Mandado de segurança individual e coletivo no ordenamento jurídico brasileiro | Portal Jurídico Investidura - Direito

Mandado de segurança individual e coletivo no ordenamento jurídico brasileiro

Deve-se muito do atual status atribuído ao mandado de segurança deve ser tributado ao papel desempenhado por ele ao longo da história. Atualmente, diante de tantos remédios processuais disponíveis, parece não haver tanto importância a este instituto, sobretudo em razão da proteção constitucional de todo direito de ação, ex vi o art. 5º, XXXV da CF/1988. Nota-se a marcante função desempenhado pelo writ e o reflexo de seu emprego para busca contemporânea pela efetividade de toda prestação jurisdicional.

A doutrina nacional concebe o mandado de segurança como tipicamente nacional, ainda que reconheça figuras similares no velho direito lusitano e na inspiração de outros sistemas processuais americana.

Alfredo Buzaid localizou antecedentes do mandado de segurança nas seguranças reais presentes nas Ordenações do Reino (mais precisamente nas Ordenações Afonsinas, liv. III, tít. 123; Ordenações Manuelinas, liv. V, título 50 e nas Ordenações Filipinas, livro V, título 128) e na tutela possessória de direitos pessoais.

É comum, na doutrina, ligar-se as origens do mandado de segurança ao juicio de amparo mexicano ou ainda aos writs anglo-americanos, especialmente, ao writ of mandamus.

É sabido que na base de todas essas figuras residem processos interditais, que eram familiares ao ordenamento nacional desde suas origens romanas.

Porém, o processo comum nacional sempre foi carente de tutela processual capaz de dar resposta, de forma pronta e impositiva, contra as agressões do próprio Estado proferidas aos direitos individuais.

Tentou se utilizar do habeas corpus e de interditos possessórios para suprir essa lacuna, mas esse emprego extensivo foi rechaçado pela jurisprudência.

Por outro lado, a Lei 221/1894 já previa medida para anular atos do Poder Público que fossem lesivos a direitos individuais, todavia, seu rito não possuía a rapidez necessária para conhecer os excessos da Administração Pública, nem havia o caráter mandamental que se esperava desta medida. Para atender essa ausência regulamentar é que foi concebido o mandado de segurança nacional.

O instrumento fora cogitado pela primeira vez no Congresso Jurídico de 1922 em tese relatada pelo Ministro Muniz Barreto e sua inspiração declarada era o amparo mexicano, não amparados pelos habeas corpus.

Há registro de que o instituto fora proposta anteriormente sob o nome de mandado de garantia, no projeto de revisão constitucional elaborado por Alberto Torres, mas com perfil mais amplo.

Porém, somente em 1926 a proposta fora formalmente apresentada como projeto de lei correspondente a PL 148, absorvido, ulteriormente pela Constituição Federal Brasileira de 1934.

No texto constitucional brasileiro de 1934 fora prevista a figura em seu artigo113, §33, sob a rubrica “dos direitos e das garantias individuais”. Possuía o rito habeas corpus e seria cabível sempre que a proteção de direito “certo e incontestável” fosse lesado ou ameaçado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de autoridade.


A Constituição brasileira de 1937, no entanto, silenciou a respeito do mandado de segurança. Mas, não foi abolido, já que previsto pelo Decreto-Lei 6, de 16.11.1937. O writ só retornou ao status constitucional com a Carta Política de 1946 (art. 141.n.24). O instrumento igualmente fora previsto também na Constituição de 1967 (art. 150§21) e na EC 1/1969 (art. 153§21).

Percebe-se que em todas as previsões legais, a figura vem esboçada como instrumento de proteção de direitos individuais evidentes e não amparados pelo habeas corpus, que estejam sendo violados ou ameaçados por ato ilegal de autoridade.

Somente com o texto constitucional atual é que a medida foi ampliada para prever também a proteção de direitos coletivos (art. 5ª, LXX) e para autorizar seu cabimento contra ato de particulares que desempenhem atividade pública, algo que a jurisprudência anterior já consagrara.

É óbvio ser relevante que seja o mandado de segurança uma garantia fundamental, a par de sua dimensão negativa (tal como direito de defesa) dota-se o instrumento de toda carga hermenêutica positiva, de direito a proteção jurídica, a exigir que o intérprete sempre lhe confira o mais amplo e eficaz alcance.

Assim, vinculado como direito fundamental, vinculado Estado e não apenas o Poder Executivo, mas também, especial, o Judiciário e o Legislativo, conferindo a essa figura maior eficácia.

Torna-se inconstitucional qualquer negligência do Estado no sentido de não conferir ao instrumento a mais ampla, irrestrita, eficaz e adequada aplicação. Desta forma, a garantia constitucional do mandado de segurança, então, exige do Estado proteção maximizada, impondo-lhe o dever de:

a) Criar leis que disciplinem seu procedimento, de forma a ser célere e fartamente acessível (subjetiva e objetivamente), eficaz;

b) Conferir, especialmente pelo poder Judiciário, interpretação aos dispositivos que tratam do mandado de segurança, que seja sempre a mais favorável ao cabimento, à tramitação e à efetivação desse instrumento.

O acesso subjetivo aponta para a necessidade de conceber instrumentos que habilitem todas as pessoas a valerem-se do mandado de segurança. Obstáculos como custos do processo, as despesas advocatícias, bem como os gatos com a instrução ou com os recursos processuais não podem tolher todas as pessoas o acesso ao mandado de segurança.

Já, o acesso objetiva exige que qualquer situação que se amolde à hipótese descrita no texto constitucional (afirmação de lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparada por habeas corpus ou habeas data, por ato de autoridade) deve autorizar a impetração do mandado de segurança.

Em razão disso, por exemplo, regras como o ônus da prova ou a suficiência do convencimento podem exigir interpretação distinta frente ao mandado de segurança, sob pena de se negar o acesso ao mandado de segurança para certos tipos de pretensões.

São incontestáveis todas às interpretações ainda comuns no Judiciário tendentes a amesquinhar o instituto ora em análise. Não se legitimam, assim, por exemplo, decisões que extinguem o mandado de segurança impetrado perante juízo incompetente (sem a remessa do feito ao órgão competente) que entendem inaplicável ao mandado de segurança a permissão de o magistrado invocar em sua decisão, para o acolher o pedido, fundamento de direito distinto daquele apontado pelo autor da ação; ou que concluem pela impossibilidade da correção do polo passivo do mandado de segurança, impondo a sua extinção. As razões que se sustentam essas conclusões são completamente inconciliáveis com a fundamentalidade do direito ao mandado de segurança.

Por outro lado, é necessário que o Legislativo ou em sua omissão, o próprio Judiciário outorgue instrumentos para efetivação da ordem de mandado de segurança que sejam realmente capazes de conferir imperatividade a este comando.

A tutela criminal da ordem de mandado de segurança tem-se mostrado flagrantemente inadequada para dar guarida a esta importante medida. Isso porque a caracterização da conduta do agente (omisso em cumprir a determinação do mandado de segurança) como crime exige que este tenha agido com dolo, o quem sempre é de fácil comprovação.

Ademais, a pena prevista para o crime de desobediência de até seis meses, segundo o art. 330 do CP sujeita o infrator a vários benefícios que tornam praticamente inócuo o comando expedido por meio do mandado de segurança.

Diante disso, impõe-se a admissão de mecanismos coercitivos amplos, semelhantes aos existentes para a tutela de qualquer prestação de fazer, não fazer e entregue coisa (arts. 536, 537 e 538 do CPC), de modo a imprimir força à decisão oriunda do mandado de segurança.

Segundo a previsão constitucional vigente, a concessão do mandado de segurança está condicionada à existência de, basicamente, dois elementos. Primeiramente, exige-se a existência de direito líquido e certo, não protegido por habeas corpus ou habeas data.

