Teoria do Direito - Parte I | Portal Jurídico Investidura - Direito

Teoria do Direito - Parte I

 

1.      Thomas Hobbes

O Leviatã

 

O inglês Thomas Hobbes nasceu em 1588 e foi expoente do chamado Contratualismo moderno. O novo modo de produção capitalista, originário do fim da Idade Média e estabelecido principalmente na Idade Moderna no intercurso dos séculos XVI e XVIII, demandava um conjunto de normas impessoais e gerais que desse segurança aos súditos, aos quais simbolizavam a burguesia em ascensão. Assim, estes poderiam produzir riquezas, prosperar e delas usufruir, com a ajuda do soberano do Estado, regras comuns determinadas e toda a segurança necessária. Desta forma, nesta época de unificações e visível necessidade de um poder comum para regular as relações, o contratualismo nasceu da necessidade de estabelecer a origem deste Estado civil e o fundamento do poder político a partir de um acordo ou pacto de vontades que viesse a pôr fim ao Estado de Natureza, onde não se seguiria a lei alguma segundo Hobbes.

Direito fundamental a ser preservado, justificação do pacto para atingir a sociedade civil: VIDA, no estado de natureza esta é sempre ameaçada.

Homem: igual (igual nas faculdades de corpo e espírito e dotado de razão instrumental, não de moral, escolhe meios e fins), indeterminados (pode realizar tanto e bem como o mau), no estado de natureza é livre, indeterminado, não segue a lei alguma (estado de licenciosidade; exceto aqueles que têm consciência seguem a lei da natureza, ditame da razão), igual e racional, o fim dele é a busca por felicidade e poder (encontrar objetos satisfatórios ao seu desejo e mantê-los).

Estado de Natureza: De licenciosidade (para Locke), homem livre, igual, racional, não moral, indeterminado. Desconfiança mútua. Discórdia: desconfiança, competição e glória. Homens não são sociáveis naturalmente como os animais, não vivem em harmonia sem um poder comum e o pacto não e natural, tal convivência é pobre e levaria ao estado de guerra: a vida é pobre, embrutecida e insegura e curta, medo da morte violenta. Ocorre quando não há um poder comum, não é sinônimo do estado de natureza, caracterizada quando o objetivo de desejo de um homem é também o de outros e eles não podem usufruir satisfatoriamente deste, falta um poder comum para assegurar que os homens se respeitem. (Movimento do desejo: motor do ser humano, quem consegue no mundo objeto satisfatório ao seu poder é feliz, e quem consegue conservá-lo consigo tem poder.) Condição miserável, pode ser superada através das paixões e da razão, desejo de paz e de uma vida boa, segura. Os homens temem uma morte violenta e têm medo do sobrenatural. Há sempre o medo do estado de guerra, que pode ser de todos contra todos e inibe a criatividade e embrutece com o medo de vida curta. Nossas paixões nos levam a querer sair deste. Licenciosidade: não seguir a lei alguma; no estado de natureza de Locke observa-se a lei da razão e se é juiz desta em causa própria.

Entendendo:

·         O que nos difere dos animais: nós nos envolvemos em disputas por honra e gloria, bem individual não é sinônimo de bem comum, fazemos uso da razão e julgamos os outros, linguagem, não nos basta estar satisfeitos para não nos sentirmos ofendidos por outros, a convivência para nós não é natural (necessitamos de um pacto artificial).

·         Leis da natureza: Inferem que faça ao outro somente o que queres que façam a ti. Lei fundamental: procurar a paz e segui-la. São normas de paz sugeridas ao homem pela razão. Ditames da razão. Segunda lei: diz ao homem renunciar ao seu direito sobre todas as coisas, infere o Pacto. Terceira lei: respeitar o pacto, o que caracteriza o conceito de justiça, justiça comutativa e distributiva. Não vigoram no estado de natureza, quando muito nos indivíduos conscientes.

·         Direito natural: liberdade/faculdade de agir e omitir. Lei Natural: obrigação de agir e omitir. Como em Kant.

·         Liberdade: Ausência de determinações. Falta de empecilhos externos que nos impeçam de fazer tudo o que desejamos segundo nosso julgamento. Leis coíbem a liberdade. Obrigam a agir e omitir. Há sansões. No estado de natureza: ausência de limitações, miserável, falta de empecilhos. No estado civil: agir de acordo com aquilo que prescrevem as leis.

·         Lei: palavra daquele que tem por direito o poder de comando sobre os demais. Obedecemos por racionalidade e por medo da espada (sansão). Leis civis: leis da propriedade dos direitos, ‘o que é meu e o que é teu’.

