Arbitragem: um meio alternativo de garantia ao direito de acesso à justiça | Portal Jurídico Investidura - Direito

Arbitragem: um meio alternativo de garantia ao direito de acesso à justiça

Jean Carlos Almeida Damasceno[1]

RESUMO

O difícil acesso ao judiciário, somado à morosidade da justiça, são aspectos relevantes no tocante à efetivação do direito ao acesso à justiça pelo cidadão. Nesse contexto, o presente trabalho busca evidenciar a arbitragem como um meio alternativo de acesso à justiça. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica, explicativa-descritiva com abordagem qualitativa, que sinalizará a importância e a necessidade de propiciar, aos cidadãos que buscam no judiciário uma forma de efetivar a igualdade social e o exercício de sua cidadania, meios alternativos e facilitadores de acesso à justiça, enquanto direito fundamental e humano. Nesse âmbito, a arbitragem se insere como um importante mecanismo de pacificação social e uma estratégia jurídica viável na busca de soluções consensuais para as controvérsias.

Palavras-chave: Meios alternativos. Justiça. Direito fundamental. Arbitragem.

ABSTRACT

The difficult access to the judiciary, together with the slowness of justice, are relevant aspects regarding the effective realization of the citizen's right to access to justice. In this context, the present work seeks to highlight arbitration as an alternative means of access to justice. It is a bibliographical, explanatory-descriptive research with a qualitative approach, which will signal the importance and the need to provide citizens who seek in the judiciary a way of effecting social equality and the exercise of their citizenship, alternative means and facilitators of access to justice as a fundamental human right. In this context, arbitration is an important mechanism of social pacification and a viable legal strategy in the search for consensual solutions to the controversies.

Key words: Alternative means. Justice. Fundamental right. Arbitration.

1 INTRODUÇÃO

A sociedade tem intensificado relações interpessoais, tornando cada vez mais intensa a relação dos conflitos no âmbito do Poder Judiciário. Nesse cenário, o acúmulo de processos judiciais tem contribuído para a ineficiência na resolução das ações em andamento. Assim, vem sendo cada vez mais necessário encontrar alternativas para a resolução de tais conflitos, desafogando as demandas processuais e satisfazendo as partes litigantes.

Não seria errôneo afirmar que o Poder Judiciário passa por um período de crise, sem possibilidade de conceder respostas céleres e efetivas aos inúmeros casos de lides que congestionam as comarcas e seções judiciárias brasileiras, em razão da inexistência de uma política pública que destine aos conflitos de interesses um tratamento adequado. É notório, portanto, que os órgãos judiciários estão abarrotados de processos à espera de julgamento e de uma decisão final, acarretando demora na solução de controvérsias.

A busca de alternativas para resolver conflitos propiciou inovações no âmbito legal, apontando a arbitragem como uma alternativa extrajudicial viável, apta a atender as necessidades de seus usuários. Um novo panorama para a resolução de litígios vem sendo evidenciado e aperfeiçoado, para que a prática arbitral produza melhores resultados concretos.

Tendo como prerrogativa a necessidade de oferecer à sociedade, de forma eficiente, meios alternativos de acesso à justiça para resolução de controvérsias de interesses, importa ressaltar que são os prestadores desse serviço, que é a arbitragem, os maiores interessados em garantir da melhor forma possível, a efetividade no cumprimento de suas funções e do seu papel de sistema privado de distribuição de justiça. Em face da morosidade da prestação jurisdicional, a difusão da utilização da arbitragem pode ser uma válvula de escape para o sistema judiciário. Entretanto, apesar desse método alternativo de resolução de litígios não ser um fator novo para a sociedade, é um processo que, no Brasil, carece de maior utilização.

A judicialização em massa constitui um outro motor de questionamentos direcionados ao Poder Judiciário, notadamente no que se refere a perda da qualidade de suas provisões diante do acelerado crescimento do número de processos judiciais. Tal fator, por óbvio, exige a implementação de uma política de tratamento adequada aos conflitos de interesses, no sentido de se tentar evitar que toda e qualquer questão vergastada seja resolvida por órgãos judiciais.

Diante da constatação do excessivo volume de processos que se estende no âmbito da justiça, bem como da necessidade de oferecer à sociedade meios alternativos de acesso a uma justiça menos burocrática e mais célere, reconhece-se que a arbitragem, como meio de resolução de conflitos, precisa ser mais divulgada, demonstrando um campo de intervenção que se abre em espaços tais como os centros de conciliação e arbitragem.