Em segundo lugar, é necessário que aquele direito seja objeto de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou pessoa investida em atribuições do Poder Público.

A noção de direito líquido e certo não tem, ao contrário do que a expressão possa sugerir, qualquer relação com espécie particular de direito. A rigor, todo direito que exista é líquido e certo, sendo evidente que a complexidade do raciocínio jurídico que pode ser mais acessível para alguém e menos para outrem, não tem nenhuma relação com mencionada categoria.

A liquidez e certeza do direito têm positiva vinculação com a maior ou menor facilidade na demonstração dos fatos sobre os quais incide o direito. Desse modo, a questão do direito líquido e certo se põe no campo da prova das afirmações de fato feitas pelo impetrante.

Vale dizer que o mandado de segurança exige que o impetrante possa demonstrar sua alegação por prova indiscutível em seu conteúdo, ou seja, valendo-se de prova direta, em específico, da prova documental.

Por tanto a inteligência da expressão “direito líquido e certo” liga-se à forma de cognição desenvolvida no mandado de segurança, que exige prova pré-constituída das alegações postas pela parte impetrante.

Não há, então, qualquer relação com espécie de particular de direito subjetivo. Em conta disso, vem se exigindo que as afirmações de fato trazidas pelo autor na petição inicial sejam demonstradas de pronto, por meio de prova documental.

Quanto ao segundo requisito, este abrange qualquer ato, omissão ou ameaça de violação praticado por pessoa investida de poderes estatais.

Embora o texto constitucional vigente não seja suficientemente claro a este respeito, é evidente que a proteção do writ não é outorgada apenas para violações já ocorridas. E, também em face de ameaça de lesão que está abrangida pelo espectro de proteção do mandado de segurança, até em razão do que dispõe o art. 5º, XXXV da Lei Maior.

Aliás, pouco importa se o agente infrator seja ou não investido de cargo público, como deixa claro a redação dada pela Constituição de 1988 ao instrumento em estudo. Bastará que esteja exercendo poderes e atribuições públicos, para que possa estar sujeito ao mandado de segurança.

Assim, admite-se a impetração de mandado de segurança contra ato de particular, desde que esteja no exercício de alguma atividade pública, como é o caso de empresas públicas que, no que respeita às suas atividades negociais, não estão sujeitas a essa medida, podendo, porém, ser demandadas em mandado de segurança quando agirem como autoridades (em razão de licitação que pratiquem, de concursos para preenchimento de seus quadros etc).

A disciplina atual do mandado de segurança no âmbito infraconstitucional é dada pela Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009. Antes, o tema era regido pela vetusta Lei 1.533/1951 que vigeu por mais de meio século e já merecia efetiva reforma.

Porém, as alterações verificadas pela nova lei são, no geral, insignificantes, tendo perdido o legislador importante momento para realizar profunda alteração e modernização no sistema do mandado de segurança.

Substancialmente a nova lei se limitou a consolidar como direito positivo, entendimentos já cristalizados na jurisprudência, que, a turno, refletem discussões antigas, que hoje são consideradas irrelevantes.

Apesar disso, muitas das características impressas ao mandado de segurança por sua lei disciplinadora são ainda elogiáveis, sobretudo a simplificação do rito.

Segundo a indicada lei, o mandado de segurança constitui causa prioritária, que tem tramitação preferencial sobre qualquer outra espécie de demanda, salvo habeas corpus (art. 20, da Lei 12.016/2009).

Nesta nova lei, há certa inconsistência, já que o preceito indicado conflita com o contido no art. 7º, § 4º, da mesma Lei, que afirma que a prioridade existirá apenas quando for deferida liminar no mandado de segurança.

Obviamente, porém, embora a contradição entre os preceitos, é o art. 20 que deve prevalecer, na medida em que o mandado de segurança é garantia fundamental constitucional, que não pode estar sujeito ao regime geral dos procedimentos judiciais. Desta forma, apesar da contradição, não pode haver dúvida sobre a prioridade de tramitação do mandado de segurança em qualquer dos seus casos.

 

Mandado de segurança preventivo e repressivo

É sabido que a medida pode ter por objeto o ato já praticado (repressivo) ou ainda a ameaça de ato (preventivo). E, neste último caso, em face do ato coator ainda não ter se concretizado, bastará ao requerente demonstrar objetivamente que há efetivo risco de que o ato venha ocorrer.

Assim, o simples temor subjetivo da parte, de que possa ocorrer algum ato de autoridade lesivo ao seu interesse, é insuficiente para a concessão, do mandado de segurança. É necessário que a ameaça que legitima o recurso a esta ação, externe-se por elementos objetivos e concretos, que apontem para efetiva lesão futura ao direito afirmado.

Não basta, neste diapasão, a existência de mero temor subjetivo do impetrante, em relação à violação ulterior de seu direito, é necessário que o receito seja justificável de forma objetiva e concreta.

Conforme leciona Caio Tácito, o mandado preventivo deve revestir-se de um pressuposto indispensável que é a ameaça ao direito líquido e certo. Sendo caracterizada pela ideia do justo receio, ou seja, do temor qualificado por demonstrações inequívocas e objetivas, da autoridade, tendente à violação do direito a ser protegido. O que se pode obter pela apresentação de atos preparatórios ou de indícios razoáveis, dirigidos no sentido de apontar para a futura violação ao direito.

É a mesma orientação prevalente na jurisprudência brasileira. Sendo pacífico o entendimento no STJ no sentido de que, no mandado de segurança preventivo, não basta o mero julgamento subjetivo feito pelo impetrante, exige-se que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos e preparatórios da parte da autoridade impetrada, ou pelo menos, indícios de que a ação ou omissão virá atingir o patrimônio jurídico da parte.

Também era este o entendimento do TFR extinto. Conclui-se, portanto, que para a concessão da proteção, via mandado de segurança preventivo, é necessário que o impetrante demonstre, ao menos indícios, a existência de algum dado concreto e objetivo capaz de justificar o receio manifesto no pedido. Portanto, torna-se inviável, sua concessão com base somente em simples afirmações do impetrante ou no mero temor psicológico demonstrado por ele inicialmente.

Segundo dispõe o art. 23 da Lei de Mandado de Segurança, identicamente ao que previa o art. 18 da Lei 1.533/51, esta medida poderá ser ajuizada no prazo [1] até cento e vinte anos da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Discutiu-se muito especialmente na vigência da lei anterior regulamentadora do MS a respeito da constitucionalidade desse prazo, já que o texto constitucional em nenhum momento alude ao prazo ou a essa espécie de condicionante para a impetração desse remédio. Pois, como remédio constitucional, mais particularmente, como garantia constitucional, não se pode admitir que o direito infraconstitucional limite aquilo que não fora expressamente desejado pelo texto constitucional.

É evidente que a imposição temporal de prazo para impetração constitui um severo obstáculo ao acesso a esta via, especialmente quando o prazo é relativamente exíguo se comparado aos prazos de prescrição tradicionais. Daí a conclusão de que a imposição desse prazo para a impetração da segurança seria inconstitucional.

A jurisprudência do STF, porém, jamais assentiu a tal tese. Na compreensão da Suprema Corte brasileira, a limitação temporal do mandado de segurança constitui elemento inerente à peculiaridade da medida.

Não haveria, portanto, limitação à garantia constitucional, mas simples conformação da medida, por ato infraconstitucional pormenorizado ao mandado de segurança, já que isso não pode ser feito pelo texto constitucional exclusivamente.

Esse desenho infraconstitucional da medida constitui sua conformação, que não limita o instituto, mas antes lhe confere a definição.