·         Igualdade é natural.

·         Como adquirir o poder: força, hereditariamente ou artificialmente pelo pacto. Depor o soberano é depor a si mesmo, atentar contra a sua vida é proibido pela primeira lei da natureza. Melhor submeter-se ao Leviatã que viver em estado de natureza.

Pacto: Eu Renuncio sobre todas as coisas (justiça comutativa) para que possa manter o direito sobre as minhas (distributiva - eqüidade). Ao compactuarem, os homens se dizem: “Eu não irei seguir minha lei, tu não seguirás a tua e ambos seguiremos as leis civis”. Sem um poder que obrigue a agir e omitir, perdurando o direito de cada um sobre todas as coisas não pode haver segurança. No pacto há a renúncia ao direito natural de liberdade sobre todas as coisas em favor da lei civil, devido a uma necessidade de segurança e de uma vida boa. Para ter reconhecido o que é seu, para viver em paz o home deve renunciar ao seu direito sobre todas as coisas, mas não abre mão do direito à vida, liberdade, integridade. Não aceita ser escravizado. Contrato/pacto: transferência mútua de direitos, reciprocidade de direitos: leis. Pactuam entre si, não com o soberano. Súditos seguirão uma lei comum, leis civis.

·         Soberano: Representa os súditos. Ator, pessoa artificial. Ilimitado, porque seria irracional um homem ir contra si próprio (já que o soberano apenas segue a vontade e voz dos súditos).

·         Súditos: Fazem-se representar pelo soberano e renegam reciprocamente aos seus direitos. Autores, pessoais reais, naturais. Deixam-se representar. A revolta deles contra o soberano ou o Estado é ignorância.

Quando uma multidão se reúne e compactua entre si, instituem o poder do soberano e por ele são representadas, ESTADO CIVIL > multidão sob um poder e leis comuns, uma só vontade. O soberano é fictício e criado no momento do pacto, cria as leis, e está acima destas, não podendo são destituído, a não ser quando a segurança já não é mais fornecida, mas não é retirado pelos súditos nunca. Melhor algo injusto que nada. O Estado de Hobbes é uma monarquia absolutista.

Por que os homens instituem o pacto e o Estado? O estado civil possui lei civil igual para todos, contratada por todos, e é organizado em volta de um poder comum, soberano.

·         Preocupação com sua própria conservação e segurança, vida mais feliz garantida. A justificativa racional para a obediência seria a necessidade de ter sua vida preservada de uma morte violenta. Sociabilidade segura. Vida boa.

Soberano ilimitado e com monopólio da legislação, força, impostos, leis.

Sem força os pactos são palavras vazias: necessidade de sansões.

Direito na sociedade civil. Leis civis apenas, que emanam do soberano que representa os autores. Liberdade na sociedade civil é determinada pelas leis civis, por aquilo que elas obrigam a agir ou omitir.

 


2.      John Locke

Segundo tratado sobre o governo civil

 

Estado de Natureza para Locke: homem livre (pois não está subordinado a nenhum outro homem, tal liberdade faz com que sejam iguais), igual, racional. Estado de natureza de liberdade, não licenciosidade. A liberdade está submetida às leis da natureza e é sempre exercida de acordo com estas, assim o homem não pode atentar contra sua vida ou de outrem. Lei natural e direito natural são sinônimos para Locke. Direito natural vigora, mesmo sem poder coercitivo.

Direito natural , direito fundamental a ser preservado, é a propriedade. PROPRIEDADE: bens (aquilo que conquistei com o trabalho), vida, trabalho, liberdade.

No Estado de natureza há a ausência de um poder comum (magistrado comum) e cada homem é juiz da lei da natureza, juiz em causa própria. Pode punir aqueles que vão contra a lei, mas, por ser benevolente com aqueles que lhe causam simpatia e mau com os que lhe causam antipatia, o juízo em causa própria gera parcialidade e violência. E assim, ESTADO DE GUERRA, que é um estado de inimizade e destruição. O estado de guerra pode ocorrer quando os homens aplicam de forma imparcial o direito natural ou usam a força sem o direito. A saída deste é o contrato.

Contrato: Renúncia ao direito de ser executor das leis da natureza. Consentimento com a lei da razão. A fim de retirar os homens do estado de natureza e, no estado civil, garantir a propriedade, sem as inseguranças do estado anterior.