Quanto aos aspectos metodológicos, no tocante aos objetivos, a presente pesquisa foi caracterizada como sendo de natureza exploratória-explicativa. Quanto aos procedimentos foi classificada como um estudo bibliográfico, por meio da qual foram obtidas informações teóricas. Os dados foram coletados em fontes secundárias que compreenderam os referenciais teóricos da pesquisa, tais como livros de autores da área, revistas especializadas, periódicos, artigos científicos dentre outros referenciais já publicados sobre o assunto.

2 O ACESSO À JUSTIÇA

Uma análise conceitual do acesso à Justiça, acrescida do estudo dos seus aspectos históricos, fornece subsídios para o entendimento do significado do termo e da abrangência de seus efeitos, bem como contribui para viabilizar a compreensão dos mecanismos e dos diversos obstáculos do acesso à Justiça. O conceito de acesso à justiça sofreu mudanças significativas no decorrer da história, a partir da construção do Estado Democrático de Direito e do reconhecimento dos direitos sociais, pautados na concepção de democracia social e com estreita relação com o conceito de cidadania.

Para Oliveski (2013, p. 37), a questão da cidadania enquanto um status do direito “significa a realização democrática de uma sociedade e sua importância na efetivação do acesso à Justiça. Neste sentido, faz-se necessário tecer uma definição de justiça, bem como compreender o que se entende quanto ao acesso a ela. Alguns autores enfatizam a dificuldade em atribuir um conceito ao acesso à justiça, porém, Cappelletti e Garth (2015, p. 8), enfatizam tal acesso como um “requisito fundamental, constituindo-se como o mais básico dos direitos humanos, de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar os direitos de todos”.

Em verdade, a participação dos indivíduos na vida pública permaneceu associada ao seu status social durante todo o período medieval. Entre os séculos XVIII e XIX, observa-se o predomínio de uma filosofia fundamentalmente individualista dos direitos, na qual o acesso à justiça era concebido a partir de uma ótica extremamente formal. Nesse ínterim, segundo Cappelletti e Garth (2015), “o direito de acesso a prática judicial significava o direito formal do indivíduo agravado, propor ou contestar uma ação”.

Do século XVIII ao XIX, apesar da participação política e do exercício da cidadania ainda se restringir a uma parcela mínima da sociedade, cabendo ao Estado a função de garantir o usufruto das liberdades individuais e dos direitos sociais, foram realizadas importantes conquistas no âmbito dos direitos civis, a partir do advento dos Estados Liberais. No que tange ao acesso à justiça, algumas iniciativas foram colocadas em prática com a finalidade de eliminar entraves formais previstos como formas de discriminação ou favorecimento no acesso aos Tribunais. Com o fomento da complexidade da sociedade moderna, foi deixado para trás a visão individualista dos direitos, refletida nas “declarações de direitos” (séculos XVIII e XIX), havendo o reconhecimento dos direitos e deveres sociais do governo, comunidade e indivíduo (CAPPELLETTI; GARTH, 2015).

Neste contexto, emerge um novo modelo de Estado que também passa a reconhecer a necessidade tornar efetivo o direito de acesso à justiça como um direito fundamental. A partir da metade do século XX, observa-se uma maior pressão por parte de movimentos políticos e sociais para a expansão e universalização do direito de acesso à justiça em diversos países, estando este direito, nos dias atuais, positivado nas constituições (SILVA, 2013). Com o advento dos direitos sociais e coletivos, ocorreu uma mudança de paradigma, e uma nova concepção de direito (até então individualista) veio à tona, com a exigência de novos dispositivos jurídicos que dessem fundamento aos novos direitos emergentes na sociedade moderna, diante do aumento da complexidade social e, consequentemente, da conflitualidade.

Neste cenário de mudanças sócio-jurídicas, o acesso à justiça passou a ser compreendido como um requisito fundamental, incluído no rol dos direitos humanos, tendo em vista sua efetivação jurisdicional. Assim, o início do século XX é marcado pela ascensão de uma nova concepção de direito ao acesso à justiça, que, conforme assinala Silva (2013, p. 480), passou a ser mais consistente no sentido “de garantir ao cidadão, não apenas o direito de petição ao Poder Judiciário, mas também, o direito fundamental à efetiva prestação da justiça”. Colaborando com o exposto, Cappellettti e Garth (2015, p. 11) afirmam que, neste contexto, o direito de acesso à justiça ganha destaque, uma vez que as reformas do Estado do Bem-estar social têm procurado munir os indivíduos de novos direitos substantivos assegurando-os a qualidade de cidadãos.