Na ótica do STF, a imposição do prazo para a impetração constitui exatamente apresentação desse perfil do instituto, de modo que não haveria aí restrição à garantia constitucional. E, por conta disso, segundo esse tribunal, é constitucional o prazo para a impetração do mandado de segurança.

Nesse sentido, há a súmula 632 do STF [2] in litteris : “É constitucional que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”. [3]

Ainda que seja altamente questionável a solução dada pela Suprema Corte, porque dificilmente se pode enxergar aí mera conformação do direito constitucional por normas infraconstitucionais, o fato é que a questão é pacífica, de modo que são irrelevantes as objeções levantadas contra tal opinião.

A jurisprudência ainda entende, majoritariamente, que o prazo em questão é decadencial. No fundo, é equivocada esta conclusão, já que não se trata de perda de um direito subjetivo, senão do impedimento de recorrer-se de uma determinada via processual. Melhor seria, com Pontes Miranda [4] , qualificar esse prazo de preclusivo, haja vista que trata ele apenas de questão processual, sem adentrar mérito da impetração.

Tal prazo em questão não se suspende e nem se interrompe, fluindo continuamente até seu esgotamento. Todavia, a própria jurisprudência se encarrega a amainar esse entendimento, concluindo que, se o termo final para a impetração for dia em que não há expediente forense, ele pode ser prorrogado até o primeiro dia útil seguinte.

O prazo tem início a partir da efetiva ciência da prática do ato coator. Vai daí que a sua eficácia concreta contra os sujeitos, a sua publicação ou a cientificação pessoal são suficientes para ensejar o início da fluência do prazo de centro e vinte dias.

Evidentemente, em se tratando de mandado de segurança preventivo, porque o ato coator ainda não se concretizou, logo não se inicia o cômputo do prazo para impetração. De forma que se o mandado de segurança ataca relação continuativa em que o ator coator se renova periodicamente, porque há sempre um novo ato sendo, não será problema.

Ainda, se o ato coator era sujeito a recurso administrativo com sujeito suspensivo, o prazo para o emprego do mandamus não se inicia senão depois de esgotado o prazo para interposição daquele.

Por outro lado, pedido de reconsideração administrativa do ato coator não enseja a interrupção do prazo para a impetração do mandado de segurança, nem gera novo ato que permita nova contagem do prazo, salvo quando esse pedido seja expressamente previsto em lei e possua efeito suspensivo.

Legitimação

Pode impetrar o mandado de segurança, qualquer pessoa, natural ou jurídica ou formal que tenha sido atingida pelo ato coator. Para estas, valem, em regra, as mesmas determinações que regem o tema da capacidade processual para as ações comuns.

Porém, em adição a essas pessoas, em razão da hierarquia constitucional dessa garantia, e da função protetiva por ela desempenhada, até mesmo entes despersonalizados têm sido admitidos como impetrantes de mandado de segurança, sempre que tenha sofrido os efeitos daquele ato.

Têm-se admitido a impetração por Câmaras, Assembleias, Tribunais de Contas e até Setores de Universidades.

A própria lei regulamentadora contém preceito estranho ao regime geral de legitimação, autorizando que alguém que possua direito decorrente da situação jurídica de outrem possa impetrar o mandado de segurança em favor deste, a fim de indiretamente, beneficiar-se a si própria.

É o que se lê do disposto no art. 3º da referida lei que estatui que o titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o titular não o fizer, no prazo de trinta dias, quando notificado judicialmente.

Tem-se nesse caso um particular caso de substituição processual. A ideia é que mesmo o direito decorrente de direitos de outrem seja amparado, ainda que de forma condicional.

De todo modo, segundo prevê o parágrafo único desse dispositivo, essa permissão está condicionada ao prazo geral de impetração do mandado de segurança, que é de cento e vinte dias, contado da notificação.

Questão interessante sobre esse comando é saber se, feita a notificação nos últimos dias para a impetração do mandado de segurança pelo titular do direito originário (suponha-se no centésimo décimo dia), abre-se para o impetrante outro prazo de trinta dias para a impetração de segurança.

Não há dúvida de que, nesse momento é que passou a correr o prazo para o titular do direito decorrente deduzir o writ, já que isso é o que decorre da literalidade da regra. Porém, o que se questiona é se, em razão do prazo, de trinta dias, se o titular do direito teria nova oportunidade para impetrar o mandado de segurança.

Ao que parece, não há essa oportunidade. Pois o prazo do titular do direito está submetido aos termos do art. 23, desse modo não lhe acrescenta novo prazo.

Nesse caso simplesmente, o titular do direito decorrente não precisará aguardar o escoamento do prazo de trinta dias, já que, ultrapassado o centésimo vigésimo dia, o titular do direito originário não mais terá direito à segurança, o que franqueará ao titular do direito decorrente o uso do mandado de segurança, desde que também o faça dentro do prazo de cento e vinte dias, a contar da notificação feita por ele.

A lei veda a formação de litisconsórcio ulterior depois do despacho da petição inicial. Na jurisprudência, normalmente, se proibia esse litisconsórcio ulterior depois de deferida eventual liminar, o que tinha o evidente propósito de que terceiros não se beneficiassem de processo já em curso, o que, virtualmente, permitiria que a parte escolhesse o juiz do seu mandado de segurança.

Todavia, a lei foi além, proibindo o litisconsórcio ulterior a partir do despacho inicial do juiz, ainda que, nele, não tenha havido a concessão da medida liminar ou esta não tenha ainda sido examinada.

Com relação ao polo passivo da demanda, está será representada em primeiro grau pela autoridade coatora. Concluído o julgamento de primeiro grau, prossegue, em princípio, na causa a pessoa jurídica e não mais a autoridade coatora, ainda que se permita à autoridade que possa recorrer em nome próprio, vide o art. 14, §2º, o que evidentemente só será cabível se ela demonstrar prejuízo para si, com a decisão do mandado de segurança.

A apuração de quem deva assumir a condição de autoridade coatora é questão controvertida em doutrina e em jurisprudência. Em geral, utiliza-se dois critérios para apontar essa pessoa: a) aquele que efetivamente produz o ato coator; b) aquele que tem atribuição de rever ou desfazer o ato coator.

Segundo prescreve o art. 6º, §3º da LMS, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Todavia, é evidente que, se esta pessoa não tenha mais atribuição para revisão do ato, não pode mais ser considerada coo coatora.

Por isso, via de regra, empregando esses dois critérios é possível determinar com segurança a autoridade que deve figurar no polo passivo desta ação.

Pouco importa aquele que expede regras gerais das quais emana, posteriormente, o ato concreto coator ou aquele que instrui para a prática do ato. Assim, a ordem a que alude a lei não pode ser vista como uma ordem geral ou determinação genérica, visa a expressão indicar apenas que não se deve tomar por autoridade coatora o mero executor do ato, e sim, aquele que tem efetivo poder de decisão sobre a conduta.

Em síntese, coatora será a autoridade que efetivamente pratica o ato inquinado ou que tem competência para rever o ato. Também por isso, se a autoridade que praticou o ato não tem atribuição para revisá-lo, não se admite que contra ela seja impetrado o mandado de segurança.

No ato jurídico complexo, será considerada autoridade coatora aquela que finalmente aprova o ato; no ato jurídico composto, deve haver a formação de litisconsórcio entre todas as autoridades envolvidas que o praticaram.

Vale recordar ainda que o conceito de autoridade não necessariamente implica na ideia de servidor público, é possível, como já se viu, mesmo que particulares atuem em atividades públicas, tornando-se então, para fins de mandado de segurança, autoridades coatoras. O mesmo vale para entidades públicas de direito privado, tais como empresas públicas ou as sociedades de economia mista.

