresa.

 

- Empresário    - individual

                         - coletivo (sociedade empresária)

 

            O empresário está sujeito à Lei de Falências.

 

- Profissional intelectual: atividade não-empresarial, mas com fins econômicos – Ex: científicas, literárias, artísticas, jurídicas.

 

- Sem fins econômicos: art. 44, CC[1] – pessoa jurídica de direito privado.

- Com fins econômicos: é sociedade (simples ou empresária).

 

- Elementos do conceito de empresário:

            - Economicidade: potencialidade lucrativa.

            - Organização: dos fatores de produção.

            - Profissionalismo: habitual (não pode ser um ato apenas) em nome próprio (se não for, é empregado) visando lucro com risco profissional.

 

- Conceito de empresário do CC: art. 966, CC. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. [exceção].

 

- Produtor rural: art. 971, CC. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos[2], requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro – só é empresário se for registrado.

 

- Cooperativa: é sociedade simples por força de lei – art. 982, parágrafo único, CC. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

 

- Empresário individual:

            - Requisitos para o exercício da atividade: art. 972, CC. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil [18 anos ou emancipado] e não forem legalmente impedidos.

                                                                           Ex: funcionário público.

                        Os relativamente incapazes, se exercerem atividade econômica com a qual conseguem sua subsistência, não têm capacidade perante a lei, mas têm capacidade na prática.

            O empresário individual é pessoa física e responde pelas dívidas da empresa com todo o seu patrimônio.

- Continuação de empresa por incapaz:

            - titular que se tornou incapaz (interdito): é assistido ou representado;

            - herdeiro menor: depende de autorização judicial/alvará que pode ser revogada (art. 974, §1º, CC. Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros).

 

- Reserva de patrimônio: art. 974, §2º, CC (Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização): todo patrimônio do empresário individual responde pela dívida empresarial (não existe a possibilidade de separação do patrimônio).

 

- CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – o empresário individual não é pessoa jurídica, mas possui CNPJ, apenas para efeitos fiscais.

 

- Falido: somente a sociedade ou o empresário individual pode falir. O sócio ou o administrador que praticarem crime falimentar são falidos.

            O falido só poderá voltar a ser empresário individual após a reabilitação (declaração de extinção das dívidas).

 

- Impedidos: são capazes e, conforme o art. 973[3], são responsáveis pelos atos realizados (apesar de impedido). Para ser empresário, deve declarar na Junta, incluindo declaração de que não é impedido.

            Se exercer atividade, será empresário irregular, para efeitos legais.

            As sanções para os impedidos são: administrativa  (se for funcionário público, será exonerado) , perante o ato comercial não há sanção imediata, esta surge com os fatos posteriores (ex: falências, sanções tributárias).

            Não são impedidos de serem sócios, podem comprar cotas de sociedades e ações, mas não podem exercer atividade administrativa.

            - Lista de impedidos:  - falido até a reabilitação;

                                               - condenado por crime com vedação de atividade empresarial;

                                               - funcionário público, conforme respectiva legislação;

                                               - estrangeiro, só em relação a empresário individual; pode ser sócio;

                                               - militares;

                                               - políticos (art. 54, II, CF[4]);

                                               - restrições da participação de estrangeiro em empresa jornal, rádio, TV (art. 222, CF[5]);

                                               - pesquisa e lavra mineral só empresa brasileira pode exercer;

                                               - é vedada a participação de empresa estrangeira na assistência à saúde (art. 199, §3º, CF[6])

 

- Qualidade Jurídica do Empresário Individual:

            - Capacidade Civil

            - Não impedimento

            - Efetivo exercício da atividade – critério real – Se não tiver não é empresário de fato. Não pode, por exemplo, pedir falência ou recuperação da empresa.

 

- Inscrição na Junta Comercial: serve apenas para fins fiscais.

            - Com inscrição: empresário regular, desde que esteja em exercício efetivo (condição).