Estado ou sociedade civil: Estão em um estado aqueles que se unem em um corpo único e sob uma lei comum, exercida por um magistrado comum também submetido às leis.  Seria irracional perder o poder de ser executor das leis para viver em uma sociedade onde um único homem mantivesse este direito. Melhor seria voltar ao estado de natureza que vier sob um domínio assim. Locke expõe em sua obra Segundo tratado sobre as formas de governo sua opinião crítica ao absolutismo e sua concepção de que a sociedade deveria firmar-se em uma monarquia constitucional, onde haveria um rei e um parlamento que seria o representante do povo. As leis civis são a positivação das leis naturais, e quando os homens se submetem às leis civis gozam de plena liberdade, pois não estão submetidos às vontades de outro homem e sim à lei da razão.

Em Locke há o Gérmen do Estado de Direito: O estado no qual a lei abrange a todos, sem exceção para o soberano (limitado pelo direito), é o Estado de Direito. A lei é soberana, pois no estado de Hobbes, onde o soberano era superior, apenas um homem viveria no estado de natureza.

Resistência à opressão.  Ao contrário de Hobbes, para Locke a sociedade civil pode ser desfeita tanto por motivos internos como externos. Causas externas:  invasões por outros povos. Internas: legislativo é alterado, príncipe se coloca acima do legislativo, impede a expressão deste (golpe), poder arbitrário do príncipe restringe os direitos dos cidadãos, soberano abandona o poder. Os súditos têm obrigação de depor o soberano quando este for contra as leis da natureza ou a fundamental da propriedade, pois este não mais estaria cumprindo seu dever de assegurar a propriedade.  O soberano detém o poder político e o monopólio da força e da legislação, e seu dever é fazer com que a lei seja aplicada de forma imparcial a todos.

Enfim, relação entre lei e liberdade. É a lei que permite ao homem exercer sua liberdade e preservar suas propriedades. Liberdade de usufruir de sua propriedade. Um soberano absoluto privaria o súdito de tal liberdade.

 

 

3. Rousseau

O contrato Social

 

O suíço Jean- Jacques Rousseau foi expoente do Iluminismo e em sua obra O contrato Social, critica o contrato proposto por Thomas Hobbes, onde se estabelecia poder para um ou poucos e obediência para muitos. Para Rousseau, isto significaria os homens tornarem-se propriedade a fim de serem devorados e assim estabelece-se a necessidade de revisão do pacto de submissão absoluta ao soberano Leviatã.

Para Rousseau, a passagem do Estado de Natureza para o Estado Civil se dá em três etapas: estado de natureza, sociedade civil e República. O estado de natureza é pacífico e o homem é feliz – satisfaz suas vontades com aquilo que a natureza tem a oferecer - e isolado de outros homens, não sendo, contudo, possível considerá-lo livre, pois este é escravo de seus apetites, caprichos e paixões. Para o autor este homem escravo é “idiota”, pois não segue a lei da razão, faz apenas o que deseja e não tem reconhecimento pelos outros, pensando somente em si mesmo.

Por necessidade e dificuldades no estado de natureza, o homem procura outros homens e este contato é bom. Entretanto, do contato surgem desavenças e a desigualdade entre os homens. O trabalho torna-se obrigatório e nós, escravos do mais forte. Quando o primeiro homem demarcou sua propriedade, todos os outros o seguiram e assim a sociedade civil marca o início da desigualdade entre os homens e um momento negativo da existência humana que só pode ser superado através do contrato.

O contrato ou pacto é uma idéia reguladora da razão e expressa a Lei da Razão, conduzindo o homem à República. Infere a impossibilidade de o homem conviver em paz sendo exclusivamente idiota e apenas seguindo seus caprichos, paixões e apetites. No contrato, o homem torna-se cidadão e ruma à vida racional, deixando de ser idiota para viver em sociedade, em segurança e com seus direitos assegurados.

Já na República a soberana é a lei produzida pela vontade geral, que difere da vontade da maioria. A vontade geral é expressão e imperativo da lei da razão, tratando de interesses comuns, como liberdade e igualdade. Já a vontade da maioria, que encontramos em muitos dos atuais governos, é apenas a soma de interesses particulares. A vontade geral encaminha a Nação ao bem comum, pois seria irracional criarem-se leis injustas para si mesmo. Neste contexto instala-se o gérmen do Estado Democrático de Direito. A República estabelece a restituição da igualdade perdida na sociedade civil, sendo este o direito fundamental justificador do pacto em Rousseau. A igualdade será restituída e garantida pelas leis civis criadas pela vontade geral, que serão justas e proporcionarão liberdade aos homens e respeito às propriedades e à vida. A lei conduz o homem à liberdade e o força a ser livre, assim, respeitar as leis é ser livre e ter dimensão do que é comum.

