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Histórico do Direito Processual no Brasil

Resumo: O texto resume o trajeto histórico do direito processual brasileiro abordando tanto o aspecto cível como o criminal e se preocupa em enaltecer as recentes reformas ocorridas.

Palavras-chave: Direito do Processo. Direito Processual Civil. Direito Processual Penal. Constituição Federal Brasileira.

É necessário destacar que com a Independência do Brasil, proclamada em 1822, isso não significou o imediato rompimento com o Direito Português. Ao revés, a lusitana legislação vigorou em tudo que não contrariasse a recente soberania brasileira, o que implicou na adoção das Ordenações Filipinas e, tantas outras leis extravagantes igualmente portuguesas.

O Direito Processual Penal oriundo dessas Ordenações era extremamente desumano[1], o que motivou fortemente as primeiras iniciativas legislativas brasileira que se voltaram particularmente para o direito penal e o direito processual.

Conforme aludiu Frederico Marques, na seara das instituições processuais civis, a sujeição às formas do direito comum permaneceu intacta até o CPC de 1939.

Os demais códigos até a edição do CPC de 1939 eram de caráter estadual e versavam basicamente sobre procedimentos. As concepções liberais, na época, dominantes já influenciaram as normas da primeira Constituição brasileira de 1824, que estabeleceu preceitos e princípios garantidores de um processo criminal bem diferente daquele descrito nas ordenações lusitanas[2].

Já em 1832, dois anos após a edição do Código Criminal do Império[3], quando foi promulgado o Código de Processo Criminal do Império sob inspiração do modelo inglês, de tipo acusatório e, também no modelo francês do tipo inquisitório[4], adotando, um sistema misto.

O Código Processo Criminal do Império de 1841 foi alterado pela reforma[5] que visou ampliar os poderes de polícia, impondo retrocesso aos avanços liberais introduzidos em matéria processual, em razão de movimentos revolucionários que assolaram o país.

Portanto, em busca de restaurar a ordem criando instrumentos e meios para o governo impor sua autoridade. A reforma introduzida criou o chamado policialismo judiciário[6], confiando às autoridades policiais funções judiciais.

O retrocesso deu-se, particularmente, em relação à estrutura e organização judiciária, mas não, em matéria procedimental. Tendo a orientação liberal sido, no entanto, em 1871 quando a Justiça se separou da Polícia e, se criou, então, o inquérito policial[7].

O inquérito policial pode começar, a saber: de ofício, por portaria ou auto de prisão em flagrante; requisição do Ministério Público ou do Juiz; por requerimento da vítima; mediante representação do ofendido.

O inquérito policial é:

Discricionário: a polícia tem a faculdade de operar ou deixar de operar dentro de um campo limitado pelo direito. Por isso, é lícito à autoridade policial deferir ou indeferir qualquer pedido de prova feito pelo indiciado ou pelo ofendido (art. 14/CPP), não estando sujeita a autoridade policial à suspeição (art. 107/CPP). O ato de polícia é autoexecutável, pois independe de prévia autorização do Poder Judiciário para a sua concretização jurídico-material.

Escrito: porque é destinado ao fornecimento de elementos ao titular da ação penal. Todas as peças do inquérito serão, em um só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade (art. 9º /CPP).

Sigiloso: pois só assim a autoridade policial pode providenciar as diligências necessárias para a completa elucidação do fato sem que lhe seja posto empecilhos para impedir ou dificultar a colheita de informações, com ocultação ou destruição de provas, influência sobre testemunhas etc. Por isso, dispõe a lei que "a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade" (art. 20/CPP). Tal sigilo não se estende ao Ministério Público, que pode acompanhar os atos investigatórios, nem ao Poder Judiciário.

O advogado só pode ter acesso ao inquérito policial quando possua legimitatio ad procedimentum e, decretado o sigilo, em segredo de Justiça, não está autorizada sua presença a atos procedimentais, diante do princípio da inquisitoriedade que norteia nosso Código de Processo Penal quanto à investigação.

Pode, porém, manusear e consultar os autos findos ou em andamento (art. 7º, XIII e XIV, do EOAB). Diante do art. 5º, LXIII, da CF, que assegura ao preso a assistência de advogado, não há dúvida que poderá o advogado, ao menos nessa hipótese, não só consultar os autos de inquérito policial, mas também tomar as medidas pertinentes em benefício do indiciado.

Com a edição da Súmula vinculante nº 14[8], garantiu-se ao advogado o amplo acesso aos elementos de prova colhidos durante o procedimento investigatório, desde que já documentados, a fim de que o seu representado possa exercer seu direito de defesa.

Indisponível: porque uma vez instaurado regularmente, em qualquer hipótese, não poderá a autoridade arquivar os autos (art. 17/CPP).

Obrigatório: na hipótese de crime apurável mediante ação penal pública incondicionada, a autoridade deverá instaurá-lo de ofício, assim que tenha notícia da prática da infração (art. 5º, I, do CPP).

Salvo exceções legais, a competência para presidir o inquérito policial é deferida, em termos constitucionais, aos delegados de polícia de carreira (autoridade policial), de acordo com as normas de organização policial dos Estados.

Como instrução provisória, de caráter inquisitivo, o inquérito policial tem valor informativo para instauração da competente ação penal. Entretanto, nele se realizam certas provas periciais que contém maior dose de veracidade, porque são baseadas em fatores de ordem técnica. Nessas circunstâncias, têm igual valor a das provas colhidas em juízo.

O conteúdo do inquérito, tendo por finalidade fornecer ao detentor do direito de ação os elementos necessários para a propositura de ação penal, não deixa de influir no espírito do juiz na formação de seu livre convencimento para o julgamento da causa.

Não se pode, porém, fundamentar uma decisão condenatória apoiada exclusivamente no inquérito policial, o que contraria o princípio constitucional do contraditório, que não existe no inquérito.

Sendo o inquérito mero procedimento informativo, os seus possíveis vícios não afetam a ação penal a que deu origem. A desobediência às formalidades legais pode acarretar a ineficácia do ato em si (relaxamento de prisão em flagrante, por exemplo), mas não influi na ação já iniciada, com denúncia recebida. Porém, tais irregularidades diminuem o valor dos atos a que se refiram, merecendo consideração no exame do mérito da causa.

Recorde-se que o processo civil conforme disciplinado na legislação portuguesa assumida durante o Império possuía fases nitidamente distintas e seu procedimento adotava a forma escrita, sendo movimentada pelo impulso dos jurisdicionados e dominado pelo princípio do dispositivo.

O Código de Processo Penal do Império brasileiro de 1832[9] além de tratamento específico dado a essa matéria, trouxe, também, em seu conteúdo um conjunto de normas chamado de “Disposição provisória” acerca da administração da justiça civil, que simplificou o procedimento, extinguiu formalidades e eliminou recursos desnecessários na área do processo civil.

Já a alteração de 1841 no CPP do Império modificou uma disposição provisória impondo retrocessos. Já em 1850 com a edição do Código Comercial quando editado o Regulamento 737 que era destinado a determinar à ordem do juízo no processo comercial.

E, por força do mesmo diploma legal se restaurou a orientação liberal do processo penal por força da Consolidação das Leis do Processo Civil que passou a ter força de lei em 1876. O responsável por essa Consolidação foi o Conselheiro Antônio Joaquim Ribas[10].

A legislação processual da república brasileira trouxe uma série de alterações em matéria de Direito Processual. Sendo a primeira em 1890, foi estender às causas cíveis como regra geral, a aplicação do Regulamento 737/1850.

Segundo Frederico Marques foi através deste que o direito comum se infiltrou na legislação processual da República. A guisa do tema mencionou in litteris: “É o tão louvado regulamento um diploma legal que bem retrata a incultura processual em que nos mantinha o praxismo então vigente. O pior é que a ele, nos mantivemos presos durante toda a fase legislativa da República, pois, os códigos estaduais e as leis da União se mostraram incapazes de se libertarem do jugo secular do ronceiro processo comum que Portugal nos legou.” (In: Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1990, v. I, p.116).

No ano de 1890 também foi instituída e organizada a Justiça Federal brasileira. Com a primeira constituição republicana de 1891 deu-se grande destaque ao Judiciário dentro da estrutura estatal, adotando o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis.

No que tange ao processo penal além de revigorar as garantias processuais já existentes, alavancou os habeas corpus à garantia constitucional, conferindo-lhe amplitude até então desconhecida e também manteve a instituição do júri[11].

Ainda consagrou a dualidade de justiças e de processos. E, em razão disso, passou-se a ter uma legislação processual nacional aplicável na Justiça Federal e, as legislações processuais estaduais que eram aplicáveis nas respectivas justiças dos Estados-Membros.

A principal legislação federal da república brasileira em processo foi a Consolidação das Leis referentes à Justiça Federal, de 1898 que foi preparada por José Higino Duarte Pereira[12].

No que se refere aos Estados-Membros, a grande maioria destes elaborou suas leis processuais, tendo por base e fundamento o Regulamento 737/1850[13]. Dessa forma, perpetuou-se o antigo direito processual da época do Império.

Representou a Revolução de 1930 um inicial marco para obrar profundas modificações no direito processual apesar de ter inicialmente ter mantido o regime pluralista em matéria de legislação processual.

E com advento da Constituição Federal brasileira de 1934[14] restabeleceu-se a competência da União para legislar em matéria de Direito Processual, mantendo-se assim, no entanto, a dualidade de justiças ordinárias e a competência dos Estados-membros para legislar sobre suas divisões e organização judiciária.

Em 1936 fora promulgada a primeira lei processual de âmbito federal no Brasil, regulando os recursos sobre as decisões finais das Cortes de Apelação e de suas Câmaras cujo número elevara-se para trezentos e dezenove.

No que se refere ao processo penal foi o Decreto 167/1938 que instituiu o júri, o primeiro diploma legal elaborado para todo o Brasil, após a extinção do pluralismo processual.

Finalmente, com o advento do Estado Novo[15] restou suprimida a dualidade de justiças ordinárias com a extinção da justiça federal. A Constituição brasileira de 1937, de índole extremamente centralizadora não aduziu grandes transformações em matéria processual. E foi exatamente nesse período que foram elaborados os Códigos de Direito Processual Civil e Direito Penal.

O Código de Processo Civil de 1939 teve seu projeto elaborado por Pedro Batista Martins. Em 1941 foi editado o Código de Processo Penal brasileiro cujo projeto idealizado por Vieira Braga, Nelson Hungria, Narcélio de Queirós, Roberto Lyra e Cândido Mendes[16].

Com a edição de tais códigos, nosso país deixa embora não totalmente o sistema processual que herdamos da colonização portuguesa e dos arcaicos procedimentos do processo comum. Deu-se também a unificação federativa dos direitos processuais, extinguindo o pluralismo legislativo, fruto da primeira república brasileira.

Uma lembrança censurável desse período em matéria processual ficou devido à legislação especial para repressão de crimes políticos[17] (de 1937-1938) quando se criou e organizou o Tribunal de Segurança e esquadrinhou-se um procedimento inquisitivo sem garantias. Era iníquo, policialesco e reacionário em termos de matéria processual penal[18].

Com a Constituição brasileira de 1946 preservou-se o unitarismo legislativo em matéria processual da acusatoriedade, do contraditório, do devido processo legal e do juiz natural. Igualmente manteve o habeas corpus e restaurou a soberania do júri.

Com o Golpe de Estado de 1964[19] surgiram diversas alterações na matéria processual especialmente em decorrência dos Atos Institucionais (AIs).

Destaque-se que o Ato Institucional nº 1[20] suspendeu, por seis meses, a garantia de vitaliciedade da magistratura, o que feriu de morte a garantia do acusado de ter direito de ser julgado por tribunal independente.