2.1 A democratização e os meios de acesso à justiça

O direito de acesso à justiça e efetiva prestação jurisdicional passou a ser aceito como essencial por diversos documentos internacionais, sendo o primeiro deles aprovado na Convenção para a proteção dos Direitos do Homem e das liberdades fundamentais, adotada pelo Conselho da Europa em 1950. O referido dispositivo internacional foi de grande valor para a garantia de acesso à justiça, entrando em vigência a partir de 1953, com o objetivo de proteger os Direitos Humanos e as liberdades fundamentais, permitindo um controle judiciário do respeito desses direitos individuais (SILVA, 2013).

Desta forma, o artigo 8º da Declaração Universal de Direitos Humanos tem tido o mérito de servir como direito humano de referência ao proclamar que: “todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei” (OLIVESKI, 2013). Este preceito inscreve-se junto ao artigo 10º do mesmo dispositivo legal, que prevê:

Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele (SILVA, 2013, p. 23).

Portanto, ao mesmo tempo que assegura as garantias jurídicas procedimentais necessárias para salvaguardar os direitos humanos, a Declaração Universal dos Direitos do Homem também consagra o direito à justiça entre os pilares que dão sustentação jurídica ao referido documento, interessando-se, assim, pela garantia eficaz desses direitos e liberdades, cuja proteção somente se pode assegurar em um Estado de Direito (SILVA, 2013).

A democratização do acesso à justiça significa colocá-la ao alcance de todos, concretizando de maneira formal a igualdade diante da Justiça assegurada pela Carta Maior, desde a garantia de acessibilidade a ela (art. 5º, XXXV). É interessante destacar que a democratização da Justiça não deve ser confundida com democratização do acesso à Justiça, embora a noção da primeira esteja diretamente vinculada a da segunda. Na verdade, ambas possuem uma relação de proporcionalidade, de modo que quanto maior o acesso à Justiça, maior será o grau de democratização da Justiça, sendo a recíproca também verdadeira (CAPPELLETTI; GARTH, 2008).

Neste contexto, observa-se que o acesso à Justiça ultrapassa o direito de petição ao órgão judiciário, compreendendo, sobretudo, o direito de solicitar e lograr êxito com uma resposta satisfatória, seja ela favorável ou não. Colocar à disposição da população mecanismos de acesso ao Judiciário não significa que o Estado Democrático de Direito está cumprindo com sua prestação jurisdicional.

Assim, a acessibilidade à justiça deve estar em consonância com certos princípios que contribuem para ofertar acesso à ordem jurídica justa. Nesse contexto, o princípio do acesso à justiça se sustenta na tutela de obter, do Estado, a garantia do respeito a determinado direito, no exercício da prestação jurisdicional, que é a essência de seu papel institucional. Desta forma, é coerente afirmar que o acesso à justiça, como princípio reconhecido no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, perpassa pela prestação jurisdicional efetiva do Estado Democrático de Direito. A efetivação da acessibilidade a justiça expressa o princípio constitucional da cidadania.

2.2 Obstáculos de acesso à justiça

O “acesso à Justiça”, como uma garantia constitucional, deveria ser concretizado por meio de uma justiça que demonstrasse eficácia no efetivo direito de acessibilidade a todos que dele necessitam, e em condições de dar resposta imediata às demandas. Porém, em termos práticos, o direito de acesso à justiça, de modo igualitário, não se traduz em atos concretos para a maioria da população e nem na efetividade desejada.

O real significado do acesso à justiça deve ir muito além de seu aspecto formal, que é de qualquer cidadão ter a possibilidade de ingressar em juízo, de mover uma ação judicial para defender um direito que é seu; ou seja, ter assegurado o acesso um processo e uma decisão justa, pois, sem esta efetivação não adiantaria a garantia constitucional de ação processual (RAMOS, 2013).

O sistema jurídico em todas as suas instâncias deve ser acessível de modo equânime a todos os cidadãos, ao mesmo tempo que precisa apresentar resultados que sejam individual e socialmente justos, respeitando o direito expresso na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, XXXV, onde diz que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (PINTO, 2016, p. 32). Conforme assinala Borges (2014, p. 4) tal princípio objetiva dar, a todos os cidadãos, a possibilidade de litigar as suas demandas junto aos órgãos do Poder Judiciário. Da mesma forma que determina que “o legislador não pode impor obstáculos àquele que teve seu direito lesado, ou esteja sob a ameaça de vir a tê-lo, de sujeitar sua pretensão ao Poder Judiciário”. Assim, é possível apontar alguns obstáculos que dificultam o acesso à justiça.