            - Sem inscrição, mas com efetivo exercício: empresário irregular. Se for declarar falência, é incumbido um crime (art. 178, Lei de Falência – nº 11.101/05. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave).

 

            Com a inscrição na Junta, o empresário não se torna pessoa jurídica, assim, não há separação patrimonial.

 

* Caso: Fazenda do Estado de SP X Ronaldo.

            Ronaldo é advogado e empresário individual.

            O réu, Ronaldo – empresário individual, foi multado. Então, no processo, fez sua defesa em causa própria. O juiz de primeiro grau e o TJ/SP exigiram a procuração do empresário individual para o advogado. O STJ decidiu que não era necessário, uma vez que o empresário e o advogado são a mesma pessoa.

 

- Obrigações Gerais do Empresário:

            - Conforme o CC: - registrar-se na Junta – art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

                                         - manter escrituração regular – art. 1179.

                                         - levantar demonstrações contábeis – art. 1179.

 

- Registro de Empresa: - Lei 8934/94, regulamentada pelo Dec. 1800/96

                                     - Código Civil: arts. 967 e seguintes.

 

- Sistema de Registro de Comércio:

            O Departamento Nacional de Registros de Comércio (DNRC) é uma autarquia federal que orienta as Juntas, e profere instruções normativas sobre inscrições das empresas. O registro é feito pelas Juntas Comerciais.

 

1. Órgãos de Registro:

            - DNRC: órgão federal, que tem como função disciplinar, supervisionar, fiscalizar os registros de empresas; editar instruções normativas, que formaliza tais disciplinações; organizar o cadastro nacional de empresas mercantis.

            - Juntas Comerciais: autarquias estaduais, que executam os registros. Têm subordinação híbrida: ao DNRC (quanto à matéria técnica – repercute na competência federal); e ao governo (quanto à administração financeira). Assim, um recurso administrativo pode chegar até o Ministério; mandado de segurança contra ato do presidente da junta é de competência da Justiça Federal; e questões sobre licitações promovidas pelas Juntas (questões administrativas) são de competência da Justiça Estadual.

 

2. Atos do Registro de Empresa:

      - Matrícula: art. 32, Lei 8934/94. O registro compreende:

I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;

II - O arquivamento:

a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;

b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;

c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil;

d) das declarações de microempresa;

e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;

III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.

            - Arquivamento: é o mesmo que inscrição – de atos constitutivos (estatutos, alterações contratuais,...) da sociedade e de requerimento de empresa individual. Para vale contra terceiros, é preciso arquivar na Junta.

            - Autenticação: dos livros comerciais.

 

3. Exame dos documentos:

            - Aspectos formais (somente): as Juntas não têm a função jurisdicional, não examinam o mérito.

 

4. Efeitos:

            - Publicidade: gera efeito contra terceiros.

            - é registro público

            - pode-se requerer uma certidão sobre qualquer ato arquivado na Junta

 

5. Procedimentos: levar para arquivar alteração da sociedade dentro de 30 dias, vale a partir da assinatura. Passados os 30 dias, só passa a valer depois do arquivamento.

            Para associações, fundações e sociedades simples, o registro é no cartório.

            As Juntas ficam na capital, no interior, há delegacias.

 

6. Regimes de atos registrados: - decisão colegiada (turma e pleno) - sociedade anônima.

                                                           - decisão singular – de um vogal (pessoa) – empresa individual, contrato de sociedade – art. 42, Lei 8934/94. Os atos próprios do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, não previstos no artigo anterior, serão objeto de decisão singular proferida pelo presidente da junta comercial, por vogal ou servidor que possua comprovados conhecimentos de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. Os vogais e servidores habilitados a proferir decisões singulares serão designados pelo presidente da junta comercial.

 

7. Conseqüências da falta de registro:

            - empresário e sociedade empresarial - irregular

            - não pode requerer falência de outro empresário – art. 97, §1º, Lei 11.101/05. O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.