O AI-2[21] manteve tal suspensão por tempo indeterminado e alterou a estrutura do Judiciário e restaurou a Justiça Federal de primeira instância, posicionando-a como órgão especial da Justiça comum.

A Constituição Federal brasileira de 1967 e a Emenda Constitucional nº1/1969 não alteraram as garantias processuais, já constantes na Constituição brasileira de 1946.

Porém, o AI-5[22] além de manter suspenso as garantias do Judiciário, autorizou o confisco de bens e limitou o uso de habeas corpus, suspendendo-o para os crimes políticos e contra segurança nacional, a ordem econômica e social e, ainda, os crimes contra a economia popular.

A EC 16/1997[23] ampliou tais restrições e ainda imprimiu novas formas de controle jurisdicional da constitucional das leis. No que tange aos Códigos Processuais em face da necessidade de atualização houve a nomeação dos professores José Frederico Marques[24] e Alfredo Buzaid para a elaboração dos respectivos projetos.

O projeto do Código de Processo Penal para encaminhado para o Congresso Nacional, sendo aprovado pela Câmara dos Deputados em 1977 e, em seguida, enviado para o Senado Federal. Porém, fora retirado pelo Executivo.

Mais tarde, outra comissão formada pelos professores Francisco de Assis Toledo, Rogerio Lauria Tucci e Hélio Fonseca fora encarregada de realizar novo anteprojeto sobre essa matéria. Fora remetido para o Congresso Nacional em 1983, tendo sido aprovado pela Câmara dos Deputados, porém não obteve a necessária aprovação no Senado Federal.

Por conta disso, o atual CPP é o mesmo desde 1941 que não está à altura das reais necessidades de nossa Justiça Criminal[25]. Criticou Frederico Marques o diploma legal, pois estabeleceu a instrução plenamente contraditória e separa as funções acusatórias e julgadoras, determinando todas as formas procedimentais sob o jugo do sistema acusatório[26].

O vigente CPP é composto de seis livros que tratam respectivamente do processo em geral, dos processos em espécie, das nulidades e dos recursos em geral, da execução, das relações jurisdicionais com as autoridades estrangeiras e das disposições gerais. É fato que o vigente diploma legal restou modificado direta ou indiretamente por várias leis posteriores.

Mais uma vez, em 1992 foi nomeada uma comissão de juristas encarregada de promover estudos e propor soluções com vistas à simplificação do Código de Processo Penal em vigor, coordenado pelo então Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Vicente Cernicchiaro[27] que apresentou diversos projetos de lei alterando o diploma legal.

As principais modificações do CPP vieram através da Lei 11.690/2008 a respeito de provas[28]; da Lei 11.689/2008, a respeito da suspensão do processo, da mutatio libelli, da emendatio libelli e dos procedimentos em matéria penal.

Versa sobre matéria de processo penal brasileiro onde vigora o princípio da correlação entre a imputação e a sentença. Ou seja, os fatos narrados na inicial (denúncia ou queixa) devem manter a relação lógica com a sentença.

Com o fim de alcançar o postulado normativo, oferecem-se ao julgador dois instrumentos: a emendatio e a mutatio. De acordo com a emendatio libelli, o juiz, quando da sentença, verificando que a tipificação não corresponde aos fatos narrados na petição inicial, poderá de ofício apontar sua correta definição jurídica. Na “emendatio” os fatos provados são exatamente os fatos narrados.

Assim, dispõe o CPP sobre a matéria in litteris: “Art. 383 O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”.

Por outro lado, verifica-se a mutatio libelli, quando o juiz concluir que o fato narrado na inicial não corresponde aos fatos provados na instrução processual; nesse caso, deve o juiz remeter o processo ao Ministério Público que deverá aditar a peça inaugural. Os fatos provados são distintos dos fatos narrados.

Outras significativas alterações decorreram também de Leis 12.403/2011 no que tange às prisões[29] processuais e as medidas cautelares de caráter penal[30].

Também a Lei 12.736/2012 modificou aspectos da detração da pena na sentença penal condenatória[31]. Atualmente encontra-se em tramitação no Congresso Nacional e o Projeto de Lei do Senado 156/2009 que propõe um novo CPP.

Cumpre ressaltar que o CPC de 1973 estava dividido em cinco livros, a saber: do processo de execução, do processo cautelar, dos procedimentos especiais e das disposições finais e transitórias.

Reconhece na sua estrutura, a existência de três modalidades de processo jurisdicional; de conhecimento, de execução e cautelar. No entanto, desde a sua aprovação, sofreu diversas alterações.

Em dezembro de 1994 houve a primeira fase de reforma do CPC de 1973 com a aprovação de quatro projetos apresentados por uma comissão de juristas nomeada pelo Ministro de Justiça, em 1992, com o encargo de promover estudos e propor soluções com vistas à simplificação do CPC, coordenada pelo então Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira[32].

Nesse século atual, o frenético século XXI, após muitas alterações sofridas pelo CPC de 1973, bem como a aprovação do novo CPC (2015), a Lei 13.105/2015, após seis anos de tramitação, finalmente entrou em vigência no dia dezoito de março de 2016.

Em que pese a acirrada divergência doutrinária sobre o início da vigência do CPC de 2015, é sabido que entraram em vigor suas disposições imediatamente, restando revogado o CPC de 1973, vide os artigos 14 e 1.046 do CPC/2015.

Aliás, a singela leitura do artigo 15 já confirma que na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. Afinal, é sabido que a norma processual não retroage, preservando-se todos os atos processuais praticados bem como as situações jurídicas consolidadas, mas, tendo em vista que a lei processual nova atinge definitivamente as relações continuativas, isto é, é aplicada imediatamente aos processos em trâmite.

Diferentemente dos Códigos anteriores, o CPC de 1939 e o CPC de 1973 que trataram de fixar datas certas para a entrada em vigor, o artigo 1.045 do vigente CPC estabeleceu in litteris: Este Código entra em vigor após decorrido um ano da data de sua publicação oficial.

Apesar de sua aparente simplicidade na redação, mesmo antes da entrada em vigência, o artigo 1.045 teve o condão de provocar ab initio três interpretações distintas. 

Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero sustentaram que a vacatio legis do Código de Processo Civil foi estabelecida em um ano, a partir de sua publicação oficial. E, tal publicação ocorrera no Diário Oficial da União do dia 17 de março de 2015. Por isso, apenas no dia 16 de março de 2016 as regras do Código passam a vigorar.

Cassio Scarpinella Bueno e Guilherme Rizzo Amaral afirmaram que o CPC entrará em vigor em 17 de março de 2016. Por derradeiro, Fredie Didier Junior, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, José Miguel Garcia Medina e Ronaldo Cramer afirmaram a posição de que a nova lei processual tem início de vigência no dia 18 de março de 2016.

E, chegaram a tal data, ao examinar cautelosamente o artigo 8º e seus primeiro e segundo parágrafos da Lei Complementar 95/1998, que dispõe sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do artigo 59 da Constituição Federal Brasileira vigente.

A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

Acrescente-se que o prazo de ano expira no dia de igual número do de início, conforme determina a Lei nº 810/49, que define o ano civil.

Por tal critério, a Lei n. 13.105 (Código de Processo Civil) foi sancionada no dia 16 de março de 2015 e publicada no Diário Oficial da União no dia 17 de março de 2015 (dies a quo), tendo como termo final o dia 17 de março de 2016 (dies ad quem). Assim, incluindo o dia da publicação e o último dia do prazo de vacância, conclui-se que o Código de Processo Civil entrará em vigor no dia 18 de março de 2016.

A partir dessa manifestação, o presidente do CNJ, ministro Ricardo Lewandowski, encaminhou o ofício da OAB ao grupo de trabalho formado no Conselho para regulamentar o texto do CPC”, afirmou o relator do processo, conselheiro Gustavo Tadeu Alkmim.

Respaldada pela interpretação do ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), e de outros integrantes da Comissão de Juristas designada pelo Senado Federal para elaborar o anteprojeto do novo Código de Processo Civil em 2009, a decisão do CNJ define que “se há uma interpretação mais ampliada, que é o dia [de início da vigência do CPC] 18 de março, então o CNJ reafirma que não há necessidade de se atender à suspensão de prazo por esse período uma vez que 18 de março é o dia que se vislumbra como dentro do entendimento majoritário.

Não por acaso, que o STJ chegou, em sessão administrativa, à mesma conclusão, o que demonstra a desnecessidade de se decretar feriado forense entre 16 e 18 de março [ao contrário do que requereu a OAB]”, disse Alkmim.

Interpretação de acordo com o relator da matéria no CNJ, a questão é fundamentalmente administrativa, e não jurisdicional. “Na verdade, ao responder à consulta, o Conselho Nacional de Justiça não está invadindo a esfera jurisdicional, e sim, dando interpretação de natureza administrativa, para afastar a possibilidade de suspensão dos prazos, sem com isso interferir na autonomia do magistrado”, afirmou o conselheiro.

O já alcunhado Código Fux[33] tem suas premissas basilares que são:

 a)    Respeito ao contraditório substancial;

 b)    Respeito à lógica de cooperação entre os sujeitos processuais;

 c)    Fundamentação qualitativa das decisões judiciais;

 d)    Simplificação do sistema recursal[34];

 e)    Simplificação do sistema procedimental;

 f)     Delineamento de regras gerais para um sistema de precedentes.

No que concerne aos textos constitucionais vigentes, é inegável que a preocupação prevalente com as questões processuais e que pode ser dividido em três níveis diferentes, a saber: a) a tutela constitucional das garantias das partes e princípios fundamentais do Direito Processual; b) Poder Judiciário e funções essenciais à Justiça; c) Jurisdição constitucional.

Merecem destaque, especialmente, as profundas alterações no âmbito do Direito Processual Penal, entre as quais, a extinção definitiva dos derradeiros resquícios de procedimentos ex officio mantidos pelo CPC de 1939.

Registre-se ainda que em 2004 fora aprovada a Emenda Constitucional 45 pela qual se realizou a reforma do Poder Judiciário sendo criado o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) o que é o órgão de controle externo ao Poder Judiciário, sendo instalado em 14 de junho de 2005.

Percebe-se que a legislação brasileira contemporânea passou a consciência de necessidade de transformar o Direito Processual para que se torne um efetivo instrumento de acesso à justiça[35] conforme a crença instrumentalista.

A doutrina e a jurisprudência pátria enfrentam três ondas renovadoras do movimento por acesso à justiça, a saber:

 a)    Aperfeiçoamento da assistência judiciária àqueles que não podem pagar as despesas processuais;

 b)    Aprimoramento da tutela dos direitos transindividuais (coletivos e difusos); especialmente o direito ambiental e o direito do consumidor;

 c)    Simplificação e racionalização dos procedimentos em juízos.

Convém salientar que houve sucessivas alterações da Lei 1.060/1960 sobre os procedimentos da assistência gratuita bem como a Lei 4.215/1963 (antigo Estatuto da OAB), agora revogado e substituído pela Lei 8.906/1994[36].

Foi publicada hoje no Diário Oficial da União a Lei 13.793/19, que permite aos advogados acesso a atos e documentos de processos judiciais eletrônicos, mesmo sem procuração específica, além de obter cópias dos arquivos, sendo que essa regra só não se aplica a processos em sigilo ou segredo de Justiça[37].

A Lei altera a Lei de Informatização do Processo Judicial (11.419/06), o Estatuto da Advocacia (8.906/94) e o Código do Processo Civil (13.105/15).

A lei prevê que o advogado possa analisar, sem procuração, procedimentos em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo ou da administração pública. Com a medida, também será possível copiar as peças[38].