No contexto brasileiro, algumas medidas foram implementadas com a finalidade de efetivar o acesso à justiça como, por exemplo, a criação dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, a previsão das defensorias públicas pela Constituição Federal e a previsão de assistência judiciária gratuita aos menos favorecidos. Porém, ainda persistem entraves que dificultam a nítida visualização do acesso à justiça. O acesso efetivo à Justiça é um direito social básico, garantido constitucionalmente. Cappelletti e Garth (2015) ao tratarem do significado deste direito e dos obstáculos que limitam sua efetivação, elencam alguns problemas:

Às custas judiciais e a dispendiosa solução formal dos litígios b) Honorários advocatícios; pequenas causas; c) Tempo; d) Possibilidades das partes e recursos financeiros; e) Aptidão para reconhecer um direito e propor uma ação ou sua defesa; f) Litigantes “eventuais” e litigantes “habituais” (CAPPELLETTI; GARTH, 2015, p. 17).

Neste sentido, a doutrina aponta diversos aspectos que se apresentam como empecilhos e obstáculos à efetivação do acesso à justiça pelos mais pobres, entre os quais: o conhecimento limitado a respeito da maneira de ajuizar uma demanda; falta ou pouca disposição das pessoas para recorrer a processos jurídicos; a desigualdade socioeconômica; a falta de informações e orientações jurídicas; legitimidade para agir; o alto valor das custas processuais e dificuldade de acesso aos advogados, dentre outros.  

De acordo com a literatura, e, do ponto de vista financeiro, os obstáculos esbarram nos elevados valores referentes tanto à cobrança de custas processuais, quanto de honorários advocatícios, além dos demais custos necessários à solução de um conflito que os litigantes precisam suportar, podendo, em muitos casos, levar os economicamente menos favorecidos a renunciarem a ação ou por fim ao litígio com acordos inferiores aos que realmente teriam direito (TARTUCE, 2015). Tais valores são conceituados como custas judiciais e nesse ínterim, conforme alude Santos (2015, p. 11), “se faz necessário outra cultura de assistência e patrocínio judiciário”.

Desta forma, presume-se que somente aquelas pessoas que possuem suficientemente, recursos financeiros para arcar com os custos de um processo judicial teriam vantagens ao propor ou defender uma demanda judicial, haja vista que essas têm condições de suportar os gastos decorrentes da lide (RAMOS, 2013). Diante do exposto, é correto afirmar que as limitações cujas causas se dão em razão do segmento social do qual o cidadão faz parte compreende uma importante barreira de acesso à justiça.

Soma-se às custas judiciais os obstáculos relacionados a questões temporais, atrelados a morosidade na execução das decisões judiciais, um aspecto caracterizador do Poder Judiciário. Tal morosidade resulta de algumas dificuldades (legislação inadequada, normas de difícil acesso e na maioria das vezes, contraditórias, a inoperância do Legislativo e do Executivo, a insuficiência de magistrados, excesso de processo para julgamento) que impedem a garantia plena do direito de acesso à justiça e à prestação jurisdicional a todos os cidadãos. Conforme assinalam Coelho e Marques (2016, p. 4) “o Poder Judiciário, através de seus órgãos judicantes, não tem conseguido julgar os processos em andamento na mesma velocidade em que surgem os novos, culminando em acúmulo processual demora nos julgamentos”.

De acordo com Tartuce (2015) o elevado número de processos pode estar concentrado em uma parcela específica da população que acessa a justiça para usufruir das vantagens de sua utilização, ao invés de ser acessado para garantir direitos, gerando assim, um crescimento no quantitativo de processos que entram no sistema judiciário. O referido autor aduz, ainda, que as dificuldades enfrentadas na prestação jurisdicional também podem acarretar problemas quanto à qualidade do serviço judiciário e das decisões proferidas pelos magistrados.

A doutrina aponta, ainda, para os obstáculos psicológicos e culturais, os quais se resumem na complexidade das normas processuais que acabam gerando uma grande dificuldade na população em reconhecer a existência de um direito que lhe pertença, a fim de propor uma ação ou sua defesa. Há, ainda, a falta de conhecimento jurídico, a intimidação que os cidadãos sentem diante do o excesso de formalismo da legislação processual e dos próprios detentores do direito (advogados), especialmente entre aqueles que possuem baixo grau de escolaridade, e, consequentemente, menor capacidade de identificar um direito violado e passível de reparação judicial (RAMOS, 2013). É primordial encontrar alternativas viáveis para contornar o deficiente acesso à justiça. Novas formas de propiciar tal acesso visa assegurar direitos e garantias mínimas àqueles que necessitam do Poder Judiciário.