            - não pode requerer recuperação judicial - art. 51, V, Lei 11.101/05. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com: V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores.

            - não tem cadastro nos tributos – o que pode gerar multas.

            - não pode autenticar livros

            - não pode participar de licitações

 

- Escrituração:

      - Art. 1179, CC. [obrigações do empresário] O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico – não pode ser feita de qualquer forma, deve ser feito conforme o sistema contábil.

§ 1o Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados.

§ 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970[7].

            - Conforme o art. 68, Lei Complementar 123/06[8], pequeno empresário é o empresário individual (não pode ser sociedade), inscrito como micro-empresário (ME), e com faturamento anual máximo de 36 mil reais.

 

- Funções da Escrituração:

            - Gerencial: instrumento para tomada de decisões.

            - Documental: suporte para informações a terceiros (lato senso).

            - fiscal: permite que o Estado verifique o cumprimento das obrigações fiscais da empresa.

 

- Livros do empresário:

            - Empresariais: exigidos por leis comerciais.

            - Outros: - fiscais

                            - legislação trabalhista

 

1. Livros empresariais:

            a. Obrigatórios: sob sanção – não é sanção imediata, mas se precisar mostrar os livros e não tiver, há sanção, e pode ser considerado crime também. Não há fiscalização constante.

a1. Comum: diário – art. 1180, CC. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.

Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.

 

a2. Especiais:

            - Lei específica para determinadas atividades.

            - Registro de duplicatas, para quem emite estas.

            - Livros previstos na Lei de Sociedade Anônima.

                        - Registro de ações nominativas.

                        - Registro de atas.

                        - etc...

            - Livros das Ltda.s – Art. 1075, §1º, CC. Dos trabalhos e deliberações será lavrada, no livro de atas da assembléia, ata assinada pelos membros da mesa e por sócios participantes da reunião, quantos bastem à validade das deliberações, mas sem prejuízo dos que queiram assiná-la.

                        - Livro de atas de assembléias.

 

            b. Facultativos: Têm função gerencial. Se tiver, pode ser fiscalizado e serve como prova contra o empresário titular dos livros, o que escriturou.

                        - Caixa

                        - Conta corrente

                        - Razão

 

- Regularidade da escrituração:

            - Requisitos:

                  - intrínsecos: art. 1183, CC. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens.

Parágrafo único. É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado.

                  - Extrínsecos: art. 1181, CC. Autenticação dos livros - Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios.

            Só pode autenticar um livro por ano. Se não tiver autenticado, não servem como prova a favor, mas servem como prova contra, e não prova contra terceiros.

 

- Extravio da Escrituração: Conforme o art. 18 da instrução normativo nº 102 do DNRC[9], deve-se fazer:

            - Publicidade na imprensa

            - Comunicação à Junta

            - Recomposição da escrituração

 

- Exibição dos Livros:

            - Sigilo: art. 1190, CC. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

            Antigamente, no Código Comercial de 1850, o sigilo era quase absoluto. Em 65, libera-se para a fiscalização.

 

            A exibição pode ser administrativa ou judicial:

                        - Exibição administrativa: art. 1193, CC. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.

            Se o empresário se negar a mostrar, a fiscalização tem que pedir a exibição judicial.

                        - Exibição Judicial:

                                   - total/integral – todos os livros – só a requerimento – art. 1191, caput, CC. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

- Art. 381, CPC. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo:

        I - na liquidação de sociedade;

        II - na sucessão por morte de sócio;

        III - quando e como determinar a lei.

            Há retenção, em cartório, dos livros nos casos legalmente previsto no CC (sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão a conta de outrem, e falência). No caso da falência, há lei específica, podendo a exibição ser determinada de ofício, pode ser requerida por acionista com 5% do capital social (art. 105, Lei das S.A.[10]), ou por sócio de Ltda. (art. 1021, CC[11]).