Sempre que estas entidades atuarem com imperium. Agindo com poderes públicos, estarão sujeitas ao mandado de segurança. Durante longo tempo vigou o errôneo entendimento que a errônea indicação da autoridade coatora deveria implicar na extinção do feito sem resolução do mérito, não se dando oportunidade ao impetrante para corrigir tal defeito.

Com isso, muitas vezes, perdia-se o prazo para impetração, dado o insucesso da primeira ação movida, contra a autoridade incompetente. Por conta disso, havia o inconveniente evidente de obrigar o impetrante que tinha contra si o ato coator que violava francamente direito seu a promover nova medida, postergando ainda mais a tutela jurisdicional de seus interesses.

Atualmente é pacífico o entendimento de que a indicação errônea da autoridade impetrada deve ser passível de correção. Assim, deve o juiz intimar o impetrante para que corrija o defeito, apontando a pessoa correta que deva figurar no polo passivo da demanda. E, se necessário, remetendo os autos ao juízo que será competente em razão da nova autoridade.

Também se entende, hoje, que a impetração dirigida contra a autoridade superior, ainda que não seja aquela que praticou o ato, é válida, desde que a requerida assuma a titularidade passiva da demanda, defendendo o ato praticado.

Há até mesmo julgados que admitem que, ainda que indicada erroneamente a autoridade coatora, se esta pertence à mesma pessoa jurídica a que é ligada a autoridade correta, não há ilegitimidade, já que a ré é pessoa jurídica e, não propriamente o servidor que a representa em primeiro grau.

Quanto ao litisconsórcio passivo, este é admitido conforme o art. 24 da LMS. Caso particular em que se tem exigido a formação litisconsorcial é aquele em que o ato praticado por autoridade gera reflexos para outros particulares, beneficiados por ele.

Assim, por exemplo, buscando o mandado de segurança anular licitação em que haja vencedor já anunciado, entende-se que, ao lado da autoridade impetrada, deve figurar no polo passivo da demanda esse particular vitorioso.

No entanto, como demonstra parte da doutrina brasileiro, essa hipótese não configura exatamente, caso de litisconsórcio necessário, na medida em que o particular (atingido pelos eventuais efeitos da decisão do mandado de segurança) é terceiro prejudicado.

Com efeito, ele não é parte na relação jurídica material, atacada, de modo que não se pode cogitar nesse caso de litisconsórcio passivo necessário. Quando muito, esses particulares podem ser vistos como assistentes no processo.

Todavia, é certo que o ato atacado não provém deles, nem eles podem ser vistos como partes na prática do ato coator. Por isso, é manifestamente inadequada a posição pacífica assumida pela jurisprudência, em impor a formação de litisconsórcio passivo necessário nesse caso.

De outro lado, também é vivaz o debate sobre a possibilidade de formação de litisconsórcio entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica a que pertence (ou ao menos sobre a aceitação desta na condição de assistente litisconsorcial daquela).

A corrente doutrinária majoritária, porém, descarta essa possibilidade, na medida em que não se pode admitir litisconsórcio ou assistência entre quem é parte no processo e quem a representa. Porque a autoridade e a pessoa jurídica, nesse caso, constituem, ultima ratio, a mesma pessoa, é evidente que não há propósito em se aceitar a convivência de ambas (como se fossem sujeitos processuais distintos) no processo.

Vale sublinhar que a lei atual do mandado de segurança traz novo ingrediente a discussão. É que, conforme preceitua o art. 7º, II da Lei 12.016/2009, deve o juiz, ao despachar a petição inicial, dar ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito.

Desse modo, em outro caminho. Seguindo a regra indicada, é possível conviver na mesma demanda a autoridade coatora e a pessoa jurídica interessada. O problema será, evidentemente, determinar em que a condição se dá essa intervenção.

De fato, se é correto concluir que a autoridade presenta a pessoa jurídica no mandado de segurança em primeiro grau, haveria nessa permissão uma superposição de pessoa. A presentada pela autoridade coatora e outra, pelo seu órgão de representação judicial. A medida é totalmente ilógica e incoerente com o sistema processual brasileiro, de modo que a excrescência não deveria existir.

A competência para impetração do mandado de segurança é apurada segundo a sede e a origem da autoridade coatora. Assim, em termos de competência material, sempre que a autoridade que figure no polo passivo for autoridade federal, a competência para processar a demanda, será da Justiça Federal.

Ao revés, sendo estadual ou municipal a autoridade, a competência para a causa será a Justiça Estadual. A fim de se apurar se a autoridade deve ser considerada federal ou não, esclarece a lei em seu art. 2º, que federal será autoridade se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.

A definição obviamente é insuficiente para atender o que se verifica na prática. Pois não há consequência de ordem patrimonial suportada pela União (ou por ente por ela contratada) em mandados de segurança ajuizados contra universidades particulares ou contra conselhos de fiscalização profissional (a exemplo da OAB ou do CREA).

Todavia, é remansosa a opinião jurisprudencial no sentido de que esses mandados de segurança devem ser impetrados perante a Justiça federal.

Vale sublinhar que, em mandado de segurança, há situações que imporão competência originária de tribunais, em razão do status da autoridade coatora. Assim, compete originariamente ao STF processar mandado de segurança impetrado contra ato de Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio STF.

Do mesmo modo que compete ao STJ julgar os mandados de segurança impetrados contra o ato de Ministro de Estado, Comandantes de Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal. Aos tribunais locais compete julgar mandados de segurança impetrados contra atos dele próprios, bem como daqueles praticados por juízes de primeiro grau a estes vinculados.

No que tange à competência territorial, será competente o juízo do local da sede da autoridade coatora.

Em relação ao interesse processual, cumpre aludir as várias situações em que a jurisprudência tem entendido pela inviabilidade de emprego do mandado de segurança. Tais limitações decorrem naturalmente da própria estrutura ou função dessa ação, havendo ainda casos de vedação do emprego desse instrumento contida no próprio diploma legal regulador (art. 5º da LMS).

Não cabe mandado de segurança: a) de ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. A restrição no caso de claro propósito. Se o ato coator ainda está sujeito ao recurso administrativo com efeito suspensivo, é porque ainda não está gerando efeitos.

Desse modo não se pode cogitar em ato que agrave a esfera jurídica particular de modo que não há ainda o ato coator caracterizado. É evidente que, passado o prazo para interposição desse recurso, ou tendo o particular abdicado do direito ao uso do mesmo, tem-se ato eficaz e que, portanto, passa a sujeitar-se ao mandado de segurança.

Do mesmo modo, se a interpretação se dirige contra omissão de autoridade, o óbice indicado não existe, na medida em que o efeito suspensivo de recurso administrativo não é apto a conferir ao particular o efeito que espera.

b) Da decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. A hipótese de cabimento de mandado de segurança contra ato judicial é questão altamente polêmica, e suscita diversas questões.

Na vigência na lei anterior, também se entendia por incabível o mandado de segurança contra ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial. A restrição originalmente contida em lei tinha relação com a dificuldade em se provar, documentalmente, o desacerto da conclusão do processo administrativo disciplinar.

Com efeito, em regra, a revisão de uma punição administrativa importaria reavaliação de todas as provas produzidas no processo disciplinar, aí incluídas as testemunhais. Com isso, seria inviável, em razão da necessidade de que o mandado de segurança somente fosse instruído com provas documentais.

Ademais, haveria ainda o problema da invasão do mérito do ato administrativo, pelo Judiciário, sempre que este se substituísse àquele na análise da conveniência e oportunidade da sanção imposta. Por essas razões também é que foram previstas as exceções no bojo do próprio texto legal, incompetência e inobservância de formalidades legais, já que nesses casos não haveria a preocupação em revisão de prova especialmente as não documentais, presente no processo administrativo disciplinar.

De qualquer forma, na atualidade a restrição não tem mais cabimento. Pois desde que o impetrante possa provar documentalmente seus argumentos, será sempre viável a revisão judicial da sanção disciplinar aplicada.