Além disso, a nova lei, documentos digitalizados em processo eletrônicos devem estar disponíveis para acesso por meio de uma rede externa[39].

Foram três leis sancionadas durante o governo do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva também alteraram o Estatuto da Advocacia. Em 2005 foi sancionada a Lei 11.170 que alterou os artigos 53 e 67 do texto, incluindo novas determinações para as eleições da OAB, entre estas na escolha da diretoria do Conselho Federal, cada membro da delegação terá direito a um voto, vedado aos membros honorários vitalícios.

Em 2008, a Lei 11.767 ficou sancionada com vetos, a norma se refere ao direito à inviolabilidade do local e instrumentos do trabalho do advogado, bem como de sua correspondência. Assim, o escritório ou o local de trabalho do advogado é inviolável, bem como seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática desde que relativas ao exercício da advocacia.

Para essa inviolabilidade poderá ser quebrada, com determinação motivada da Justiça, em caso de ser quebrada, com a determinação motivada da Justiça, em caso de indício de autoria e materialidade da prática de crime por parte do advogado.

Já a Lei 11.902/2009 inclui in litteris, em seu artigo 25-A: “Prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele (art. 34, XXI).”

Cumpre destacar ainda que a Lei 7.347/1995 que criou a ação civil pública[40] para a proteção de interesses difusos, bem como a criação do mandado de segurança coletivo e as ampliações de legitimidade ad causam tratadas pela Constituição Cidadã, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo Código de Defesa do Consumidor para a defesa e direitos metaindividuais.

Por conta da terceira onda de reformas processuais existem alterações já introduzidas e os projetos existentes de reforma dos códigos de processo (tais como PLS 156/2009, PLS 235/2012, PLS 487/2013, PL 9432/2017 e, etc.), bem como diversos avanços constantes na legislação extravagante.

Há firme intenção em encontrar soluções efetivas para aplicar as crises do Judiciário brasileiro, principalmente a criação de mecanismos de incentivo à conciliação e mediação, bem como arbitragem.

Conclui-se que o Direito processual brasileiro é de boa qualidade, em alguns casos destaca-se entre os mais profundamente elaborados.

Mas ainda, devemos lutar contra a ainda presente mentalidade formalista e burocrática dos operadores jurídicos brasileiros, oriunda de um ensino basicamente positivista e que não propicia o desenvolvimento do raciocínio jurídico dotado de senso crítico tão necessário para digerir as demandas do século XXI.

O Código de Processo Civil brasileiro, a Lei 13.105, de 16 de março de 2015 é a lei que regulamenta o processo judicial civil no brasil, estando em vigor desde que o dia de 18 de março de 2016, sucedendo ao Código de Processo Civil de 1973 e que define como tramita processo comum na Justiça brasileira, incluindo os prazos, os recursos, competências e final decisão.

O principal objetivo do alcunhado Código Fux é possibilitar menor número de recursos e consequentemente dar agilidade ao andamento dos processos legais no âmbito judiciário. Merece igual destaque que se refere aos prazos jurídicos, que passaram a ser contados em dias úteis, alterando-se a antiga redação a fim de se evitar as ambiguidades interpretativas.

O vigente CPC contém normas estritamente relacionadas aos processos judiciais de natureza civil, isto é, aqueles que estão fora dos âmbitos penal, tributário, trabalhista e eleitoral, entre outros. Disciplina os prazos e recursos cabíveis e a forma como os juízes, partes e terceiros interessados devem atuar no curso da demanda de natureza estritamente cível. Não se pode confundir o CPC com o Código Civil Brasileiro, a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

O artigo 769 da CLT determina e ao mesmo tempo delimita a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil no trâmite das demandas submetidas à Justiça especializada do Trabalho. Esse referido artigo estabelece que a aplicação da lei processual civil do direito do trabalho está condicionada a dois requisitos, a saber:

1. a CLT deve ser omissa quanto àquele procedimento;

2. o conteúdo da norma subsidiária não pode ferir os princípios que regem o direito do trabalho.

As principais modificações ocorridas pelo CPC de 2015 são: prazos (a contagem de prazos feita em dias úteis, ao invés de dias corridos); desconsideração de personalidade jurídica (criação jurisprudencial, que passou a ser incidente processual, com critérios previstos na lei); conciliação ou mediação, deu-se maior estímulo à conciliação ou mediação antes do julgamento do mérito; capítulos da sentença (a teoria passa a ser expressamente positivada em lei, possibilidade a execução de partes da sentença separadamente no temo, conforme ganharem liquidez (art. 509, primeiro parágrafo), com base no princípio tantum devolutum quantum apellatum.

Nas ações de família, deverão ser empreendidos maiores esforços que possível para a solução consensual da controvérsia e o juiz poderá dispor do auxílio de profissionais de outras áreas para a realização exitosa de mediação e conciliação.

O mandado de citação do réu, nas ações de família, conterá somente os dados necessários à audiência de mediação e conciliação, devendo estar desacompanhado de cópia da petição inicial, visando facilitar a solução consensual da demanda, com auxílio de terceiro imparcial, o mediador.

No cumprimento de sentença ou decisão interlocutória que condene ao pagamento de pensão alimentícia ou fixe alimentos, caso não seja efetuado o pagamento, sem justificativa, o juiz protestará a decisão e decretará a prisão pelo prazo de um a três meses em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos presos comuns.

Pelo CPC vigente serão devidos os honorários de sucumbência também na fase de recursos. Prevê o artigo 85, décimo-primeiro parágrafo eles serão majorados na medida em que forem julgados os recursos interpostos no processo.

Incidirão os honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença provisório ou definitivo, na execução resistida ou não e, nos recursos interpostos, cumulativamente.

Ao julgar o recurso, o tribunal majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente e considerar-se-á o trabalho adicional realizado em grau recursal, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devido ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Os prazos para os recursos praticamente foram unificados em quinze dias úteis, salvo os embargos de declaração cujo prazo será de cinco dias.

Nas execuções que abarquem o pagamento de valores, a requerimento da parte, o juiz poderá determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes, que será cancelada após o pagamento, a garantia da execução ou a sua extinção.

O atual CPC busca firmemente a uniformização da jurisprudência, oferecendo ao jurisdicionado uma maior previsibilidade às demandas judiciais e mitigando a insegurança que viceja em nosso ordenamento jurídico.

Os juízes e tribunais serão obrigados a respeitar os julgamentos dos Tribunais superiores e nas causas que dispensem a fase instrutória, poderá o pedido ser julgado liminarmente improcedente quando contrariar os enunciados de súmulas, recursos repetitivos. E, os entendimentos firmados em IRDR’s e assunção de competência, ou ainda, quando afrontar os enunciados de súmula do superior tribunal de justiça sobre o direito local (art. 332).

A desconsideração da personalidade jurídica disciplinada nos artigos 133 a 137 poderá ser instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, devendo haver sempre a garantia do contraditório, sendo vedada a desconsideração ex officio.

A propósito o contraditório ganhou uma versão mais efetiva, o chamado contraditório participativo. Conforme os termos do artigo 5º, inciso LV da Constituição da República Federativa do Brasil “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

O contraditório acentua o caráter dialético da marcha processual, ao assegurar aos litigantes oportunidades iguais, paritárias e bilaterais de manifestação, produção de provas, ciência dos atos processuais e impugnação de peças.

A ampla defesa, por seu turno, compreende todos os recursos, meios e provas colocadas à disposição do indivíduo, judicial ou administrativamente, para defesa dos seus interesses legítimos.

O princípio do contraditório “impõe que, ao longo do procedimento, seja observado verdadeiro diálogo, com a participação das partes, que é a garantia de não apenas ter ciência de todos os atos processuais, mas de ser ouvido, possibilitando a influência da decisão.

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça entende que o princípio do contraditório é reflexo da legalidade democrática do processo.

A técnica de reconstituição dos fatos através da manifestação de ambas as partes decorre da necessidade de o juiz prover, o quanto possível, aproximado da realidade. Trata-se de instituto inspirado no dever de colaboração entre as partes para com o juízo e na isonomia processual. (1ª Turma, REsp nº 1.080.808-MG, Rel. Min. Luiz Fux, v. U., j. 12/5/2009, DJe de 3/6/2009).

O vigente Código de Processo Civil expressamente dispõe o estabelecimento no ordenamento jurídico de um processo justo, por exemplo, em seus artigos 4º:“As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”; no artigo 6º:“Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”; e no artigo 139, onde estabelece que o juiz dirigirá o processo, incumbindo-lhe velar pela duração razoável do processo.

Visualiza-se assim algumas características claras presentes no CPC/2015 da busca conjunta de um processo justo e célere com o direito da parte contrária ao devido processo legal, pois acarreta praticidade judicial para o exercício do contraditório, aliado a meios e recursos que esta lei estabelece.

A nova concepção elencada pela Lei 13105/2015 assinala-se que o contraditório deve ocorrer sempre anterior a qualquer decisão e nos casos excepcionados, quando não houver a participação da outra parte, tal decisão deve ser fundamentada na convicção firme do magistrado diante das alegações e provas do Requerente.

Desta forma, é evidente que os litigantes terão oportunidade de defender o seu direito e, sobretudo, influir na decisão judicial. Neste sentido, terá que haver uma nova postura do magistrado, que não se resume apenas a análise fática, mas também a argumentação do direito, pois, diante disso, verificar-se-á o exercício pleno das garantias constitucionais[41].

Continua a existir a possibilidade de desistência da ação, independentemente da aceitação do réu, mesmo após a apresentação da contestação, depois da publicação de acórdão-paradigma dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos, nesses casos haverá condenação em custas e honorários[42] de sucumbência, conforme prevê o artigo 1.040, terceiro parágrafo do CPC.

Outra inovação é a defesa do réu, pois o Código Buzaid previa a necessidade de a parte alegar a incompetência relativa, o impedimento e a suspeição através de exceções assim como impugnar o valor da causa em peça autônoma, o que fora abolido pela vigente legislação processual.

O CPC vigente determina que todas as matérias de defesa devem ser deduzidas no bojo da própria contestação, conforme o artigo 337, o que simplificou substancialmente a defesa do Réu.

Outra inovação digna de destaque é o julgamento parcial do mérito que prevê expressamente, a possibilidade de que o juiz, ainda no curso do procedimento, havendo cumulação de ações, conheça e julgue uma destas antecipadamente, se um dos pedidos se mostrar incontroverso ou a sua causa estiver madura para o julgamento, e por não depender de maior produção de provas, ainda que as demais ações cumuladas no mesmo processo não estejam aptas a julgamento.

Deu-se a extinção do agravo retido e o atual CPC restringe, substancialmente, as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, que ficou reservado às hipóteses específicas na lei, embora não mais se acredite que se trate de um numerus clausus.

Também o sistema de preclusões fora alterado, não se operando para as decisões que não puderem ser alvo de agravo de instrumento, devendo mesmo ser tratadas em preliminar da apelação ou das contrarrazões de apelação, conforme seja o recorrente ou o recorrido, vide o artigo 1.009 do CPC.

A fundamentação das decisões judiciais, conforme orientação do atual CPC, deverá preencher determinados requisitos objetivos, disciplinados no artigo 489, primeiro parágrafo do CPC para ser considerada válida.

Não será considerada fundamentada a decisão interlocutória, sentença ou acórdão, que se limite à mera indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa, que empregue conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso concreto, que invoque os motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão, não enfrente todos os argumentos deduzidos no processo capazes de infirmar a conclusão eleita pelo julgador; se limite a invocar precedente ou enunciado de súmula, deixe de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção ou a superação do entendimento.

Existindo processos repetitivos, sobre uma mesma matéria de direito, em um determinado Estado ou Região, o aludido incidente será suscitado perante o Presidente do Tribunal local.