                                   - parcial: só alguns livros, ou determinado livro – a requerimento ou de ofício – art. 1191, §1º, CC. O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão.

- Art. 382, CPC. O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas.

            Há extração de suma (resumo) e a devolução do livro ao empresário. Não há retenção do livro.

 

- Art. 1192, CC. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1o, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros.

Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário.         

            No caso de recusa de apresentação dos livros:

                        - na parcial: presumem-se como verdadeiras as alegações do requerente.

                        - na total: os livros serão apreendidos judicialmente.

            No CPC, ao há diferenciação entre a exibição total e parcial.

            Se não há livros a serem apreendidos, pode-se verificar por estatísticas, por perícia (em alguns casos).

            Alguns autores dizem que se não tiver livros, presumir-se-ão verdadeiras as alegações do requerente.

 

- Conseqüências da falta ou irregularidade (falta de algum requisito) da escrituração:

            - Civis:

                        - Ineficácia probatória a favor do empresário.

- Art. 379, CPC. Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes.

- Art. 226, CC. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.

Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos.

            Para provar contra, não precisa ter cumprido os requisitos.

                  - Presunção de verdade as alegações do requerente da exibição parcial (juris tatum – pode ser provado em contrário – é presunção relativa – Art. 1192, CC. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1o, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros. Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário). A não apresentação dos livros/documentos é considerada, por alguns, crime de desobediência a ordem judicial.

                        - Busca e Apreensão de livros e/ou documentos: no caso de exibição total. Se não tiver livros ou documentos, não se presumem verdadeiras as alegações do requerente.

                        - Não tem direito à recuperação judicial – Lei 11.101/05.

            - Penais: crime falimentar – art. 178, Lei 11.101/05 (lei de recuperação e falência). Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios:

        Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

 

            Nome Empresarial

 

       ? marca - identifica coisa/produto/serviço

 

- Conceito: Art. 1155, CC. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.

Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações.

            É aquele pelo qual o empresário (como sujeito de direito) assume direitos e deveres nas relações jurídicas.

 

- Função:

            1. Aspecto subjetivo: identificar o empresário (seu interesse e de terceiros) nas relações jurídicas.

            2. Aspecto objetivo: identificar a empresa. Integra o estabelecimento – conjunto de bens (materiais e imateriais) utilizados pelo empresário. Tem valor patrimonial pelo conhecimento dos fornecedores (crédito) e consumidores (identificação pela marca).

 

- Espécies:

            - Firma:

                        - Individual: tem que aparecer o nome do empresário.

                        - Social (ou razão social): é baseado o nome dos sócios.

            - Denominação: não é baseado no nome dos sócios. É o nome fantasia.

 

Distinção

Firma

Denominação

Estrutura

1. Individual: nome civil do empresário – Ex: J. Gonçalves; João Gonçalves; Gonçalves – Panificadora

    Não há pessoa jurídica. Por isso, no Judiciário, se o empresário for advogado, não precisa de procuração do empresário para o advogado, pois são a mesma pessoa.

2. Social: com base nos patromínicos (sobrenomes) dos sócios – Ex: Gonçalves, Ferreira Ltda.; Ferreira e Cia Ltda.

Com base em qualquer expressão (elemento de fantasia) – Ex: Fábrica de esquadrias Asteróides Ltda. – O nome deve constar o ramo de atividade (exigência do CC).

Função

- Identificação

- Assinatura

Apenas identificação – Quem assina é o administrador, em seu próprio nome.

 

 

- Princípios: Art. 34, Lei 8934/94. O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade.

            - Veracidade: o nome tem que representar todos os atuais sócios da empresa.

            - Novidade: Só pode ser registrado nome que não seja idêntico ou semelhante a um já registrado – para não gerar confusão aos fornecedores e consumidores. Inclui tanto a grafia quanto a fonética – não podem ser homófonos nem homógrafos.

                        Se houver confusão, fica com o nome aquele que registrou primeiro.