No contexto brasileiro, vivencia-se, ainda, uma realidade social carente de   implementação de políticas sociais, econômicas, educacionais por parte do Estado. Nesse ínterim, a normativa constitucional tem elencado o papel do poder judiciário como instrumento central à democracia participativa no Brasil, e como um órgão designado a efetivar os direitos fundamentais. Mas, conforme assinala Rodrigues (2014, p. 29) como direito social, “não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim viabilizar o acesso à ordem jurídica justa”. Sendo assim, a temática do acesso à justiça deve ser focada com base nas linhas do Estado Democrático de Direito, pois o mesmo possui, em sua natureza, os princípios da justiça social e do pluralismo.

O Estado tem a incumbência de promover mecanismos para estimular o acesso, sem distinção dos cidadãos, a uma justiça eficaz e justa. Um novo papel do Estado surgiu como resultado das transformações sofridas pela democracia liberal – o Estado Democrático de Direito – contrapondo-se a outros tipos de Estado, à medida que reconheceu, aos cidadãos, os direitos fundamentais que passaram a ter conteúdo social (referentes ao trabalho, assistência social, atividade econômica, qualidade de vida, etc.) e se constituíram como salvaguarda diante de qualquer tentativa de abuso do poder estatal (PARENTE, 2014).

Conforme alude Pereira (2016, p. 12):

O acesso à justiça é um direito elementar do cidadão, pelo qual ocorre a materialização da cidadania e a efetivação da dignidade da pessoa humana. Mediante o exercício dos direitos humanos e sociais torna possível o Estado democrático de Direito.

Ao deliberar e determinar sua decisão com legitimidade suficiente, o Estado declara sua autoridade, representando uma última instância a qual o cidadão pode recorrer. Assim, a manifestação do Judiciário, no exercício da função jurisdicional, é a manifestação do poder estatal, que legisla na determinação de normas para dar prosseguimento ao pleno desenvolvimento da sociedade e garantir a pacificação social de forma justa. Conforme aduz Alvim (2014, p.49-50) a atividade jurisdicional é "aquela realizada pelo Judiciário, tendo em vista aplicar a lei a uma hipótese controvertida, mediante processo regular, produzindo, afinal, coisa julgada, com o que substitui, definitivamente a atividade e vontade das partes".

Portanto, cabe ao Estado fornecer o aparato e os meios adequados para a plenitude desse direito, sendo a jurisdição também um dever estatal. Em outras palavras, compete à esfera estatal a prestação jurisdicional efetiva e eficaz, sob pena de ser responsabilizado pela sua negligência quanto ao cumprimento da função a qual lhe ficou a cargo. O Estado possui um papel primordial na concretização da justiça e da pacificação social, à medida que possui o privilégio legal da jurisdição, possuindo a vantagem de aplicação do direito aos casos conflitantes que emergem no âmbito da sociedade.

A atividade jurisdicional deve ser vista como um serviço público oferecido pelo Estado, haja vista que a prestação jurisdicional é uma atividade de monopólio do Poder Público, ou seja, uma atividade característica do Estado judicial. Desse modo, o ente estatal precisa mostrar-se apto a remover os empecilhos existentes para um provimento judicial célere e satisfatório dos conflitos sociais, tornando mais efetivos os meios de acesso à justiça já existentes.

3 A ARBITRAGEM: meios alternativo de acesso à justiça e solução de conflitos

A ocorrência de conflitos entre indivíduos, abrangendo divergência de interesses e juízo de avaliação, é um fato enfrentado por qualquer sociedade. Desde o início da história da humanidade, o ser humano convive em meio a relações conflituosas resultantes de interesses divergentes que, na maioria dos casos, são resolvidos pelas próprias partes ou necessitam da interferência de outra parte para alcançar a satisfação dos sujeitos envolvidos.

Historicamente, tornou-se extremante necessário criar maneiras possíveis de melhor tratar e resolver tais relações. Surgiram, então, os métodos alternativos de solução de conflitos, direcionados à pacificação social para auxiliar aqueles que precisam encontrar soluções viáveis para seus litígios, de forma distinta dos moldes contidos no processo civil tradicional (SERPA, 2016).