No caso de ser admitido o incidente, todos os processos com a mesma matéria, no Estado ou Região, serão suspensos pelo prazo máximo de 01 (um) ano.

Nesse período o Tribunal irá julgá-lo. Julgado o incidente, a tese jurídica fixada será aplicada em todos os processos, presentes e futuros. Logo, todos os juízes deverão aplicar a tese, uma vez que há uma vinculação.

As questões prejudiciais, na vigência do código de 1973, não faziam coisa julgada, exceto se proposta ação declaratória incidental. Com o advento do atual CPC, a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida, aplicando-se essa força à questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, desde que dessa resolução dependa o julgamento do mérito; tenha havido a seu respeito contraditório prévio e efetivo (não se aplica aos casos de revelia) e o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

Não haverá a coisa julgada da questão prejudicial se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam a análise profunda da questão prejudicial.

O artigo 833 cria exceção à regra de que são impenhoráveis os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, permitindo a penhora da remuneração mensal que exceder cinquenta salários-mínimos.

A derradeira inovação que destaco trazida pelo vigente CPC é a possibilidade de sustentação oral[43], conforme disposto no artigo 937: "Na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator, o presidente dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido e, nos casos de sua intervenção, ao membro do Ministério Público, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem suas razões (…)”.

Caso o advogado não resida na cidade onde está situado o tribunal, poderá realizar sustentação oral por meio de videoconferência, desde que a requisição para isso seja realizada até o dia anterior ao da sessão.

Em conclusão a esse breve histórico, percebe-se que saímos de um positivismo clássico e ortodoxo e migramos para o neopositivismo[44] com preocupações flexibilizadas e mediadas pelos princípios constitucionais e a necessidade de obedecer às garantias constitucionais para se obter o devido processo substancial[45].

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[1] O Livro V das Ordenações Filipinas era o diploma penal que vigorou por maior tempo em nosso país, alcançando mais de duzentos e vinte anos, já que após a promulgação definitiva e entrada em vigor através da Lei de 11 de janeiro de 1603 deixou o ordenamento jurídico somente no ano de 1830, quando então adveio o Código Criminal do Império. A instituição de severos castigos impostos era com o objetivo conter o homem através do terror, sendo marcado por peculiar desproporcionalidade da pena e o crime cometido. As penas eram demasiadamente duras e, frequentemente eram impostas a pena de morte. Aliás, o referido Livro V foi marcado por extrema arbitrariedade e, ainda, pela ausência de técnica na redação dos delitos, pela crueldade das penas impostas, mas refletindo em verdade o momento histórico em que a legislação foi concebida. Existiam diversas penas de morte cruéis no LIVRO V entre estas merece destaque: Morte cruel: considerada a pior de todas. Todos os tipos de tormentos eram impostos. Morte mediante tortura; Morte atroz: acrescimento à morte de alguma outra pena como queima do cadáver, confisco dos bens, esquartejamento; Morte simples: sem tortura; Morte natural: sentença mediante enforcamento; Morte natural para sempre: Além de enforcado, o cadáver ficava exposto até que apodrecesse na forca; Crime de lesa-majestade: Destinado a provocar pavor expressão castigo exemplar” – aplicada penas excessivamente cruéis contra crimes cometidos contra o Rei ou Estado.

[2] O Livro V das Ordenações Filipinas que previa uma série de penas: 1. perda e confisco dos bens e multas; 2. prisão simples e prisão com trabalhos forçados; 3. galés temporárias ou perpétuas; 4. desterro (condenação a deixar o local do crime); 5. degredo (condenação de residência obrigatória em certo lugar); 6. banimento ou exílio (degredo perpétuo); 7. os açoites, a decepação do membro e as várias formas de pena de morte vistas acima. Aqueles que gozassem de determinados privilégios (privilégios de fidalguia, de cavalaria, de doutorado em cânones ou leis, ou medicina, os juízes e vereadores) não poderiam ser submetidos a penas infamantes. Na pratica representava que as “penas duras” eram aplicadas somente a pobres, sem instrução, sem pertencimento às famílias importantes, vide o caso Tiradentes.

[3] Com o CÓDIGO CRIMINAL DE 1830 passou a haver: proporcionalidade entre o crime e a pena; a pena passou a ser exclusiva do condenado, não poderia ultrapassar ao infrator, não podendo ser estendida aos seus familiares; houve uma maior humanização da pena de morte, sem a tortura; proibição das penas cruéis, sem enforcamentos e decapitações, etc. Porém, vemos uma persistência de algumas das penas das Ordenações Filipinas como degredo, banimento, galés, multas, privação dos direitos políticos, desterro (exílio)e, etc...

[4] O Livro V das Ordenações Filipinas com todo despotismo e beatice próprios da cultura lusitana arcaica onde a misoginia e o androcentrismo eram assumidos claramente. E, durante o Santo Ofício, que era uma instituição estatal na época, o rei designava o inquisidor. E, as fórmulas inquisitórias para a obtenção da verdade eram comuns as delações premiadas, onde para o delator caberia parte das multas cobradas, quando componentes das horríveis penas que então se aplicavam. Aliás, ocorreu o mesmo com os delatores da inconfidência que forjaram uma tábua de salvação, dizendo tudo o que fosse preciso, e tudo quanto inocentasse, portanto, a verdade era mera conveniência. A delação, nos crimes contra a moral da época, era a fórmula de expiação de pecados e de prevenção de reprimendas. O Título XXX do Livro V das mesmas Ordenações tratava as barregãs dos clérigos, ou seja, as amantes e amancebadas com eclesiásticos de forma muito dura. De sorte que o tipo criminal exigia que o eclesiástico fosse visto por seis meses contínuos, por sete ou oito vezes, frequentando a casa da mulher que a comunidade então entendia como a amante do clérigo. A mulher era então sentenciada a pagar a pena de dois mil réis, bem como era degredada, por um ano, para qualquer ponto em Portugal, desde que fora dos limites da cidade, onde o crime ou pecado ocorrera. Se reincidisse, pagaria novamente 2 mil réis, e o degredo, por igual período, um ano, era fixado para fora do bispado. Além do que, a mulher seria açoitada em praça pública. Uma segunda reincidência teria como pena o degredo perpétuo, para o Brasil. Provado que a mulher era “manceba teúda e manteúda notoriamente” na casa do eclesiástico, apenava-se com o açoite público, com o degredo para fora do bispado e com o pagamento de uma pena pecuniária, livremente fixada pelo julgador. No Título XXXI do mesmo Livro V das Ordenações Filipinas, determinava-se que frades encontrados na companhia de mulheres deveriam ser entregues aos respectivos superiores; não poderiam ser presos, em nenhuma hipótese.

[5] A reforma do Código de Processo Criminal brasileiro fora finalmente sancionada após a abdicação de Dom Pedro I, em 29 de novembro de 1832 e ofereceu maior autonomia aos proprietários rurais das províncias brasileiras, que passaram a ter o poder de escolher seus representantes políticos e os juízes de paz, que representavam a autoridade judiciária dos municípios.

[6] O modelo instituído em 1832 “era uma organização em que a autoridade se fragmentava, dividida por quantos juízes de paz”, e, nesse sentido, o governo “não valia mais que uma sombra.” Tarquínio de Souza estava convencido de que a estabilidade política alcançada durante o Segundo Reinado foi possível graças à reforma de 1841, pois a ordem pública dependia do exercício de autoridades investidas de poder pelo Imperador: “Nos dias tormentosos da Regência, o Código de 1832 fez a sua prova e a convicção que se formou em toda a gente de bom senso foi que era necessário dar ao governo meios de melhor resguardar a ordem pública, acabando com a intranquilidade, insegurança e afrouxamento exagerado de qualquer disciplina, o estado de desordem permanente que se implantara. A reação contra o judiciarismo policial dos liberais de 1832, com as funções policiais entregues a juízes de paz eletivos, foi certamente excessiva com a inversão operada – o policialismo judiciário, confiadas às autoridades policiais funções nitidamente judiciárias. Mas sem a lei de 3 de dezembro (1841), o país não se livraria da anarquia e não teria logrado a estabilidade que caracterizou o longo período do segundo reinado”. (Apud TORRES, João Camilo de Oliveira. A democracia coroada. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 1964.)

[7] O inquérito policial é um procedimento administrativo informativo, destinado a apurar a existência de infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos suficientes para promovê-la. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória e informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto de flagrante, exames periciais, entre outros. Seu destinatário imediato é o Ministério Público (nos crimes de ação penal pública) ou o ofendido (nos crimes de ação penal privada), que com ele formam a sua opinio delicti para a propositura da denúncia ou queixa. Por outro lado, o inquérito tem como destinatário mediato o Juiz, que nele também pode encontrar fundamentos para julgar. Diz o artigo 12 do Código de Processo Penal: "o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra". Deste dispositivo deduz-se que o inquérito não é indispensável para o oferecimento da denúncia ou da queixa. Além disso, o artigo 39, § 5º e 46, § 1º, do mesmo codex, acentua que o órgão do MP pode dispensar o inquérito. Por isso, tem-se decidido que, tendo o titular da ação penal os elementos necessários para o oferecimento da denúncia ou queixa, o inquérito é perfeitamente dispensável.

[8] "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa."

Lutar pelo respeito aos direitos e às garantias constitucionais é dever do advogado que assumiu a defesa criminal, valendo lembrar que "Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão" (art. 31, § 2º, da Lei Federal 8.906/1994).

[9] O Código Criminal do Império do Brasil foi sancionado pela lei de 16 de dezembro de 1830, substituindo o livro V das Ordenações Filipinas (1603), codificação penal portuguesa que continuou em vigor depois da Independência (1822), seguindo determinação da Assembleia Nacional Constituinte de 1823. A Constituição do Império do Brasil, de 1824, determinou que “organizar-se-á o quanto antes um Código Civil, e Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e equidade” (BRASIL. Constituição (1824), art. 179, parágrafo 18). No entanto, se a monarquia brasileira não conseguiu elaborar seu Código Civil, que foi sancionado apenas no período republicano, em 1916, o mesmo não ocorreu com a codificação penal. O Código Criminal possuía quatro partes – dos crimes e das penas; dos crimes públicos, dos crimes particulares e dos crimes policiais – sendo composta cada uma por títulos, capítulos e seções. O documento determinava que nenhum crime fosse punido com penas que não estivessem estabelecidas nas leis conforme a gradação de máximo, médio e mínimo, em razão das possíveis atenuantes ou agravantes (Código Criminal, art. 33). Foram definidos como criminosos (autores) aqueles que cometiam, constrangiam ou mandavam alguém cometer crimes. Não haveria crime ou delito, palavras sinônimas neste código, sem uma lei anterior que o qualificasse (Código Criminal, art. 1º). Os menores de quatorze anos foram isentos de responsabilidade penal (Código Criminal, art. 10), mas se ficasse provado que haviam cometido crime ou delito, agindo com discernimento, seriam encerrados nas casas de correção, sendo que o período de reclusão não poderia ser estendido após o réu completar dezessete anos (Código Criminal, art. 13).