                       

- Proteção ao nome empresarial:

            É a tutela de dois interesses do empresário: preservação da clientela e do crédito.

            A proteção decorre do arquivamento – art. 54, Lei 8934/94. A prova da publicidade de atos societários, quando exigida em lei, será feita mediante anotação nos registros da junta comercial à vista da apresentação da folha do Diário Oficial, ou do jornal onde foi feita a publicação, dispensada a juntada da mencionada folha.

            A proteção só abrange o estado em que foi registrado. Para vale em outros estados, tem que pegar certidão de registro e pedir proteção. A proteção do nome empresarial é diferente da proteção da marca, pois aquela abrange todos os ramos.

 

- Direito de exclusividade de uso:

      - Art. 1163, CC. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro.

Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga.

      - Art. 1166, CC. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial.

 

- Abrangência Territorial: Estado (ou Distrito Federal) onde foi registrado.

            A proteção em outros estados deve ser pedida em cada Junta.

 

- Colisão entre nomes e marcas:

            - Anterioridade do nome: Se há confusão ou associação, prevalece o nome.

                        Deve-se analisar se é o mesmo ramo, abrangência territorial, se há prejuízo ou é possível a convivência.

            - Anterioridade da marca: se há confusão ou associação, no mesmo ramo (classe de produtos), prevalecerá a marca (especialidade).

                        Se forem ramos diferentes, admite-se a convivência.

 

- Crime de Concorrência Desleal: art. 195, V, Lei 9279/96. Comete crime de concorrência desleal quem: V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências – para o caso de nome empresarial ou insígnia.

 

Nome empresarial

Marca

- Estado

- Justiça Estadual (apenas Junta) – Ex: concorrência desleal – ou Justiça Federal (Junta sob orientação federal) – Ex: Anulação de registro.

 

- Nacional

- Justiça Federal

 

 

            O título de estabelecimento não é registrado, mas pode constar no registro para fins de prova. O correto, para ter proteção, é registrar como marca.

            A utilização de patronímico não garante exclusividade, ainda que no mesmo Estado, desde que não gere confusão.

 

1.3. Estabelecimento

            É a organização da atividade empresarial.

 

        ? empresa – que é a atividade (realização de contrato, por exemplo), produção de bens e serviços.

 

- Art. 1142, CC. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

 

- Perfil da empresa (conforme Alberto Asquini; Waldirio Bulgarelli):

            - Subjetivo: quem exerce a empresa – empresário (sujeito – pessoa física ou jurídica).

            - Funcional: a atividade desenvolvida – empresa (complexo de atos exercidos com vistas ao mercado).

            - Objetivo: o instrumento (meio) para o empresário alcançar o fim (lucro) – bens/patrimônio (complexo de bens – materiais e imateriais – como meio de exercer a atividade).

                        Ex de bem imaterial: capital.

                        Dívida não está incorporada, mas aquele que compra uma empresa assume também as dívidas, conforme o Código Civil. As dívidas são do patrimônio como um todo.

 

 


                               Pessoa                                                      Atividade

 

 


Bens

 

 

- Patrimônio do empresário: todos os direitos, bens e obrigações.

            Marca também faz parte do patrimônio.

            O estabelecimento integra o patrimônio.

           

            - Empresa individual: não há patrimônio separado.

            - Sociedade empresária: podem existir bens não utilizados como meio para exercer a atividade.

 

- Natureza Jurídica:

      - É universalidade de fato: conforme o art. 90, CC. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária – pluralidade de bens singulares.

Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias.

            - É unidade: por vontade do empresário, e não por determinação legal, como é o caso do espólio e da massa falida.

 

Assim:

            - Tanto o empresário quanto o estabelecimento não são sujeitos de direito.

            - É coisa – objeto de direito.

            - Integra o patrimônio do empresário ou sociedade empresária.

 

- Objeto unitário de negocio jurídico: art. 1143, CC. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

            - Art. 1144, CC. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

                        O contrato deve ser averbado na Junta para ter efeitos contra terceiros.