Os métodos alternativos utilizados na resolução de conflitos devem ser reconhecidos como uma ponte de acesso a decisão de uma controvérsia de forma mais justa e célere, ultrapassando o excesso de burocracia judiciária, oportunizando pleno exercício da cidadania (GUIMARAES, 2014).Em diversos países esses meios alternativos têm se mostrado bastante eficazes, com resultados significativos, reforçando assim o grau de importância de tais institutos. Porém, no contexto brasileiro, ainda há, nos dias atuais, um desconhecimento por parte dos cidadãos em relação à eficácia dos meios alternativos para solucionar conflitos.

Frente a ineficiência na prestação estatal da tutela jurisdicional, o cidadão começou a buscar soluções negociadas dos conflitos em que pudesse se envolver por sua própria iniciativa e não obtendo o consenso, um terceiro isento deve auxiliar na decisão da questão (TARTUCE, 2015). A avaliação neutra de um terceiro, objetiva reduzir custos e a demora do processamento da demanda, possibilitado que as partes confrontem as forças e as fraquezas de suas teses em um estágio inicial.

Os mecanismos institucionais disponíveis do modelo tradicional de composição de conflitos (litigioso), empregados na tentativa de solucionar conflitos, não têm conseguido alcançar o mesmo êxito esperado das propostas de negociação. A adoção de meios alternativos de resolução de conflitos deve ser pautada na intenção de prover uma abordagem eficiente dos conflitos em direção a uma concreta composição (GUIMARÃES, 2014). Esses instrumentos oportunizam a obtenção de resultados com maior rapidez, o alargamento de opções ao cidadão para tratamento de conflito, o acesso a uma ordem jurídica mais justa, e uma maior qualidade de serviços. Além disso, evita o custo demasiado da causa processual e também a longa duração dos trâmites legais.

Os métodos alternativos de solucionar controvérsias permitiram não somente mais acesso aos tribunais, como também disponibilizou, para que aqueles que se interessarem, novos instrumentos de pacificação social com a institucionalização dos meios extrajudiciais, pela ausência da intervenção da autoridade judiciária e pela afirmação de sua autonomia (SERPA, 2016, p. 358).

Nesse contexto, se sobressai como objeto desse estudo a arbitragem, que se constituiu um dos meios alternativos ao Poder Judiciário de solucionar controvérsias, com o auxílio de um árbitro que decide sobre o mérito com força legal e de forma soberana, considerando o objeto do conflito. No que concerne a origem do termo arbitragem, o mesmo tem derivação da expressão latina “arbiter”, que significa juiz, jurado. No que tange a sua definição, segundo Garcez (2017, p. 29) é:

Um método pelo qual duas pessoas capazes estabelecem as regras de direito e de equidade, escolhem a pessoa ou pessoas que irão aplicar essas regras, para dirimir conflitos que tenham entre si sobre direitos patrimoniais disponíveis.

A arbitragem é um processo de pacificação social pelo qual busca-se a melhor solução para o conflito e fora da justiça estatal. Em termos de regulamentação, a arbitragem está disciplinada pela Lei nº 9.307/96, a qual estabelece que tal procedimento pode ser empregado para alcançar uma solução concreta em relação a conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, que as partes litigantes possam transacionar (BRASIL, 1996).

O direito patrimonial disponível, por sua vez, compreende bens que podem ser espontaneamente negociados, sem que haja objeção de terceiros. A disponibilidade de um direito se configura quando “está sob o total domínio de seu titular, podendo este fazer tudo em relação àquele como, por exemplo, alienar ou até mesmo renunciar” (CHIARINI JÚNIOR, 2014, p. 2).

Quanto a origem da prática da arbitragem, os primeiros registros datam de 3000 a.C. mais precisamente na Babilônia, onde os conflitos eram solucionados amigavelmente, através da arbitragem pública. Na Antiguidade clássica (Grécia antiga), também é possível encontrar relatos acerca da busca de soluções amigáveis para os litígios pela via da arbitragem, sendo discriminado pelos compromissos o objeto da controvérsia e o indivíduo que iria exercer a função de árbitro designada pelas partes (SILVA, 2015).

Um dos primeiros exemplos da utilização da arbitragem nesse período, teria sido a assinatura de um acordo de paz entre Esparta e Atenas em 445 a. C., que ficou conhecido como a Paz de Nícias e beneficiou toda a população grega. Os espartanos foram convencidos que não conseguiriam vencer a cidade-estado de Atenas, e que as disputas não seriam solucionadas por meio de ameaças ou uso da força, mas através do diálogo, negociação ou arbitragem (FERREIRA, 2013).