[10] Antônio Joaquim Ribas (Rio de Janeiro, 23 de maio de 1818 — Petrópolis, 22 de fevereiro de 1890) foi um professor, advogado e político brasileiro. Originalmente chamado de Simplício e filho de Antônio Joaquim de Macedo e de Maria Prudência Ribas, troca seu nome para Antônio Joaquim por ocasião da sua crisma, com o intuito de homenagear o seu pai. Formado pela Faculdade de Direito de São Paulo em 1840, ali ingressou como professor, lecionando aulas de história, economia política, direito administrativo, direito público, direito civil e direito eclesiástico. Foi deputado provincial em várias legislaturas, desde 1849 até mudar-se para o Rio de Janeiro, onde passou a exercer a função de advogado. Escreveu diversas obras sobre Direito. Agraciado comendador da Imperial Ordem de Cristo. Em 1871, o Governo Imperial brasileiro incumbe Antonio Joaquim Ribas de reunir e compilar toda a legislação existente no Brasil referente ao processo civil. Por meio de Resolução Imperial de 28 de dezembro de 1876 concede-se força de lei à chamada Consolidação das Leis do Processo Civil do Conselheiro Ribas. Volta a integrar uma comissão para avaliação de projeto de Código Civil, desta vez em 1881, quando da apresentação do trabalho inicial de Felício dos Santos. Desta vez, atua ao lado, dentre outros, de Lafayette Rodrigues Pereira. A Comissão rejeita os apontamentos de Felício dos Santos, mas continua os seus trabalhos. Conselheiras Ribas, entretanto, abandona a comissão em 1883. Nesse período de sua vida, o Conselheiro Ribas já está de volta ao Rio de Janeiro, exercendo a advocacia. Antônio Joaquim Ribas vem a falecer em 22 de fevereiro de 1890, em Petrópolis. Pode-se dizer que o Conselheiro Ribas foi não apenas um pioneiro da civilística brasileira, como um estudioso de primeira grandeza. Sua formação primorosa, com o domínio de diversas línguas estrangeiras, proporcionou a ele o cabedal necessário para estudar e dominar os principais desenvolvimentos da ciência jurídica de sua época. Foi um percussor da Escola Histórica de Hugo e Savigny no país, tendo neste último o seu grande modelo. No seu famoso "Curso de Direito civil brasileiro" o maior número de citações pertence a Savigny. Assim como o jurista alemão, que sistematizou o direito romano com base nos preceitos da Escola Histórica, o Conselheiro Ribas o faz com a parte geral do direito civil brasileiro. Além disso, em sua obra "Da Posse e das Ações Possessórias", o autor recepciona amplamente a famosa tese de Savigny sobre a posse, ressalvando, entretanto, as particularidades do direito brasileiro, como ele próprio aponta no prefácio do seu livro.

[11] O Tribunal do Júri, desde sua inserção na sistemática legal brasileira, tem evoluído e se amoldado aos regimes políticos, e pela soberania dos veredictos, assegurada pela Constituição de 1988, é tido por muitos doutrinadores como um instituto imprescindível à consagração da democracia, pois além de ser um instituto jurídico, é também um instrumento político, pois retirou das mãos dos monarcas o poder soberano de decidir e julgar, compartilhando com cidadãos comuns, em determinados casos previstos em lei, o julgamento e a aplicação das leis. O instituto é, pois, a expressão da cultura de um povo, o que implica dizer que o legislador constituinte reconheceu no Júri a consagração do direito de liberdade do cidadão, bem como o exercício da democracia.

[12] José Higino Duarte Pereira (Recife, 22 de janeiro de 1847 — Cidade do México, 10 de dezembro de 1901) foi um advogado, político, professor, magistrado, historiador, escritor e tradutor brasileiro. Republicano, elegeu-se membro da Constituinte Republicana de 1890-1891, e foi lembrada na votação da primeira eleição presidencial, realizada pelo Congresso Constituinte. Foi ministro interino da Justiça e dos Negócios Interiores, durante o ano de 1892, na presidência de Floriano Peixoto. Integrou o Supremo Tribunal Federal até 1897. Como historiador e escritor, abordou a ocupação holandesa no Brasil, tendo viajado à Holanda, de onde trouxe cópias de alentado acervo de documentos sobre João Maurício de Nassau e a ocupação holandesa no nordeste do Brasil, tendo para isso pesquisado museus, institutos históricos, cartórios e outros órgãos onde poderiam ser encontrados documentos relativos à invasão do nordeste brasileiro. O bom domínio que tinha do idioma alemão e dos diversos dialetos regionais dos Países Baixos lhe facilitava nas suas pesquisas. Também foi membro da Academia Pernambucana de Letras. Verteu para o português da sétima edição alemã o importante Tratado de direito penal de Franz Von Liszt, escrevendo, ainda, um famoso prefácio à edição brasileira, publicada em 1899. Este Tratado que ainda hoje é lido, estudado e citado, foi traduzido para vários idiomas. Os brasileiros podem orgulhar-se de ter a primazia no rol dessas traduções graças ao trabalho do ilustre sábio da Faculdade do Recife. Foi comendador da Imperial Ordem da Rosa apesar de antimonarquista. Faleceu quando participava, representando o Brasil, no Congresso Pan-americano realizado no México. Foi sepultado no Cemitério São João Batista no Rio de Janeiro.

[13] A primeira parte, sobre o processo comercial possuía 08 títulos relativos ao juízo comercial: legislação comercial (tribunais e juízes, jurisdição em razão de pessoas e atos, voluntária e administrativa); a ordem do juízo (da conciliação, citação, foro competente, ação ordinária, exceções, contestação, reconvenção, autoria, oposição, assistência, dilação de provas, instrumentos, confissão, juramento supletório, testemunhas, presunção, arbitramento, depoimento da parte, vistoria, prova dos usos comerciais e costumes, alegações finais e sentença definitiva); às ações sumárias; às ações especiais; às ações executivas; das coisas comuns às ações sumárias e executivas; dos processos preparatórios, preventivos e incidentes; do juízo arbitral. A segunda parte é destinada a execução, em seis títulos, sobre o início da execução (da extração da sentença e do juiz e partes competentes) as sentenças ilíquidas, sentenças líquidas (da nomeação, penhora, avaliação, editais e pregões, arrematação e adjudicação); às sentenças sobre ação real, coisa certa ou em espécie; aos embargos (do executado e de terceiros); e às preferências. A terceira parte abrangia os dois títulos sobre os recursos (embargos, apelações, revista e agravos) e as nulidades (do processo, da sentença e dos contratos comerciais). As disposições gerais estavam dispostas em quarenta e oito artigos considerando como subsidiário o processo civil e criminal. O Regulamento 737 representa o marco da história do processo civil no período Brasil-Império, eis que se manteve vigente até após a República (grifo nosso), tendo influenciado diretamente os Códigos Estaduais da Federação. Oportuno salientarmos que na época em que fora redigido o Regulamento 737 ainda não haviam sido lançadas as clássicas doutrinas processuais, especialmente o livro de Oscar Büllow, “Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias”, tido como a primeira obra sobre processo civil, que só foi publicado em 1868. Na referida obra Büllow observou a existência de dois planos de relações: o direito material e processual. Identificou e dividiu a relação jurídica processual em três aspectos: a) os sujeitos (autor – réu – juiz); b) objeto da prestação jurisdicional; e, c) os pressupostos processuais, demonstrando, portanto, a autonomia do processo em relação ao direito material.

[14] Diante da ineficiência da divisão de competências legislativas sobre processo entre União e Estados, a Constituição de 1934 atribuiu primordialmente à União e supletivamente aos Estados a competência para legislar sobre matéria processual. Em 1937, o Governo nomeou uma comissão para a elaboração do Código Nacional de Processo Civil. Os trabalhos, contudo, não prosseguiram pela existência de divergências internas na comissão. Um de seus membros, Pedro Batista Martins, elaborou um projeto que foi transformado em lei pelo Governo através do Decreto-Lei n. 1.608, de 1939. O então novo Código trazia uma parte geral moderna ao mesmo tempo em que continha uma parte especial antiquada.

[15] Estado Novo ou Terceira República Brasileira corresponde ao regime político brasileiro instaurado por Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937 e que vigorou até 31 de janeiro de 1946. Foi caracterizado pela centralização do poder, nacionalismo extremado, anticomunismo e, ainda, por seu autoritarismo. É parte do período da história do Brasil conhecido como Era Vargas. Em 1937 através de um Golpe de Estado, Vargas instituiu o Estado Novo em um pronunciamento em rede de rádio, no qual lançou “Manifesto à Nação”, no qual afirmava que o regime tinha como fim reajustar o organismo político às necessidades econômicas do país. Depois da Constituição brasileira de 1937, Vargas consolidou seu poder. E, implementou a censura à imprensa e a propaganda que era coordenada pelo Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP). Houve igualmente forte repressão ao comunismo particularmente amparada pela Lei de Segurança Nacional que impedira os movimentos revolucionários, tal como a Intentona Comunista de 1935, durante todo o período. O Estado Novo também foi considerado mais tardiamente como um precursor da ditadura militar no Brasil, que teve início com o Golpe de 1964, apesar de existirem várias diferenças entre os dois regimes.

[16] Cândido Mendes de Almeida (1818-1881) foi advogado, jornalista e político brasileiro, tendo sido deputado geral em cinco legislaturas e senador do Império do Brasil de 1871 até 1881, pelo Estado do Maranhão, condecorado como comendador da Ordem de Nossa Senhora da Conceição de Vila Viçosa e da Ordem de São Gregório Magno e oficial da Ordem da Rosa. Candido Mendes casou-se com Rosalina Ribeiro Campos, com quem teve dois filhos: o jornalista e senador Fernando Mendes de Almeida (1845 — c. 1921) e o jurista e professor Candido Mendes de Almeida Filho (1866 – 1939). Também são seus descendentes, o político e escritor Candido Mendes de Almeida Júnior (morto em 1962), o bispo D. Luciano Mendes de Almeida (1930 — 2006), ex-presidente da CNBB, e o jurista Candido Antônio José Francisco Mendes de Almeida (1928), reitor da Universidade Candido Mendes. O cardiologista Domingos Martins Costa (1851 — 1891) era seu primo em segundo grau. Em Brejo (Maranhão) na cidade em que nasceu, existe um colégio do ensino Médio chamado "Centro Ensino Cândido Mendes" em sua homenagem.

[17] De acordo com Fernando Capez: “O conceito de crime político abrange não só os crimes de motivação política (aspecto subjetivo) como os que ofendem a estrutura política do Estado e os direitos políticos individuais (aspecto objetivo)”. Há divergência doutrinária quanto à aplicação da reincidência entre as justiças especiais. Há os que entendem que entre os crimes políticos estão incluídos os crimes eleitorais, quanto a estes por expressa disposição do artigo 287 do Código Eleitoral (Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965): "Aplicam-se aos fatos incriminados nesta Lei as regras gerais do Código Penal."

[18] Para Celso Delmanto: O crime político, contra a Segurança Nacional, pois, pode ser de dois tipos: Crime político próprio: é o de opinião - deliberada, isto é, aquele que causa ameaça à ordem institucional ou ao sistema vigente, um discurso inflamado de um "líder" (por exemplo), e/ou que procura a chamada liderança (por exemplo, por meios não oficiais, em um momento histórico, determinado no tempo histórico). Crime político impróprio: é o crime comum conexo ao delito político, ou seja, um crime de natureza comum, porém dotado de conotação político-ideológica. Por exemplo: ato de guerrilha (conceito de "Pequena Guerra", ou seja, e/ou que poderia ser simplesmente), no ato de assaltar e/ou simplesmente participar e/ou colaborar no assalto de um banco para obter fundos para determinado grupo político constitui crime político impróprio - perfeito e característico de delito, princípio esse aceito pelo chamado "Tribunal Internacional de Direito". Os crimes políticos próprios "somente lesam ou põem em risco a organização política", ao passo que os impróprios "também ofendem outros interesses além da organização política".