Por exemplo, a revisão do aspecto formal do processo administrativo é sempre cabível, sendo também sindicável o próprio mérito da punição imposta, desde que haja prova documental dos argumentos expendidos pelo impetrante.

Doutro lado, em relação ao mérito administrativo, é patente que hoje o corrente entendimento de que não há discricionariedade na punição administrativa, que deve sempre se pautar pelos estritos critérios legais.

Daí, porque também sobre esse aspecto o ato que aplica sanção disciplinar pode ser levado à exame do Judiciário, inclusive na via de mandado de segurança.

Além das restrições expressas, tem-se ainda que a jurisprudência não admite que, por meio de mandado de segurança, se busque efeitos patrimoniais pretéritos à impetração.

Assim se dá porque a função do mandado de segurança é atacar um ato determinado, tido como ilegal ou abusivo, e não buscar ressarcimento de prejuízos. Evidentemente, o entendimento mencionado não se aplica à reclamação por valores eventualmente pagos ou devidos no curso do mandado de segurança, que poderão ser pleiteados na via desta ação.

Também é pacífico o entendimento de que não se pode empregar o mandado de segurança para atacar a lei em tese. O motivo dessa limitação é simples e tem relação com a inviabilidade de a lei em tese, poder ser erigida à condição de ato coator. Porque esta não gera efeitos concretos e individualizados para ninguém, portanto, não pode caracterizar-se como ato passível de mandado de segurança.

É evidente, porém, que sempre que essa lei gerar efeitos individuais e concretos, passa a ser responsável por possível violação a direito, de modo a admitir o combate pelo mandado de segurança.

O tema mandado de segurança usado contra ato judicial é questão bastante complexa no direito nacional. Isso porque, especialmente, tem-se usado e abuso desse instrumento para preencher lacunas (desejadas ou não) no campo dos instrumentos de impugnação de decisões judicias.

Isso tem levado aos excessos no emprego desse mecanismo e ao desvirtuamento de sua função, muitas vezes, desfigurando as linhas diretrizes do sistema recursal nacional.

Por exemplo, tem-se visto que qualquer tentativo de eliminar o cabimento de algum recurso o efeito suspensivo, ou mesmo de eliminar o cabimento do recurso em certa situação, é prontamente respondida pela prática forense com o uso de mandado de segurança em substituição ao recurso inexistente ou para conferir efeito suspensivo ao recurso que não o ostenta mais.

Essa função residual é relevante para evitar abusos judiciais em casos determinados, por outras ordinariza o mandado de segurança e o transforma pouco mais de um pedido de reconsideração.

Urge ter muita cautela com o uso de mandado de segurança contra ato judicial, exatamente para que não torne letra morta as previsões recursais contidas no sistema processual brasileiro e nem venha colidir com as diretrizes de efetivação de decisões judiciais desejadas pelo legislador.

Não é cabível a impetração de mandado de segurança contra ato judicial que seja sujeito a recurso com efeito suspensivo. Comumente, porém, tem-se admitido o empregado do mandado de segurança contra ato judicial que se mostre teratológico ou absurdo. Nesses casos, é possível que a interposição recursal para atacar não seja idônea, por expor o sujeito a um período em que deveria sujeitar-se ao ato abusivo, seja porque não haja previsão de recurso específico para o caso, seja porque o recurso previsto não se reveste das necessárias características para pôr a salva os interesses ao impetrante. Assim, para contornar essa situação, admite-se o manejo do mandado de segurança para combater o ato.

Também se admite o uso do writ para evitar lesão irreparável causada por ato judicial. Novamente, a questão se situa em saber se os recursos eventualmente previstos são ou não hábeis a evitar que o ato judicial guerreado gere danos irreversíveis ao interessado. Não havendo, portanto, idoneidade no meio previsto, tem-se admitido a utilização do mandado de segurança como sucedâneo recursal.

Durante longo tempo, os tribunais autorizaram o uso do writ sempre que a decisão judicial não tivesse previsão de recurso específico, ou ainda, para conferir efeito suspensivo a recurso que, pela lei, era desprovido dessa condição.

A jurisprudência mais recente, contudo, tem sido ortodoxa e rígida com tal possibilidade. Em regra, não havendo uma das hipóteses precedentes, não se tem mais admitido o uso de mandado de segurança em tais casos.

O fato é que, com a regra explícita da lei atual, ao prever o descabimento do mandado de segurança contra decisão judicial da qual recurso com efeito suspensivo, a orientação há de ser outra. Marinoni afirma, que ao que parece, desde que se possa obter efeito suspensivo em recurso, ou porque este já seja dotado, ex lege, desse efeito, ou porque a lei expressamente prevê tal possibilidade de o magistrado conferir-lhe tal condição, não se deve admitir o mandado de segurança.

De fato, no sistema processual vigente, a questão não mais deve ser vista do ponto de vista da anormalidade do ato judicial inquinado, mas sim, sob a premissa da possibilidade ou não, por via recursal, conseguir-se de imediato impedimento de efeitos da decisão recorrida.

Também, por conta disso, sempre que o recurso previsto não for idôneo para conseguir de forma célere e eficiente, a suspensão do ato inquinado, deve-se garantir o cabimento do mandado de segurança.

Outrossim, em vista que prevê o art. 5º, III da Lei 12.016/2009, não se admite a interposição de mandado de segurança contra sentença transitada em julgado, ou seja, sempre que se verificar a impossibilidade de atacar a decisão transitada em julgado pela via própria com idônea garantia de que seus efeitos em manifesto abuso ou ilegalidade possam ser detidos.

O mandado de segurança se inicia com petição escrita que deve observar os requisitos erais de qualquer petição inicial, sendo dirigida ao juízo competente, e apresentada em duas vias, inclusive dos documentos que a acompanham. Deve ela ainda indicar, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica a que está vinculada ou em cujo nome exerce as atribuições.

Em caso de urgência é possível a interposição do mandado de segurança mesmo por meio de telegrama, radiograma, faz ou outro meio eletrônico de comprovada autenticidade, a fim de acelerar a análise da medida. Mas, é incompatível com a sistemática processual atual. Pois os termos da Lei 11.419/2006 todos os processos civis podem se valor do meio eletrônico para sua tramitação. O mesmo se afirma o CPC atual e mesmo o CPC de 2015 e ainda a Lei 9.800/1999 que não se opõe ao uso de fac-símile para a prática de atos processuais.

Dando um passo atrás dessa inovação, a LMS prevê que o meio eletrônico possa ser usado em caso de urgência, o que sugere a interpretação de que, se não houver urgência, o meio eletrônico bem como os demais meios já mencionados, não podem ser usados. Obviamente tal interpretação não é aceitável.

É forçoso concluir que as leis anteriores devem prevalecer aqui, autorizando a impetração da segurança por meio eletrônico, ou por fax, ou ainda por outro instrumento célere de comunicação independentemente da urgência do caso concreto.

Caso o impetrante necessite, para provar suas alegações, de documentos que estejam em poder de repartição pública, ou de autoridade de que se recuse fornecê-los por certidão, o juiz poderá requisitar esses dados, por ofício, preliminarmente, no original ou em cópia autenticada, designando prazo de dez dias para cumprimento de sua ordem. Vindo as informações requeridas, cumprirá o escrivão de extrair cópia dos documentos, para anexá-la à segunda via, que é entregue à autoridade como coatora, então a requisição do documento poderá ser feita no próprio ofício de notificação.

Recebida a petição inicial e estando em desconformidade com os preceitos legais, deve o magistrado determinar sua emenda [5] , seguindo as regras gerais do CPC. Ressaltando-se a adoção da primazia do julgamento do mérito do CPC/ 2015, o que confere a maior sanabilidade que possível dos eventuais vícios e erronias.