 

- Elementos do estabelecimento:

            - Bens Materiais: - móveis

                                        - imóveis: na venda, se submete à legislação relativa a imóveis.

            - Bens Imateriais: - Bens de propriedade intelectual (marca, patente, desenho industrial).

                                           - Ponto

                                           - Nome empresarial

                                           - Título do estabelecimento

 

- Aspectos do Estabelecimento (? elementos):

a. Aviamento: aptidão (atributo/qualidade) do estabelecimento para produzir lucro – resultante da organização dos bens feita pelo empresário.

            - Não é um bem.

            - Não é elemento.

            - Acrescenta valor – gera sobre-valor que se agrega ao estabelecimento.

           

- Ex: As máquinas têm o valor de 100 mil, o imóvel de 100 mil, totalizando o total de 200 mil do valor de bens singulares (elementos do estabelecimento). Mas o estabelecimento todo vale 400 mil, pois está incluído o valor do aviamento – 200 mil.

            Portanto, o valor do estabelecimento é maior do que os dos bens singulares, pois agrega o valor do aviamento.

 

b. Clientela.

 

- Trespasse: alienação do estabelecimento.

 

Cessão de Quotas

Trespasse

- Sócios da sociedade X vendem quotas para outras pessoas.

- Continua a mesma pessoa jurídica.

- Sociedade X vende o estabelecimento para a sociedade Y.

- Não há transferência de quotas – a sociedade X continua existindo.

- Cláusula de não restabelecimento – não abrir outro estabelecimento no mesmo ramo, abrindo concorrência.

 

* A venda de bens do estabelecimento sem descaracterizá-lo (sem ser a universalidade), não é trespasse.

 

- A questão da sucessão:

1. Quanto à dívida do alienante:

- Antes do CC/02: não havia previsão de sucessão do adquirente.

- No CC/02:

            a. Art. 1146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento – o adquirente é responsável pelas dívidas contabilizadas. Quanto a dívidas não contabilizadas, não é de responsabilidade do adquirente, com exceção das trabalhistas e tributárias. É de responsabilidade do alienantes as não contabilizadas.

                        Há risco de pedido de falência pelos credores dessas dívidas não contabilizadas.

            O alienante é devedor solidário até um ano após o trespasse das dívidas vencidas (não inclui dívidas trabalhistas e tributárias – têm tratamento especial), a partir da publicação (em jornal e na Junta) da venda do estabelecimento. E até um ano a partir do vencimento das que não venceram ainda a época do trespasse.

           

            b. Art. 1145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação – Ineficácia do trespasse (prevista também no art. 129, VI, Lei de Falências – Lei 11.101/05[12]).

                        Pode haver duas situações:

1ª. Venda do estabelecimento por alienante solvente:

            - Tem patrimônio para suportar as dívidas – pagamento de todos os credores.

            - Não há risco de ineficácia

2ª. Venda por insolvente: há risco de ineficácia se:

            - credores não forem notificados. Se forem notificados e houver consentimento para a venda, a dívida será paga pelo adquirente.

            - credores apresentam objeção nos 30 dias seguintes à notificação (art. 94, III, c, Lei 11.101/05[13])

            - credores podem pedir a falência do alienante e a decretação da ineficácia do trespasse (art. 129, VI, Lei). Assim, a venda não vale contra os credores.

 

Portanto, o risco maior é o adquirente, e por isso, deve exigir do alienante que providencie anuência dos credores.

 

- Dívidas:

            - Trabalhistas – art. 448, CLT. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

            - Tributárias – art. 133, CTN. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

        I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

        II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

       § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

        I – em processo de falência;

        II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

        § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:

        I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;

        II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou

        III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

        § 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.

                        Acordos privados não permanecem perante o fisco.

 

            O adquirente é responsável pelas dívidas trabalhistas e tributárias, ainda que não contabilizadas, independentemente de prazo.