[19] O referido evento designa o conjunto de fatos ocorridos em 31 de março de 1964 no Brasil, que culminaram no primeiro de abril de 1964, um golpe militar que encerrou o governo democraticamente eleito que era o sr. João Goulart, igualmente conhecido como Jango. O golpe levou à deposição de João Goulart e fez se instalar no país uma ditadura militar que durou até o ano de 1985. Apesar de ter ocorrido no ano de 1964, o golpe passou a ser desenhado desde as primeiras medidas de João Goulart, conhecido como Jango. O cenário de sua posse em 07 de setembro de 1961 já era conturbado: desestabilidade política, inflação, esgotamento do ciclo de investimentos do governo Juscelino Kubitschek, grande desigualdade social e intensas movimentações em torno da questão agrária. Diante desse cenário e de acordo com suas tendências políticas, declaradamente de esquerda, Jango apostou nas Reformas de Base para enfrentar os desafios lançados a seu governo.

[20] O Ato Institucional Nº 1 (AI-1), foi publicado em 9 de abril de 1964, poucos dias após o golpe que levou à destituição do presidente João Goulart e colocou no poder as Forças Armadas. Passou a ser assim chamado, AI-1, após a edição do AI-2. Em seu preâmbulo, o AI-1 defende o golpe, denominado no documento como sendo uma "revolução" que representou não o interesse de um grupo, mas de toda a Nação. Declara o Poder Constituinte da "revolução vitoriosa" que, a partir dali, destituía o governo anterior e constituía um novo governo com base na edição de normas jurídicas que não se limitariam à Constituição vigente, a de 1946. No corpo do texto, o AI-1 determinava a manutenção das Constituições vigentes, mas mudava as eleições presidenciais para o dia 11 de abril cujo mandato duraria até 31 de janeiro de 1966. Essa eleição seria realizada a partir de maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional na primeira votação, e caso não houvesse quórum, seria considerada a maioria simples dos votos. Nessa ocasião, foi eleito o general Castelo Branco. O AI-1 também permitia ao Presidente da República remeter projetos de emenda da Constituição, que deveriam ser apreciados pelo Congresso em até 30 dias. Dentro do mesmo prazo deveriam ser também apreciados os projetos de lei enviados pela Presidência da República à Câmara dos Deputados e posteriormente, em igual prazo, no Senado. Caso as Casas ultrapassassem o prazo, a lei seria considerada aprovada. Em caso de urgência, o texto deveria ser apreciado pelas duas Casas em sessão conjunta no prazo de trinta dias.

[21] Foi baixado pelo regime militar, em 27 de outubro de 1965, como resposta aos resultados das eleições que ocorreram no início daquele mês. Seguindo a estratégia delineada pelos militares anteriormente a 31 de março de 1964, foi necessária a edição de mais um Ato Institucional, com 33 artigos, pois certos dispositivos da Constituição de 1946 não eram compatíveis com a nova ordem "revolucionária". Com a vitória da oposição nas eleições em cinco estados do país, mais notadamente as de Israel Pinheiro, em Minas Gerais, e Negrão de Lima, na Guanabara, os militares avançaram com a repressão: foram reabertos os processos de cassação, partidos políticos foram extintos (com suas sedes invadidas e desativadas) e o Poder Judiciário sofreu intervenção do Executivo. Até que, em 27 de outubro de 1965, o marechal Humberto de Alencar Castelo Branco mandou publicar no Diário Oficial e ordenou o cumprimento do AI-2, que emendou vários dispositivos da Constituição de 1946 e, sobretudo, tornou indireta a eleição para Presidente da República. A partir de então, o Poder Judiciário também sofreu intervenção direta do Poder Executivo. Desta forma, os julgamentos das ações dos revolucionários deixaram de ser competência da justiça civil e o Estado entrou em um regime de exceção ainda mais repressor das posições contrárias ao regime. O AI-2 teve vigência até 15 de março de 1967, quando Costa e Silva tomou posse e a nova Constituição de 1967, proposta pelo Executivo e ratificada pelo Congresso, entrou em vigor. O segundo Ato Institucional foi estabelecido em meio à necessidade de Castelo Branco de manter o apoio dos militares linha-dura, embora o seu regulamento alienasse ainda mais os políticos moderados e conservadores, principalmente aqueles filiados à União Democrática Nacional (UDN), dos quais o presidente dependia para sua base política civil. Carlos Lacerda, por exemplo, um dos principais líderes da UDN, reagiu ao AI-2 renunciando à sua candidatura presidencial, o que enfraqueceu o partido. Essa atitude colocou em evidência a escassez de perspectivas de qualquer político que desafiasse o governo por meio do processo político civil. Anteriormente, em julho de 1965, os governadores Carlos Lacerda (Guanabara) e Magalhães Pinto (Minas Gerais), que patrocinaram a conspiração anti-Jango com verbas e auxílio logístico, também tinham rompido com o governo federal. O pluripartidarismo foi totalmente extinto, desativando praticamente todos os partidos políticos. Ficaram o partido do governo, a Aliança Renovadora Nacional (ARENA), e o que reunia uma parcela da oposição, o Movimento Democrático Brasileiro (MDB). A medida garantia uma aparência democrática da política brasileira no cenário internacional, tal como fez o AI-1 criando as eleições para presidente através de um Colégio Eleitoral. O AI-2 determinou em definitivo que o presidente e o vice-presidente seriam eleitos indiretamente por maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão pública e votação nominal. O voto secreto assim seria evitado, prevenindo surpresas. A medida, por outro lado, tornou o presidente Castelo Branco inelegível para este pleito. O mandato de Castelo, que deveria durar até 31 de janeiro de 1966, foi prorrogado para 15 de março do ano seguinte, impossibilitando a eleição presidencial de 1965, que ocorreria diretamente, no mês de outubro.

[22] Foi o quinto de dezessete grandes decretos emitidos pela ditadura militar nos anos que se seguiram ao Golpe de Estado de 1964 no Brasil. Os atos institucionais foram a maior forma de legislação durante o regime militar, dado que, em nome do "Comando Supremo da Revolução" (liderança do regime), derrubaram até a Constituição da Nação, e foram aplicadas sem a possibilidade de revisão judicial. O AI-5, o mais duro de todos os Atos Institucionais, foi emitido pelo presidente Artur da Costa e Silva em 13 de dezembro de 1968. Isso resultou na perda de mandatos de parlamentares contrários aos militares, intervenções ordenadas pelo presidente nos municípios e estados e também na suspensão de quaisquer garantias constitucionais que eventualmente resultaram na institucionalização da tortura, comumente usada como instrumento pelo Estado. Elaborado em 13 de dezembro de 1968 pelo então ministro da Justiça Luís Antônio da Gama e Silva, o AI-5 entrou em vigor durante o governo do presidente Costa e Silva em represália violenta ao discurso do deputado Márcio Moreira Alves na Câmara dos Deputados, em 2 de setembro de 1968. No discurso, o deputado propôs um boicote ao militarismo ("Quando não será o Exército um valhacouto de torturadores?") e pediu ao povo brasileiro que ninguém participasse nas comemorações do Dia da Independência do Brasil, além de sugerir uma greve que chamou de Lisístrata, para as esposas dos militares enquanto a democracia não fosse restaurada. Evidentemente, o decreto veio na esteira de ações e declarações de um grupo, conhecido dentro dos militares como linha-dura, que não queria devolver o poder aos civis. Em outras palavras, era mais um pretexto para implementar medidas recomendadas pelos militares desde julho de 1968. Este foi o instrumento que faltava para a ditadura, focada na figura do presidente, acabar com os direitos políticos de dissidentes e intervir nos municípios e estados. Sua primeira medida foi o fechamento do Congresso Nacional até 21 de outubro de 1969. Antes do AI-5, 19 homens já haviam sido mortos por grupos armados de esquerda, dentre eles, um jornalista (Edson Régis de Carvalho), 4 PMs, um soldado (Mário Kozel Filho) e um sargento (Carlos Argemiro Camargo) do Exército Brasileiro e dois militares de exércitos estrangeiros, Charles Chandler e Maximilian Von Westernhagen. As consequências imediatas do Ato Institucional 5 foram, a saber: O Presidente da República recebeu autoridade para fechar o Congresso Nacional e as Assembleias Legislativas dos estados; esse poder foi usado assim que o AI-5 foi assinado, resultando no fechamento do Congresso Nacional e de todas as Assembleias Legislativas dos estados brasileiros (com exceção de São Paulo) por quase um ano; o poder de fechar forçadamente o Congresso Nacional seria novamente usado em 1977, durante a implantação do Pacote de Abril; O Presidente da República e os Governadores dos Estados passaram a assumir, durante os períodos de recesso forçado das legislaturas federais e estaduais, respectivamente, as funções do poder legislativo, impondo ao Presidente e aos Governadores legislar por meio de decretos-leis, que tiveram a mesma força e efeito que as leis aprovadas pelas legislaturas. Esse poder incluiu o poder de legislar emendas constitucionais. Uma emenda constitucional global da Constituição de 1967 do Brasil (já adotada no âmbito do regime militar) foi promulgada em 1969 (Emenda Constitucional nº 1, também conhecida como a Constituição de 1969, porque todo o texto alterado e consolidado da Constituição foi reeditado como parte da emenda), sob a autoridade transferida para o Poder Executivo pelo AI-5. A permissão para o governo federal, sob pretexto de "segurança nacional", para intervir em estados e municípios, suspendendo as autoridades locais e nomeando interventores federais para dirigir os estados e os municípios; A censura prévia de música, cinema, teatro e televisão (uma obra poderia ser censurada até mesmo por motivos vagos, como subversão da moral ou dos bons costumes) e a censura da imprensa e de outros meios de comunicação; A ilegalidade das reuniões políticas não autorizadas pela polícia; houve também diversos toques de recolher em todo o país. A suspensão do habeas corpus por crimes de motivação política. O poder do presidente da república de destituir sumariamente qualquer funcionário público, incluindo políticos oficialmente eleitos e juízes, se eles fossem subversivos ou não-cooperativos com o regime. Este poder era amplamente utilizado para desocupar os assentos dos membros da oposição no poder legislativo, de modo que as eleições fossem realizadas como de costume, mas a composição do legislativo resultante das eleições seria dramaticamente alterada pela cassação de mandatos de parlamentares da oposição, efetivamente transformando as legislaturas federais, estaduais e municipais em corpos subordinados aos militares. A cassação dos mandatos de parlamentares da oposição também afetou a composição do Colégio Eleitoral do Presidente da República (sob as Constituições de 1967 e 1969, adotadas sob o regime militar, o Presidente foi escolhido por um Colégio Eleitoral constituído por todo o Congresso Nacional e de delegados escolhidos pelas Assembleias Estaduais). Assim, não só as eleições para o Poder Executivo foram indiretas, mas as vagas criadas na composição dos órgãos legislativos afetaram a composição do Colégio Eleitoral, de modo que também se tornou um órgão subordinado aos militares. O poder do presidente de decretar a suspensão dos direitos políticos dos cidadãos considerados subversivos, privando-os por até dez anos da capacidade de votação ou de eleição. A legitimidade instantânea de certos tipos de decretos emitidos pelo Presidente, que não foram sujeitos a revisão judicial. De acordo com essas disposições, os Atos Institucionais, e qualquer ação baseada em um Ato Institucional (como um decreto que suspende direitos políticos ou remove alguém do cargo), não estavam sujeitas a revisão judicial.

[23] As emendas correspondem à primeira das espécies normativas dos incisos (I a VII) do art. 59. Seu rito começa mediante proposta: I - de 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara ou do Senado; II - do presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60, I, II III).Para Wellington Márcio Kublisckas, "(...) o fenômeno do emendismo constitucional teve um outro efeito bastante claro: o aumento vertiginoso da incidência de casos de controle de constitucionalidade sobre as normas constitucionais e, por conseguinte, da declaração da inconstitucionalidade – formal e material – de normas constitucionais. Emendas que, ao contrário de incrementarem a cultura de direitos ou aperfeiçoarem as instituições nacionais, meramente lidam com questões de pouca importância, contribuem para a negação da força normativa da Constituição à qual faz menção Konrad Hesse. O jurista alerta que a frequência das reformas constitucionais abala a confiança na sua inquebrantabilidade, debilitando a sua força normativa. Isso porque é, a estabilidade, condição fundamental da eficácia da Constituição. (In: A Constituição e sua reserva de justiça: Um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 234).