Também poderá o juiz indeferir de plano o mandado de segurança, quando notar que lhe faltam os requisitos legais, quando a matéria resolvida não autorizar a impetração do writ, ou ainda quando decorrido o prazo legal para a impetração.

Contra esse indeferimento, tal como ocorre no regime geral do CPC, caberá apelação, ou, em se tratando de mandado de segurança em competência originária de tribunal e a decisão tiver sido dada pelo relator, caberá agravo para o órgão competente.


Se, a exordial estiver adequada, determinará o magistrado a notificação da autoridade coatora para que preste informações no prazo de dez dias. E, também determinará que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, anteriormente, se mostre supérflua e esquisita.

No primeiro grau de jurisdição, a presentação da pessoa jurídica interessada se dá através da autoridade coatora. Assim, dificilmente se explica que a mesma pessoa seja ouvida duas vezes e que ainda possa requerer o seu ingresso no processo, posto que já faça parte do feito, por meio da autoridade impetrada.

Ainda assim, a necessidade dessa comunicação é expressa e explícita no texto legal, de modo que tal redundância tende a se verificar com frequência.

Por derradeiro, no mesmo ato poderá o magistrado conceder a ordem liminar que determine a suspensão do ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Sobre a medida liminar, nota-se que a lei não faz alusão expressa à necessidade de requerimento para a sua concessão. Embora seja recomendável que o autor assim proceda, parece que o espírito da lei efetivamente autoriza o juiz de agir de ofício nesse caso, seja para conceder liminar que tenha exclusivamente cautelar, seja para conceder medida antecipatória.

É que a especialidade da medida, aliada à sua função de garantia constitucional, permite a conclusão de que se deve conceder ao juiz maiores poderes de ingerência sobre os interesses da parte, especialmente quando estiver em jogo outro direito fundamental.

A inexistência de pedido liminar pela parte, assim, não é, em si só, obstáculo à concessão da ordem provisória pelo juiz. Conquanto seja aconselhável prudência no exercício desse poder de ofício vinculando-o, especial, à proteção de direitos fundamentais por meio de mandado de segurança, seja pela função deste remédio, seja pela forma como o preceito em questão fora redigido, é viável que o juiz conceda a tutela liminar mesmo que não tenha havido expresso pedido da parte.

A lei prevê que a liminar autorizada visa à suspensão do ato coator. Percebe-se que a previsão legal afirma menos do que deveria, porque está atrelada, exclusivamente, a violações a direito líquido e certo que consistam em atos (condutas positivas). Não responde esta, de forma adequada quanto as omissões que violem direito líquido e certo.

Por essa razão é preciso ler a previsão legal ora em comento em forma mais ampla, permitindo que o juiz conceda, liminarmente, a medida adequada a evitar ou reparar a violação e direito líquido e certo apontado pelo impetrante.

Em razão disso, a liminar pode consistir na determinação da suspensão do ato atacado, mas também pode assumir a forma de imposição de conduta; pode ainda, ter a natureza cautelar ou antecipatória, conforme aquilo se mostre mais adequado para atender ao caso concreto.

A concessão de liminar está condicionada à coexistência da relevância do fundamento e do risco de ineficácia do provimento final. Na realidade tais condições nada mais são do que outra forma de apresentar os conceitos de fumus boni iuris e periculum in mora, respectivamente.

Exige-se, portanto, que o impetrante indique a plausibilidade de suas afirmações e a existência de risco de que seu direito possa a vir a perecer ou mesmo se tornar inútil. Se não outorgada a proteção liminar.

Como toda liminar, a decisão ora concedida ou negativa é precária e instável, podendo ser revista a qualquer momento. De toda sorte, na visão da jurisprudência atual, não resiste esta à denegação da segurança, em sentença ou na análise de recurso ulterior.

A solução é criticável, porque é possível que essa cassação imediata, enquanto a questão ainda esteja pendente de outra decisão de superior instância, pode importar em perecimento de um direito que venha ser reconhecido como existente em grau recursal.

Melhor seria deixar à critério do magistrado ou do tribunal a avaliação da necessidade ou manutenção ou da liminar, enquanto se aguarda o julgamento do recurso, decisão essa a ser tomada segundo o sopesamento dos critérios de probabilidade e risco de prejuízo do interesse de ambas as partes.

É possível haver a liminar concedida mediante contracautela, por parte do impetrante, na esteia do que se vê, de forma genérica, no art. 300, §1º do CPC e segundo a parte final do art. 7º, III da LMS.

Aliás, em matéria tributária é comum o magistrado exigir caução para deferir medida liminar que segue a suspensão de exigibilidade de crédito tributário. Nesse caso, há equívoco, já que o CTN prevê no art. 151, II, como causa de suspensão do crédito tributário, o depósito do montante integral questionado, estabelecendo em seu inciso IV, com o mesmo efeito, a concessão de liminar em mandado de segurança. Evidentemente, se o impetrante depositar integralmente o valor, não precisa de liminar para ter essa proteção. Desta forma, nada justifica condicionar a concessão de liminar ao depósito integral do crédito tributário questionado.

Vale recordar que por se tratar decisão interlocutória, o ato judicial que examina medida liminar (concedendo ou não) é passível de agravo de instrumento.

Findo o prazo para as informações da autoridade coatora e eventualmente para a defesa dos litisconsortes, o feito deve ser encaminhado ao Ministério Público para que em dez dias ofereça sua manifestação. A atuação do parquet se dá como fiscal da ordem pública, na qualidade custo legis, verificando a correta aplicação da lei, opinando sobre a viabilidade ou não do pleito do impetrante.

Debateu-se por muito tempo a respeito da manifestação do MP se seria necessária ou se bastaria sua intimação para que oferecesse seu parecer para que fosse regular o processo.

Prevalece hoje a visão de que compete ao MP examinar a extensão de sua participação no processo. Sempre que entender que, no mandado de segurança, há interesse público presente, deve emitir opinião. Toda vez, porém, em que a discussão ali apresentada não tiver repercussão pública ou interesse outro que mereça a atuação do Fiscal da ordem jurídica, pode cingir-se a ter ciência do feito, sem se pronunciar sobre o mérito da discussão.

De lege ferenda, seria até mesmo recomendável a supressão da participação compulsória do MP em todo mandado de segurança, deixando que sua intervenção fosse regulada pelo art. 178 do CPC.

Assim, ao invés de obrigar-se sempre a remessa dos autos ao MP provocando, por vezes, demora injustificável na tramitação do mandado de segurança, poderia o juiz remeter ao órgão o feito apenas quando sua intervenção efetivamente fosse imposta pelo sistema processual vigente.

Ouvido o MP, o feito deve caminhar para a sentença. Note-se que não há previsão de fase instrutória no mandado de segurança. Isso ocorre exatamente pelo fato de trabalhar essa ação com a técnica da cognição exauriente secundum eventum probationem.

Ou seja, o mandado de segurança, embora autorize cognição exauriente, opera com restrição à espécie de prova admissível. Somente se admite, neste procedimento, a prova documental que, como já visto, é a essência da noção de direito líquido e certo, que constitui um dos pressupostos para o cabimento da medida. Porque a prova documental deve ser trazida ao processo com a petição inicial ou com as informações da autoridade coatora, vê-se que seria de todo ilógica a previsão de fase instrutória nesse procedimento.

Outrossim, não se aplica ao mandado de segurança o contido no art. 437, §1º, do CPC que determina a oitiva da parte contrária sempre que a outra haja juntado documento aos autos. Mesmo que a autoridade de traga documento com suas informações, não há razão para ouvir-se o impetrante antes da decisão.