            O adquirente não é responsável pelas dívidas não contabilizadas. No entanto, os credores podem pedir a falência do estabelecimento, caso não se saiba do paradeiro do devedor/alienante (responsável direto).

            Se o alienante iniciar outra empresa em 6 meses, a responsabilidade é subsidiária.

            Um eventual acordo entre as partes não prevalece entre os credores.

           

- No trespasse, quando já ocorreu a falência:

            - Não há sucessão do arrematante, em leilão judicial:

                        - na falência: arts. 141, II, Lei de Falência[14] e 133, CTN.

                        - na recuperação judicial: art. 60, parágrafo único, Lei de Falência[15].

                                     Não há sucessão nos casos do art. 141, §1º, Lei de Falência[16].

 

- Possibilidade de Restabelecimento: art. 1147, CC. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

      - cláusula de não restabelecimento: Quem vende o estabelecimento deve garantir o aviamento, ou seja, a aptidão para produzir lucro. Assim, não pode o alienante fazer concorrência imediata, retirando clientela. O alienante tem a obrigação de não fazer concorrência pelo prazo de 5 anos, no mesmo ramo, naquele espaço (relativizar).

 

- Sub-rogação de contrato relativos à exploração do estabelecimento: art. 1148, CC. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

            Os contratos continuam, exceto se forem de caráter pessoal.

 

- Cessão dos créditos referentes ao estabelecimento: art. 1149, CC. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

            Alguns autores entendem que essa cessão deverá estar prevista no contrato.

            Se ficou acordado que o adquirente ficaria com os créditos, o devedor que pagou para o alienante de boa-fé, não precisa pagar novamente.

 

            Ponto

- Faz parte do estabelecimento.

- Proteção Jurídica:

            - Proprietário

            - Locatário: direito de renovação através de ação renovatória

                        Tem que haver contrato escrito com prazo determinado de 5 anos , 3 anos no mesmo ramo, sociedade empresária ou sociedade simples.

                        A ação tem que ser promovida até 6 meses antes do término do contrato. E não pode ser promovida antes de 1 ano do término do contrato. E não pode ser promovida antes de 1 ano do término deste.

 

 

* Advogada



[1] São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos. §1o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. §2o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. §3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.

[2] A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:

I - o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;

II - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;

III - o capital;

IV - o objeto e a sede da empresa.

§ 1o Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos.

§ 2o À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes.

 

[3] A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

[4] Os Deputados e Senadores não poderão: II - desde a posse:

a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;

b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis "ad nutum", nas entidades referidas no inciso I, "a";

c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I, "a";

d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo.

[5] A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

§ 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.

§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

§ 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º.

§ 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional.

[6] É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

[7] A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.

[8] Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais).

[9] Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de qualquer dos instrumentos de escrituração, o empresário ou a sociedade empresária fará publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste fará minuciosa informação, dentro de quarenta e oito horas à Junta Comercial de sua jurisdição.

§ 1º Recomposta a escrituração, o novo instrumento receberá o mesmo número de ordem do

substituído, devendo o termo de autenticação ressalvar, expressamente, a ocorrência comunicada.

§ 2º A autenticação de novo instrumento de escrituração só será procedida após o cumprimento do

disposto no caput deste artigo.

[10] A exibição por inteiro dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente sempre que, a requerimento de acionistas que representem, pelo menos, 5% (cinco por cento) do capital social, sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia.

[11] Salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade.

[12] São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos.

[13] Será decretada a falência do devedor que: III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo.

[14] Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

[15] O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.

[16] O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:

        I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;

        II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou

        III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.


PDFImprimirE-mail Seção: Doutrina
Categoria: Empresarial

Como referenciar este conteúdo

RIGO, Gabriella. Direito Empresarial – Parte I. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 27 Jun. 2009. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/empresarial/3738. Acesso em: 31 Out. 2014

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