[24] Seu grande destaque profissional é a carreira na magistratura. Em 1937, prestou três concursos para ingresso à magistratura em São Paulo. Assim, em 1938, foi promovido para a primeira entrância, como juiz adjunto de Ribeirão Preto. Já em dezembro de 1944, chega à segunda entrância, em Avaré, sendo, em março de 1945, transferido para a comarca de Jacareí. Em 1948, Frederico Marques foi transferido para a capital do Estado. Assim, tornou-se, em fevereiro, juiz auxiliar da Vara da Fazenda Estadual e, em dezembro, promovido para a terceira entrância, como juiz substituto da capital (7ª e 16ª Varas Cíveis). Sua carreira acadêmica teve início em 1950, quando começou a lecionar na Faculdade Paulista de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Em maio de 1953, Frederico Marques torna-se professor catedrático de Direito Judiciário Civil da mesma faculdade. Completando sua titulação como grande processualista, presta concurso de livre-docência para Direito Judiciário Penal na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), não se tornando, contudo, professor no Largo de São Francisco. Avançando na magistratura, em junho de 1953, Frederico Marques é promovido como substituto no então Tribunal de Alçada. No mesmo ano, em setembro, é nomeado também como substituto no Tribunal de Justiça. Já em dezembro de 1954, tornou-se juiz do Tribunal de Alçada, o mais jovem de seu tempo, com apenas 42 anos de idade. Do mesmo modo, torna-se depois o mais jovem desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, com 46 anos de idade. Ainda como juiz de Tribunal de Alçada, entretanto, em 1956, foi escolhido, ao lado de Vicente Rao, Mário Masagão, Cândido Motta Filho e Washington de Barros Monteiro, para formar uma lista apresentada pelo então governador Jânio Quadros, para o preenchimento da vaga aberta no Supremo Tribunal Federal, com a aposentadoria do ministro Mário Guimarães. Em 1958, juntamente com Luís Eulálio de Bueno Vidigal, Alfredo Buzaid e Galeno Lacerda fundou o Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil. Frederico Marques aposentou-se em outubro de 1962 como desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Em 1972, recusou convite feito pelo então ministro da Justiça, Alfredo Buzaid, para ocupar a vaga aberta no Supremo Tribunal Federal pela aposentadoria do ministro Moacyr Amaral Santos. Sua ligação com o ministro foi forte: em seguida, fez parte da comissão revisora do anteprojeto elaborado por Buzaid para Código de Processo Civil (CPC de 1973). A grandeza da obra de Frederico Marques para o direito brasileiro é inegável. Sua atuação como magistrado no Estado de São Paulo, bem como sua carreira acadêmica são notáveis. Mas é o número de seus escritos que se destacam. Podem ser citados, dentre outros: “Da competência penal” (1953), “Curso de direito penal” (três vols., 1956), “Ensaio sobre a jurisdição voluntária” (1959), “Tratado de Direito Penal” (quatro vols., 1961), “Instituições de Direito Processual Civil” (5 vols., 1958), “Estudos de Direito Processual Penal” (1960), “Instituições de direito processual penal” (4 vols., 1961) e “Tratado de direito processual penal” (2 vols. 1980). Sua escrita era fácil e de grande qualidade, características típicas dos grandes juristas.

[25] A denominação de "Direito Penal" é mais comum nos países ocidentais, enquanto que o termo Direito Criminal que é uma expressão mais abrangente sendo usada pelos anglo-saxões, Não se trata de questão meramente terminológica, pois alguns doutrinadores apontam que o enfoque de um é bem mais amplo no crime e do outro, na punição. Como Direito Repressivo (Puglia), princípios de criminologia, Direito Sancionador, Direito Protetor dos Criminosos (Dorado Montero), Direito de Luta contra o Crime (Thomsen), Direito de Defesa Social (José Agustín Martínez) e Direito Restaurador surgiram, mas sem maior difusão. A questão não se limita à doutrina posto que tenha reflexos no plano normativo também. Em nosso país, já tivemos opção diferente na época do Código Criminal do Império (1830). Porém, atualmente a legislação adota a denominação "Direito Penal", como se nota do Decreto-Lei 2.848/40 (Código Penal) e pela própria vigente Constituição Federal que usa essa mesma terminologia em seu artigo 22, inciso I.

[26] O alvo, o foco de atenção do Direito Penal, não está em apenar o indivíduo que comete um crime, mas em evitar o crime, em proteger os bens jurídicos relevantes da sociedade. Não é a pena que protege, mas um conjunto de instrumentos jurídicos que tem por intenção afastar o crime. Situação essa justificada pela moderna doutrina garantista de Luigi Ferrajoli, seguidor do pensamento de Norberto Bobbio a entender que só existe pena quando há crime e, sabidamente, não há crime sem lei que o estabeleça (nulla poena sine crimen, nulla crimen sine lex).   A nomenclatura “Direito Criminal” em nada fere o princípio da legalidade, ainda mais se considerarmos que fazem parte integrante do Direito Penal, ciências como Criminologia, Política Criminal, Psicologia Criminal, Sociologia Criminal e tantas outras que entram no subjetivo do ser humano e da sociedade à procura de respostas para a diminuição da criminalidade.

[27] Luiz Vicente Cernicchiaro se aposentou do cargo de ministro do STJ em 1999, onde integrou a 6ª Turma, a 3ª Seção e a Corte Especial. A trajetória de Cernicchiaro foi marcada por grandes projetos. Presidiu a comissão de reforma do Código Penal e da Lei das Contravenções Penais. Ao se despedir dos colegas da magistratura, em 1999, o ministro Cernicchiaro lembrou, dentre as muitas decisões que proferiu, do julgamento do caso de uma jovem que havia furtado uma barra de chocolate em um supermercado e estava sendo condenada à prisão. A solução que encontrou foi aplicar o princípio da insignificância, o que impediu a imposição a uma pessoa primária. “Ante a miséria humana, não podemos ser insensíveis”, afirmou.

[28] O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. “Dele deriva o verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar” (NUCCI; Guilherme de Souza, 2014, p.338). Previstas no Código Penal: Interrogatório; Prova Pericial; pergunta ao ofendido; Busca e apreensão; Interrogatório do acusado; Previstas em legislação extravagante. a) Interceptação telefônica (Lei 9692/96): não pode ser a primeira prova, é prova residual, pois é uma medida incásica e por isso deve ser a última medida. b) Exame/laudo toxicológico. O detector de mentiras não pode ser aceito por ser totalmente falível. Uma pessoa que consegue controlar suas emoções pode se livrar de algo que cometeu, ou uma pessoa nervosa se condenar sem ser culpada. O soro da verdade (pentotal sódio), entre nós, também não é aceito, pois não existe um parâmetro para saber se sob o efeito do pentotal, a pessoa realmente estaria falando a verdade. Mesmo que se tivesse certeza, não seria válido por que a confissão deve ser espontânea. Psicografias também não são válidas. A informação mais lúcida sobre esse tema colhida pela cátedra é do prof. Luccy, em princípio resolve-se pela liberdade de credo. Nem todos acreditam tem a mesma crença, e eu não posso exigir que o tenham. A máxima é a liberdade de crédito e o respeito constitucional.

[29] A prisão cautelar, que possui três espécies: a) prisão preventiva; b) prisão temporária; c) prisão em flagrante (alguns a consideram “pré-cautelar”). A sua função, em hipótese alguma, deve ser a prévia punição do acusado. Se uma panela serve para cozinhar, as grades da prisão devem servir para restringir a liberdade, quando a locomoção de determinada pessoa põe em risco interesses maiores, e não para puni-la antecipadamente. Da mesma forma, as algemas devem ser utilizadas quando, o que se busca, é a limitação dos membros do corpo humano, e não o vexame do preso. Portanto, a prisão cautelar é, em verdade, meio de contenção da locomoção. Em algumas situações, é possível que se alcance o objetivo desejado sem que se use a técnica do “engaiolamento”, por meio de medidas menos gravosas. A elas, damos o nome de medidas cautelares diversas da prisão, previstas nos artigos 319/320 do CPP. Destarte, quando a prisão cautelar não for necessária para fim algum, o acusado de um crime deverá aguardar o desfecho do processo em liberdade (intitula-se liberdade provisória), e, ao final, caso seja comprovado que, de fato, praticou o crime, ser-lhe-á imposta a prisão tão desejada pela vítima e pela sociedade: a prisão como sanção, em resposta ao mal por ele causado.

[30] Na ausência de sentença condenatória transitada em julgado, ninguém será preso, pois vivemos sob a égide constitucional que veda a prisão de inocente. Porém, em excepcionais situações em prol de bem maior, é essencial restringir a liberdade de locomoção do acusado de delito. Tal privação poderá ocorrer de duas formas, a saber: a decretação de prisão temporária, conforme as hipóteses previstas na Lei 7.960/89; b) pela decretação da prisão preventiva quando necessária à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da investigação policial ou ainda do processo penal, podendo ser decretada, de ofício, pelo juiz ou a requerimento do MP, do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial, desde que presentes as hipóteses previstas no artigo 312 do CPP. Para a decretação, deve existir prova da existência do crime e de indício suficiente de autoria (fumus boni iuris). A prisão preventiva não tem prazo, e pode ser mantida enquanto houver motivo para a sua manutenção. Além do fumus boni iuris, deve estar presente o intitulado periculum in mora, ou seja, deve a prisão ser necessária para evitar que mal iminente ocorra. O art. 312 descreve, em rol taxativo, quais motivos podem causar a decretação da preventiva: a) garantia da ordem pública: busca impedir que o agente continue a delinquir, pondo em risco a segurança da sociedade; b) conveniência da instrução criminal: visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas (ex.: ameaça a testemunhas); c) garantia de aplicação da lei penal: busca impedir que o agente obste a aplicação da lei (ex.: risco de evasão, inviabilizando futura execução da pena); d) garantia da ordem econômica: é espécie de garantia da ordem pública; e) descumprimento da medida cautelar imposta: caso a medida cautelar diversa da prisão (CPP, arts. 319/320) não alcance o objetivo desejado, ocorrerá a sua conversão para a prisão preventiva.

[31] Detração advém do latim detractione significando cortar ou suprimir. Trata-se de conceito do Direito Penal que simboliza o abatimento de pena privativa de liberdade ou na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação provisória. Tal desconta se dá na pena definitiva aplicada. Conceitua-se detração penal como sendo o cálculo de redução da pena privativa de liberdade ou de medida de segurança aplicada ao final da sentença, do período de prisão provisória ou de internação para tratamento psiquiátrico em que o sentenciado cumpriu anteriormente. No ensinamento de René DOTTI (In: DOTTI, R.A. Curso de Direito Penal. 1ª. ed. Rio de Janeiro, 2002). “Consiste a detração no abatimento na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo em que o sentenciado sofreu prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou mesmo em outro estabelecimento similar”.

[32] Sálvio de Figueiredo Teixeira (1939-2013) Foi doutor em Direito pela UFMG, juiz de Direito, desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e Ministro do Superior Tribunal de Justiça, aposentado devido às sequelas de um acidente vascular cerebral (AVC).