Isso se dá, mais uma vez, para privilegiar a celeridade da medida, especialmente considerando que não há espaço para a réplica às informações, por parte do autor do mandado de segurança.

Somente em caso excepcional se tem admitido dilação probatória em mandado de segurança. Trata-se da hipótese em que a parte (autor ou ré) pretenda arguir a falsidade de documento juntado pela outra em sua peça postulatória. Nesse caso, permite-se até porque a prova documental será a essência da formação da convicção judicial no processo que se alegue essa falsidade por via mediada própria (arts. 430 e ss do CPC), ensejando pequeno retardo na tramitação do mandamus. Após a oitiva do MP, deve-se seguir a prolação da sentença.

A lei não traz previsão específica sobre a forma que deve ter a sentença do mandado de segurança, é evidente que deve ela respeitar os dispositivos respectivos do CPC. Assim, a sentença deve conter relatório, fundamentação e dispositivo, na forma que prescreve o art. 489 do CPC.

A única ressalva que se faz é que, por interpretação jurisprudencial específica, e hoje por expressa determinação legal, ex vi o art. 25 da LMS, não são cabíveis manter-se a prisão em flagrante em delitos como estes (sem violência) somados à demora no processo judicial necessário à aplicação da pena e à facilidade com se consegue esquivar de sua incidência, levam à redução também de seu potencial intimidatório.

Nesse passo, vale ressaltar que o crime de desobediência, em razão do montante de pena restritiva de liberdade a ele cominado (detenção, de quinze dias a seis meses) permite ao infrator o benefício da transação penal.

Assim, dificilmente será possível determinar-se a prisão do desobediente, em razão do descumprimento de decisão judicial. Em geral, a sanção aplicada ao infrator será prestação de serviços à comunidade ou a multa.

Essa será, então, a sanção que se imporá àquele que frustra a atividade jurisdicional e menos preza o poder estatal. A crítica já era válida mesmo para o sistema anterior e, permanece consistente na atualidade, em que pese o teor explícito do art. 26 da LMS.

Por isso, é de se admitir o emprego subsidiário de técnicas previstas nos artigos 536, 537 e 538 do CPC. Deve-se conferir ao magistrado o poder de impor meio coercitivo que se mostre mais adequado para o caso concreto, capaz de exercer maior capacidade intimidatória possível para obter o rápido e preciso cumprimento de sua ordem. Pode-se, ademais, no que concerne especificamente à multa coercitiva (art. 537 do CPC) impor essa sanção diretamente à autoridade coatora e não apenas à pessoa jurídica que é a efetiva ré no processo.

Dependendo da complexidade da causa, já que a garantia fundamental do mandado de segurança não pode ter eficácia diminuída em razão da resistência da autoridade ré.

O fundamental é perceber que se estar diante de garantia constitucional processual, que deve ter sua dignidade assegurada na maior medida possível. Não se pode, portanto, inviabilizar seu sucesso por estritas questões formais menores.

É verdade que essa interpretação pode ser dificultada hoje, em razão dos termos em que fora redigido o art. 26 da Lei 12.016/2009. Com efeito, o dispositivo indica que a sanção cabível será punição por desobediência, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da lei de crimes de responsabilidade. De fato, muitos poderão sustentar que a multa coercitiva é sanção civil (não criminal, nem administrativa) de modo que a lei teria implicitamente excluído o cabimento de sua incidência.

Parece, porém, que essa interpretação não é autorizada pela leitura do artigo indicado, nem corresponde à visão sistemática das técnicas de atuação da jurisdição cível. Realmente, embora a lei refira à caracterização do crime, sem prejuízo das sanções administrativas ou da punição por crime de responsabilidade, isso não parecer induzir a consequência de que outras sanções ficam desautorizadas.

Aliás, dificilmente se justificaria que um magistrado possa impor multa coercitiva para impor ao réu, seja ele ente público ou particular, em demandas comuns, o cumprimento de tutelas antecipadas, ou de sentenças finais, relativas a prestações comuns de fazer, não fazer ou entregar coisa, e não o possa fazer no mandado de segurança, que é, em si mesmo, um remédio com status de garantia constitucional fundamental.

Se a garantia do acesso à Justiça já é suficiente para ensejar a obrigação de o Estado, em relação a qualquer pretensão, oferecer a proteção adequada, tempestiva e efetiva, tanto mais isso se justifica em relação a uma demanda constitucional específica que é o mandado de segurança.

O efeito mandamental da sentença de procedência de mandado de segurança incide desde logo, com a prolação da sentença e sua comunicação à autoridade coatora. É o que resulta da interpretação do art. 14, §3º da LMS ao cogitar em execução provisória do mandado de segurança.

A rigor, inexiste, execução provisória aqui, porque se trata de efeito mandamental de sentença. Porém, o preceito quer significar que a efetivação da ordem independe de trânsito em julgado da sentença, podendo ser exigido desde logo.

Porém, há a ressalva dessa incidência imediata do efeito mandamental as situações em que é vedada a concessão de liminar, o que importa a conclusão de que essas sentenças só poderão ser efetivadas após seu trânsito em julgado.

Concluindo, porém, como inconstitucional a vedação absoluta à concessão de liminares, o mesmo raciocínio se aplicará aqui e, a exceção, então deixará de existir.

Cabe aludir ao disposto no art. 13 do LMS, que informa que a sentença concessiva deve ser comunicada a autoridade coatora, bem como à pessoa jurídica interessada, para pronto cumprimento, por oficial da Justiça, por correio ou, em caso de urgência, por qualquer meio expedito dispensando-se, portanto, a expedição de carta de sentença ou figura equivalente para dar início à fase de efetivação da medida.

Por causa da natureza especial do mandado de segurança há importantes variações no âmbito dos recursos. De início, o art. 14, §1º da LMS, sempre que a sentença conceder o mandado de segurança, estará ela sujeita ao reexame necessário. Embora a lógica determinasse solução distinta, já que o mandado de segurança é garantia constitucional para o impetrante, de modo que sua não concessão é que deveria ensejar o reexame, similarmente ao que ocorre com habeas corpus – a previsão tem em vista a proteção da Administração Pública.

Como este writ se dirige sempre contra autoridade no exercício de função pública, é evidente que o interesse estatal. Para a salvaguarda desses interesses, prevê a lei o reexame necessário para a sentença concessiva de mandado de segurança.

Cumpre sublinhar que o reexame necessário, no mandado de segurança, é medida disciplinada exclusivamente pelo dispositivo acima mencionado, não se lhe aplicando as previsões do art. 496 do CPC.

Por isso, pouco importa o valor da causa, atribuído ao mandado de segurança, ou se há jurisprudência pacífica de tribunal superior no sentido da decisão concedida; sempre que houver a concessão da segurança, deve haver o reexame necessário.

Os recursos em mandado de segurança não são dotados de efeitos suspensivo de modo que a sentença concessiva pode ser imediatamente efetivada. Não bastasse a expressa a previsão legal, nesse sentido.

É da própria essência do mandado de segurança que assim seja, em vista da natureza de garantia constitucional do instituto. Se sua função é proteger o direito do cidadão contra os abusos do Estado, é evidente que a sua efetivação não poderia ficar condicionada ao trânsito em julgado da sentença.

Por isso, a sentença é desde logo realizável, independentemente da existência ou não de recurso (ou de reexame necessário) em favor da Administração Pública.

Existem, todavia, hipóteses em que regras especiais condicionaram a efetivação da sentença do mandado de segurança ao prévio trânsito em julgado da decisão. Assim, os que imponham compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou a equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou de extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza, somente serão efetivados depois do trânsito em julgado da sentença favorável.

Nesses casos, não só a apelação, mas todos os recursos gerarão espécie de efeito suspensivo, já que somente quando precluir o julgamento favorável ao impetrante é que a decisão poderá ser cumprida.