 

 

4.      Immanuel Kant

Doutrina do Direito

 

            Immanuel Kant, Iluminista alemão, parte do princípio de que o homem está sempre buscando sua felicidade, a qual deve ser alcançada sem instrumentalizar os outros ou a si mesmo e de acordo com princípios éticos e morais, tornando-se digno. Para Kant moral é sinônimo de razão. Razão não é apenas instrumental como para Hobbes, sendo dividida em três aspectos: habilidade, sagacidade e prudência. A razão não é algo pronto e deve ser sempre estimulada, a fim de esclarecer-se ou iluminar-se. Ainda, a moralidade é o reino dos fins, pois o homem é um fim em si mesmo e não pode usar de outros para alcançar sua felicidade.

            Bem como Hobbes, Kant diferencia lei natural de direito natural. Direito natural é a faculdade de agir e omitir, enquanto que a lei é a obrigação de agir e omitir.

            Possuímos a Vontade querer, ou Lei da razão, que nos possibilita mudar nossas ações e exercer nossa racionalidade sem depender de determinações externas. Aquele que segue sua vontade, sua própria lei e não decisões arbitrárias de outro é autônomo. Autonomia é o dever de reconhecer como sua a lei da razão, reconhecer-se autor da lei da razão.

            No estado de natureza kantiano, o homem é feliz, livre – liberdade selvagem - e igual. Para sair deste estado e assegurar para si sua propriedade, segurança e o direito natural fundamental expresso por Kant, a liberdade, o homem deve se unir no pacto. Liberdade é o fundamento para a dignidade. O pacto consiste em um dever moral e não em uma necessidade. Através do pacto, saímos do estado de natureza e alcançamos o Estado, que exprime a necessidade do dever ser além do ser.

            No Estado, a ordenação normativa pode ser dividida em interna e externa. A interna obriga em consciência e é a Lei da Razão, nossa vontade, mas que necessita de uma força externa – direito – para assegurar seu cumprimento. A Legislação Jurídica obriga por coerção o homem a seguir as normas de convívio e a ser livre. Assim, mesmo o pior dos demônios poderia viver em sociedade, pois estaria sujeito à força externa e às sansões que são próprias do Direito. Assim, a legislação externa deve existir para conter nossa liberdade selvagem e inclinações - apetites, caprichos e paixões.

            O bem fundamental a ser conservado no Estado é a Constituição, pois nessa firmam-se os direitos de igualdade e liberdade. Kant estabelece os preceitos do direito moderno e da igualdade formal, definindo igualdade como não ser constrangido além daquilo que constrange a todos, sendo que aquilo que constrange a todos é a lei. Liberdade é seguir tal lei, que não pode cercear a liberdade dos indivíduos. O fim do Estado é assegurar a liberdade, único direito natural do homem. Percebe-se claramente em Kant a relação entre igualdade, lei e liberdade.

            As Leis devem ser promulgadas com base na vontade de todos os cidadãos ativos. No Estado kantiano estas são elaboradas pelos cidadãos ativos – proprietários e funcionários do Estado - e efetivas tanto para eles como para os demais, denominados cidadãos passivos, onde estão as mulheres, crianças e funcionários. O sistema não é pervertido, pois os cidadãos ativos não elaborariam leis injustas para si.

            Kant ainda divide os poderes em três: soberano (exercido por um legislador), executivo (por um governador) e judiciário (por magistrados). Todos, sem exceção, também estariam submetidos às leis.

            Diferenciando Direito natural de Direito Positivo, Kant define o primeiro como aquele fundado nos princípios da razão e que pertencem naturalmente a todos – dignidade, liberdade. Enquanto isso, o Positivo necessita da promulgação por todos, a fim de produzir um Estado organizado, que ao mesmo tempo produz e executa as leis.

O autor instituiu o Princípio fundamental do direito, que diz: “É justa toda ação que, por si só ou sua máxima, não constitui obstáculo ao livre arbítrio de todos com a liberdade de cada um, segundo princípio universal”. Neste entende-se que a liberdade de um não pode obstruir a do outro e que meu direito termina onde começa o do outro.

Kant é considerado reformista, pois prevê reformas progressivas e constantes, que podem ser alcançadas através da liberdade de pensamento e expressão presente em seus dizeres. Para ele, a crítica ao Estado é benéfica e permitida. O filósofo criou ainda as bases para o Direito Internacional, denominando o direito que regularia as relações entre as Nações por Direito das Gentes.

 

 

 


 

Como referenciar este conteúdo

ANôNIMO,. Teoria do Direito - Parte I. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 17 Nov. 2009. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/direitocivil-geral/13014-teoria-do-direito-parte-i. Acesso em: 17 Jul. 2019

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