[33] O CPC de 1973 permaneceu em vigor por quarenta e três anos e, foi parcialmente alterado por inúmeras leis, até ser totalmente revogado pelo CPC de 2015 que entrou em vigor em 18 de março de 2016. O estágio atual da Ciência Jurídica Brasileira insere-se na era do pós-positivismo antecedida do jusnaturalismo, que pregava um direito natural e imutável e do positivismo, cuja ótica enxergava o justo na própria lei. (In: Fux, Luiz. O Novo Processo Civil. Disponível em:  https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/79452/009_fux.pdf?sequence=1&isAllowed=y Acesso em 03.09.2019).

[34] Verifica-se, portanto, o desmembramento do recurso de agravo, bem como a supressão de sua modalidade “retido”, este que há tempos vinha sendo profundamente criticado pela doutrina. Sendo certo que decisões interlocutórias que não comportarem agravo de instrumento não mais precluem, devendo ser suscitadas diretamente em sede de apelação ou contrarrazões de apelação. visou-se, simplificar o sistema recursal, para obtenção de um processo mais célere, econômico e efetivo, sem gerar qualquer restrição ao direito de defesa. Nesta sequência de ideias, segundo o vigente CPC serão cabíveis os seguintes recursos: i) apelação; ii) agravo de instrumento; iii) agravo interno; iv) embargos de declaração; v) recurso ordinário; vi) recurso especial; vii) recurso extraordinário; viii) agravo extraordinário; e ix) embargos de divergência.

[35] Uma das grandes inovações do CPC/2015 foi concentrar a maioria das regras sobre tutelas provisórias, antes espalhadas pelo CPC/1973, num único livro (Livro V), inserido na sua Parte Geral. O objetivo do legislador, por certo, foi o de dar tratamento simétrico e sistemático às tutelas voltadas a combater os malefícios do tempo no processo, por meio de uma técnica sumária de cognição. Para tanto, dividiu as tutelas provisórias em duas espécies: de um lado as tutelas de evidência, pautadas na superioridade do direito do requerente ou na fragilidade da defesa apresentada pelo requerido; de outro lado, as tutelas de urgência, marcadas pela existência de um risco de dano. A tutela de urgência, por sua vez, foi subdivida em tutela cautelar e tutela antecipada. A diferença entre essas tutelas de urgência repousa não apenas nas suas finalidades, mas também nos requisitos legais para sua concessão (art. 300 do CPC). Assim, no caso da tutela antecipada, o requerente deverá demonstrar a verossimilhança das suas alegações e o risco de dano para o efetivo exercício do direito subjetivo deduzido em juízo, além da possibilidade de reversão dos efeitos da medida.15 Em se tratando de uma tutela cautelar, o interessado terá que apresentar a plausibilidade do direito alegado, chamada de fumus boni iuris, e o risco para o resultado útil do processo, conhecido como periculum in mora.

[36] O Estatuto da Advocacia da OAB é conjunto de normas do ordenamento jurídico brasileiro que estabelece os direitos e os deveres de advogados(as), bem como os fins e a organização da OAB, tratando dos estagiários(as), das caixas de assistência aos advogados, das eleições internas da entidade e dos seus processos disciplinares. Foi em 27 de abril de 1963 que o presidente João Goulart sancionou a Lei 4.215 que instituiu o Estatuto da OAB. O atual estatuto fora instituído pela Lei 8.906/1994 sendo que sua aprovação representou antiga reivindicação da OAB para que fosse elaborado novo estatuto da advocacia em conformidade com os princípios da Constituição Federal brasileira de 1988, já alcunhada de redentora.

[37] Dentre os princípios processuais, consagra-se o princípio da publicidade como uma das principais formas de controle dos atos processuais. Porém, alguns processos tramitam em segredo de justiça, de modo que nem todos têm acesso às informações nestes constantes. A publicidade é garantida constitucionalmente no artigo 93, incisos IX e X, E, ainda segundo esse princípio, qualquer pessoa ainda que desinteressada na lide, pode ter acesso aos autos ou até presenciar atos processuais. A Lei Maior excepciona a garantia da publicidade em seu artigo 5º, inciso LX. São casos em que a intimidade ou o interesse social exijam a restrição da divulgação. As situações em que os processos devem tramitar em segredo de justiça são previstos em artigo 189 do CPC. A respeito da terminologia "segredo de justiça" destaque-se a crítica feita pelo doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves: (...)"Só lamenta-se a utilização no caput do dispositivo legal do termo “segredo de justiça”, já arraigada na praxe forense. É evidente que nenhum processo corre em “segredo de justiça”, porque isso equivaleria à não aplicação do princípio da publicidade, sendo que a lei nesses casos somente mitiga a publicidade, restringindo-a às partes e a seus patronos". Em verdade, a divulgação do procedimento pode ser restrita às partes, aos seus representantes e ao Ministério Público. Assim, a limitação ao acesso pode ser feita mediante a exigência de senha ou de comprovação de habilitação nos autos. Todavia, ressalte-se que a limitação à publicidade se trata de uma exceção, devendo sempre ser fundamentada, seja por razões de interesse público, de intimidade ou de dificuldades operacionais, por exemplo. (In: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015).

[38] O processo eletrônico é fenômeno contemporâneo referente ao uso de sistemas computadorizados, ou de informatização nos Tribunais e demais órgãos públicos nas suas atividades processuais. É tema de abrangência mundial. Em Portugal é conhecido o conceito de processo eletrônico. Na Índia conhecido como Electronic Judicial Resource Management. Em França é chamado de Dématerialisation du processus judiciaire (desmaterialização do processo judicial, em tradução livre). Para melhor entendê-lo devemos notar que se trata de uma expressão polissêmica referente à interdisciplinariedade entre a tecnologia da informação e os ramos do direito que regem os processos que correm nos órgãos da administração pública. Internacionalmente, encontra-se no Estado da Virgínia, EUA, o Records Managements System. No Paquistão, o Court Automation. Na Inglaterra, o Legal Case Management Software.

[39] No inciso III do art. 144 do CPC/2015, o impedimento só se verifica quando o advogado, o Ministério Público ou a Defensoria já integravam a causa quando o juiz tomou conhecimento do processo. É vedada a mudança de advogado com o intuito de provocar o impedimento do juiz (art. 144, §2º, CPC/2015). Outra novidade trazida pelo CPC/2015 é que a regra de impedimento do inciso III, relativa ao parentesco do juiz com o advogado da parte que se estende ao membro do escritório de advocacia que tenha em seus quadros parentes do juiz, independentemente destes não terem relação direta com a ação. O impedimento também foi aplicado quando a parte é assistida juridicamente pelo cônjuge, companheiro ou parente do juiz, e também quando ela figurar como cliente do escritório de advocacia em que tais pessoas sejam integrantes (art. 144, VIII, CPC/2015).

[40] É instrumento processual previsto constitucionalmente e ainda em normas infraconstitucionais, de que podem se valer o Ministério Público e também outras entidades legitimadas para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Noutras palavras, a ação civil pública não pode ser usada na defesa de direitos e interesses disponíveis e nem interesses propriamente privados, salvo se, pela sua abrangência e dispersão, puderem interessar a grupos, classes ou categorias de pessoas que se encontrem na mesma situação de fato e de direito, como no caso de interesses individuais homogêneos. Apesar de não se poder chamar de ação constitucional tem, segundo a doutrina um status constitucional, pois a Carta Maior coloca a sua propositura como função institucional do Ministério Público, artigo 129, II, III e IV CF/1988, mas sem dar-lhe exclusividade, pois sua legitimidade é concorrente e disjuntiva com a de outros colegitimados. Disciplinada pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, a Ação Civil Pública tem por objetivo reprimir ou mesmo prevenir danos ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio público, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e turístico, por infração da ordem econômica e da economia popular, à ordem urbanística, ao patrimônio público e social, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos e religiosos, podendo ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

[41] O atual CPC, ao regular as intervenções de terceiros, introduziu o amicus curiae como um eficiente instrumento visando incrementar a discussão de temas controversos e importantes, devendo ele colaborar com seu conhecimento na matéria em análise, em defesa de interesse institucional público. O juiz ou o relator poderá solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada como amicus curiae, cabendo ao magistrado, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os seus poderes (art. 138 CPC).

[42] Alteração das regras referentes aos honorários advocatícios, a saber: O vigente Código de Processo Civil traz uma diversidade de novas regras referentes a honorários advocatícios. Uma das mais destacadas é, sem dúvidas, a norma que estabelece o pagamento de honorários na fase recursal. Em outras palavras, regra determina que a parte litigante que apresentar recurso e for derrotada terá de arcar com honorários sucumbenciais destinados ao advogado da parte contrária.

[43] Com a crise do Poder Judiciário, cuja maior causa é o excesso de processos, tem-se que a sustentação oral é uma das mais importantes ferramentas ao alcance do advogado. Nos tribunais, quem, em princípio, tem melhor conhecimento do objeto do recurso é o seu relator. O revisor e o vogal, por força do Regimento Interno dos tribunais, passam a ter maiores dificuldades na apreciação dos processos a que estão vinculados. Outro fato de suma importância é o do grande volume de serviço que assola os nossos tribunais. Não bastasse, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem exigido que toda a magistratura julgue o maior número de processos possíveis (Meta 2) e que também adotem as súmulas dos tribunais superiores (art. 5º, 'e', da Resolução 106/2010. Diante desse quadro difícil pelo qual atravessa o Judiciário brasileiro, vemos a sustentação oral como um meio de prova de grande excelência e presteza, pois, por pelo menos 15 minutos, há a certeza de que os membros julgadores no tribunal ouvirão as razões recursais de uma ou ambas as partes. Durante esse período, pode o advogado chamar atenção para os detalhes da lide, documentos importantes, testemunhos ou depoimentos aos quais não se deu o devido valor, ou até mesmo demonstrar que, ao caso concreto, não se pode aplicar determinada súmula ou jurisprudência dominante (distinguishing).

[44] Positivismo jurídico é a mais célebre e debatida teoria do direito. No decorrer do século XX e com maior intensidade após a Segunda Guerra Mundial, as teses positivistas foram rejeitadas pela maioria dos pensadores do direito. Não faltaram críticas coerentes e profundas ao positivismo (temos como exemplos de críticas precursoras: François Gény, Philipp Heck e, no Brasil, Carlos Maximiliano). Mas a maioria dos juristas rejeitou o positivismo jurídico de maneira superficial, com base em equívocos teóricos e críticas sensacionalistas. É um fato digno de nota que, nos últimos anos, os juristas brasileiros começaram a investigar novamente as vertentes do positivismo jurídico, produzindo obras atualizadas e oferecendo importantes balanços críticos de suas vantagens e problemas. Pretendemos nesse texto apresentar os principais aspectos das abordagens juspositivistas. O Neoprocessualismo, caracterizado pela aproximação dos institutos processuais aos ditames previstos na Constituição Federal, é um importante fenômeno manifestado no direito processual brasileiro através do Novo Código de Processo Civil (Lei 13105/15), fruto de uma busca no estreitamento da efetivação dos direitos e garantias fundamentais dentro do processo.

[45] O devido processo legal formal ou processual exige o respeito a um conjunto de garantias processuais mínimas, como o contraditório, o juiz natural, a duração razoável do processo e outras. O devido processo legal substancial ou material, por outro lado, é uma forma de controle de conteúdo das decisões. Se o processo tem seu trâmite garantido por impulso oficial até o provimento final com uma sentença ou acórdão, daí é de se concluir que há devido processo legal se esta decisão é devida / adequada, leia-se: proporcional e razoável.


Como referenciar este conteúdo

LEITE, Gisele. Histórico do Direito Processual no Brasil. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 14 Set. 2019. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/337541-historico-do-direito-processual-no-brasil. Acesso em: 26 Jan. 2020

 

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