A regra já existente no sistema anterior tem sido considerada constitucional pelos tribunais, embora pareça evidente que, em casos excepcionais, a interpretação dessas restrições conforme a Constituição imporá o afastamento delas em favor da efetividade da tutela do processo. Sempre que essas restrições impedirem ou mutilarem de maneira grave - o direito do impetrante, não há dúvida de que merecem ser superadas e não aplicadas, já que as garantias constitucionais do mandado de segurança e do acesso efetivo à justiça devem prevalecer.

O art. 25 da LMS não admite os embargos infringentes. E tal figura, como se sabe, não existe mais, tendo sido substituído pela técnica descrita pelo art. 942 do CPC. Ou seja, na hipótese de julgamento não unânime da apelação (ou agravo de instrumento que examina o mérito), deve-se prosseguir na análise deste recurso, convocando-se outros julgadores em número suficiente para alterar o resultado inicial.

A rigor, a função dessa ampliação do corpo de magistrados julgadores é exatamente aquela realizada por meio do antigo recurso de embargos infringentes. Porém, como não se trata mais de um novo recurso e, sim, apenas de uma forma de prosseguimento da análise do recurso original (apelação) por um número maior de julgadores, não parece que se possa estender a essa nova figura a vedação constante no art. 25 do LMS.

Abolido esse recurso, perde sentido, a restrição imposta na lei. E, assim, a técnica de julgamento ampliada descrita no art. 942 do CPC, é perfeitamente aplicável ao mandado de segurança também.

Sobre a concessão de medidas liminares ou cautelares estão sujeitas a pedido de suspensão, na forma do preveem o art. 15 da LMS e na esteia do que já previam os arts. 4º da Lei 4.348/1964, e o art. 4º da Lei 8.437/1992. Embora não se trate propriamente de um recurso, trata-se de instrumento altamente eficaz em favor do Poder Público, para inibir a concessão de decisões em mandado de segurança que impliquem lesão a interesses públicos.

Doutrinariamente, tem-se criticado o uso da medida, que desequilibra as partes e torna francamente desfavorável a condição do impetrante. Mais do que isso, o texto coletivo previsto no art. 5º, LXX da CF/88, a ação popular e ação civil pública.

Referências

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POMBO, Rodrigo Goulart de Freitas. A requisição de documentos necessários à impetração e a necessidade de emenda à inicial do mandado de segurança. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 33, Nov./2009, disponível em http://www.justen.com.br//informativo.php?l=pt&informativo=33&artigo=930 , acesso em 07/01/2016.

FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel; Fabrício Bastos. Novo Código de Processo Civil. O que é inédito. O que mudou. O que foi suprimido. Salvador: JusPodivm, 2015.

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SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Processo Constitucional Nova Concepção de Jurisdição. Prefácio de Luiz Guilherme Marinoni. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2008.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações Constitucionais. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.

BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. Vol. I.São Paulo: Saraiva, 1989.



[1] Tecnicamente não é possível que o direito de ação seja perdido. A ação, como direito público, subjetivo, abstrato e autônomo, constitui-se em meio de provação do Judiciário. Será sempre precedente, uma vez que o seu fim é retirar da inércia a atividade jurisdicional. Ainda que haja prescrição ou decadência, o direito de ação não restará perdido. Por outras palavras, ainda que exista a possibilidade de reconhecimento da prescrição ou da decadência, será possível que o jurisdicionado se utilize do direito de provocar a atividade jurisdicional, mediante a propositura de uma ação.

O direito de ação, assim, apenas indiretamente é perdido. Na doutrina, pode-se encontrar a seguinte conceituação da decadência: Instituto de direito material que supõe a extinção do direito potestativo e por via indireta também da ação judicial tendente à modificação de um estado jurídico contrário ao direito, pelo seu não exercício do prazo constante da lei ou do contrato.

[2] A Súmula, da forma como foi redigida, permite que o legislador ordinário estabeleça qualquer prazo para impetração do mandado de segurança. Na verdade, ela não fez qualquer menção específica ao prazo de 120 dias. Apenas destacou que é constitucional a lei que fixa prazo para a impetração do mandado de segurança. Assim, à luz da Súmula, poderá o prazo ser alterado pelo legislador infraconstitucional, até mesmo para ser reduzido.

[3] Defendem, por exemplo, a inconstitucionalidade do prazo de 120 dias para impetração do mandado de segurança: Alfredo Guimarães Chaves, Cândido de Oliveira Neto, João Oliveira Filho e Sampaio Dória, como lembra o professor Sérgio Ferraz (1993, p. 98-99). O argumento central dessa orientação oscila em torno do fato de que a Constituição Federal, ao prever o mandado de segurança, não restringiu o seu exercício ao decurso de qualquer prazo. Assim, não poderia o legislador ordinário fazê-lo, tendo em vista, inclusive, que o mandado de segurança é uma garantia constitucional, robustecida pela condição de cláusula pétrea.

[4] Pontes de Miranda defendeu que o prazo para impetração de mandado de segurança é de preclusão. O prazo estaria relacionado não com a perda do direito de exercício da pretensão, mas sim, com a perda do exercício dessa pretensão por ação especial.

Há ainda os doutrinadores que cogitam que o prazo tem inadequada denominação, dado que a preclusão não diz respeito à existência ou inexistência de um direito subjetivo, mas sim, às faculdades e aos poderes processuais, embutidos nos ônus que lhes sejam respectivos.

Os prazos prescricionais perdem em verdade a pretensão e não a ação. Nesse sentido, inclusive, pode-se destacar do art. 189 do CC. A perda de pretensão com o decurso do prazo de mandado de segurança, não há de se cogitar em prazo prescricional, mas sim em prazo decadencial.

Ressalte-se, ainda, que o que se perde com o decurso do prazo é o direito de impetrar o MS; e não o direito de ação, já que a via ordinária estará aberta para eventual análise da pretensão.

[5] Com efeito, o STJ reconhece que "A essência constitucional do Mandado de Segurança, como singular garantia, admite que o juiz, nas hipóteses de indicação errônea da autoridade impetrada, permita sua correção através de emenda à inicial ou, se não restar configurado erro grosseiro, proceder a pequenas correções de ofício, a fim de que o writ cumpra efetivamente seu escopo maior. Destarte, considerando a finalidade precípua do mandado de segurança que é a proteção de direito líquido e certo, que se mostre configurado de plano, bem como da garantia individual perante o Estado, sua finalidade assume vital importância, o que significa dizer que as questões de forma não devem, em princípio, inviabilizar a questão de fundo gravitante sobre ato abusivo da autoridade." (AgR 1.076.626, DJe 29/06/2009).

Mas esse entendimento não se aplica apenas aos casos de indicação equivocada da autoridade coatora. Reconhece-se que não é possível extinção prematura do feito em caso de inobservância a elementos formais. Tal se dará apenas se - instado a emendar a inicial - o autor permanecer inerte.

Por outro lado, é assente na jurisprudência do STJ a impossibilidade de alteração dos pedidos formulados pelo impetrante após apresentação das informações pela autoridade coatora. Entende-se que "Com a inicial e as informações são fixados os pontos controvertidos do processo, de modo que é vedada a alteração do pedido ou dos seus fundamentos." (MS 4196, DJ 17/08/1998). No mesmo sentido: (RMS 22.801/SP, DJ 18/05/2007).  


Como referenciar este conteúdo

LEITE, Gisele. Mandado de segurança individual e coletivo no ordenamento jurídico brasileiro. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 19 Jan. 2016. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/colunas/novo-cpc-por-gisele-leite/334385-mandado-de-seguranca-individual-e-coletivo-no-ordenamento-juridico-brasileiro. Acesso em: 29 Jan. 2020

 

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