A utilização da arbitragem pode ser verificada por um longo período no Direito Romano. Em um período que inexistia o Estado como poder político, a arbitragem constitui-se uma prática bastante utilizada. No julgamento das lides, somente após serem apresentadas perante ao magistrado do tribunal é que as questões cíveis eram encaminhadas para um arbitro particular (arbiter), escolhidos pelas partes.

Em geral, eram os sacerdotes dos templos designados para solucionar as questões conflituosas inerentes as guerras e também decidir contendas de caráter criminal ou cível. Na forma de uso da arbitragem em Roma, “o árbitro tinha total liberdade para impedir o formalismo do direito puro e fazer uso de instrumentos mais objetivos encaminhados a alcançar uma resposta mais satisfatória, era cabível a execução forçada do laudo arbitral” (SILVA, 2015).

No período medievo, a arbitragem foi bastante difundida pela Igreja Católica na resolução de conflitos, envolvendo membros de diversos segmentos sociais (nobre, cavaleiros, comerciante e outros). Nesse período, Ainda na Idade Média, o Papa João Paulo III, promulgou o Código Canônico, que no seu Título III, fazia nos artigos 1713 e 1716, expressa referência aos “modos de evitar juízos” (CONDADO, 2014).

A partir da segunda metade do XVIII, a arbitragem sofreu um declínio e passou a ser menos utilizada em razão do advento do positivismo que promoveu uma valorização das leis e da judicialização para dirimir conflitos de âmbito privado. Mas, no século XX, ganhou reconhecimento, voltando a ser largamente empregada como meio de solução de litígios, especialmente, nas questões relacionadas ao comércio internacional.

No Brasil, as primeiras referências sobre a arbitragem encontram-se no período colonial, nas Ordenações Filipinas promulgadas pelo rei Felipe I. Na fase do império, a Constituição de 1824 (artigo 160), trazia em seu texto a menção ao juízo arbitral, com previsão da possibilidade das partes preferirem o referido instituto para as questões cíveis e penais. Em 1831, foi instituído o juízo arbitral para dirimir causas relacionadas a seguros e locações (OLIVEIRA FILHO, 2015). Em 1850, entra em vigor o Código Comercial, o qual contribuiu para que a arbitragem alcançasse maior amplitude como um instrumento para resolver lides sobre questões societárias contratuais ou quebra de acordos.

A arbitragem foi oficializada com o Código Civil de 1916 (arts. 1.037 e 1.048). Em 1973, o Código de Processo Civil passou por uma reforma, sendo a arbitragem mantida (arts. 1.072 a 1.102), porém, condicionando o laudo arbitral à homologação da autoridade judicial competente para julgar a questão. Em 1992, foi encaminhado ao Congresso Nacional o projeto de Lei nº 78/1992 de autoria do Senado Marco Maciel. Desse projeto resultou, em 1996, a aprovação da Lei nº 9.307/1996 que regulamentou a arbitragem no Brasil, passando a ser utilizada de forma mais moderna e flexível.

O referido dispositivo veio reforçar a possibilidade de resolução de conflitos, na área privada, sem qualquer interposição do Estado. A arbitragem limita-se a dirimir questões de litígios relacionadas aos direitos patrimoniais disponíveis (bens materiais ou não, imóveis, veículos, moveis, dentre outros), suscetíveis de transação. Dessa forma, conforme inscrito no artigo 1º dessa norma legal: “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (BRASIL, 1996).

Somente com a Constituição de 1988 que a arbitragem foi consagrada expressamente, com previsão no artigo 114 (1º e 2º parágrafos). O reconhecimento jurídico da arbitragem representou um marco para a aplicação e executoriedade dos laudos arbitrais. É importante destacar que neste sistema de resolução de conflitos não cabe recurso e, desse modo, as partes devem reconhecer a soberania da decisão do árbitro, de forma definitiva. A morosidade que afeta o julgamento de inúmeras ações que tramitam na justiça comum, embora não seja uma característica, exclusivamente brasileira, é um fenômeno que persiste há décadas. Em relação aos conflitos, em muitos casos não são resolvidos de forma pacífica, restando como última alternativa a via judicial, contribuindo para aumento da demanda de processos (JOBIM, 2012).

Não se pode afirmar, com veemência, que a melhor justiça é aquela que decide com rapidez a causa, mas é verídico que uma justiça lenta demais gera ineficiência da prestação jurisdicional na resolução dos conflitos. A solução para esse problema perpassa pela adoção de novas alternativas de resolução de controvérsias (como por exemplo, a arbitragem), com menor grau de complexidade que podem ser utilizadas no acesso à justiça e não somente por meio da tutela jurisdicional, que fica a cargo do Estado. Assim, de acordo com Coelho e Marques (2016, p. 10):

Formas alternativas para tratamento adequado de conflitos poderiam ser mobilizadas para compor a pacificação entre as partes em situações de baixa complexidade, deixando os tribunais livres para solucionar as demandas de maior complexidade cuja solvência requer expertise jurídica para a composição da solução justa e adequada.

A discussão em torno de meios alternativos de resolução de litígios com rapidez e eficiência são legitimados devido, principalmente, a burocracia dos processos judiciais e a morosidade do judiciário. Deste modo, a tutela jurisdicional não é a única alternativa para conduzir as partes nas lides. A lei de arbitragem coloca, lado a lado, a jurisdição estatal e a privada, deixando a liberdade de escolha para o jurisdicionado em contratar ou não um árbitro para resolver a questão em conflito.

A utilização dos métodos alternativos para solucionar as lides é interessante, não só para as partes envolvidas no conflito, “que podem ter a resolução de forma mais rápida e eficiente, mas também, para o Estado, que terá uma redução no número de conflitos para solucionar” (CÂMARA, 2013, p. 6). Nesse âmbito, a arbitragem é uma das formas de resolver litígios, por meio do auxílio árbitros privados, substituindo a jurisdição estatal. O objetivo principal da escolha por esse tipo de julgamento é escapar do pronunciamento da justiça, tornando o processo mais célere e eficiente. Constitui-se uma forma de gerenciamento do conflito entre as partes com a intermediação do árbitro, por meio de um processo de negociação, o qual corresponde a uma via de comunicação direta. Na arbitragem as partes entre si combinam como esta será realizada.

Quanto à definição de quem poderá exercer a função de arbitro e fazer uso da arbitragem, a legislação abre espaço para que qualquer pessoa capaz e de confiança das partes possa exercê-la para resolver controvérsias. Porém, ressalta-se que, em alguns casos, a questão deverá ser julgada por um especialista. A arbitragem é um instrumento de solução dos conflitos patrimoniais disponíveis e pode ser utilizada como meio alternativo a via judicial por qualquer pessoa (seja física ou jurídica), que tenha celebrado um negócio, constituindo-se como um meio de dissolver as desavenças que, eventualmente, surgirem (MENEGHIN; NEVES, 2013).

A legislação atual prevê diversas matérias que podem ser objeto do procedimento arbitral, a exemplo de questões relacionadas ao mercado atacadista de energia, tratando-se de casos cuja decisão deve ser eficiente e imediata, haja vista que a população não pode ser prejudicada com a suspensão do fornecimento energético perante a ocorrência de conflitos de interesses, envolvendo empresas distintas (SILVA et al, 2014).

O papel da arbitragem cresceu enquanto instrumento pacificação de litígios, à disposição de sujeitos que buscam desvincular-se das normas jurídicas e dos excessos de formalismo judicial. Entretanto, mesmo sendo reconhecida no Código Civil e consagrada no texto constitucional, esse instituto tem sido pouco empregado no contexto brasileiro, sendo que um dos motivos que justificam esse fato é a crença na concepção de que a função jurisdicional é exclusiva do Estado.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A arbitragem possibilita uma solução rápida, menos burocrática e de natureza sigilosa, entre outras vantagens que apresenta em relação ao Poder Judiciário, que é formal e lento. Porém, como alternativa para solucionar conflitos, é uma atividade pouco utilizada no contexto brasileiro, em razão de seu desconhecimento. Nessa área, onde há muitas oportunidades de alicerçar a carreira profissional, os contadores têm pouca atuação como árbitros.

Entre os diversos pontos abordados neste estudo que estão relacionados aos obstáculos no acesso à justiça, destacaram-se a morosidade da justiça e o obstáculo à prestação jurisdicional como fator prejudicial ao próprio Estado Democrático de Direito. Considerando todo o desenvolvimento da pesquisa, ficou claro que o instituto da arbitragem, além de ser uma das melhores alternativas de solução de conflitos em razão das inúmeras vantagens que possui (agilidade, sigilo, celeridade, julgamento técnico mais preciso, auxílio na redução de processos no Judiciário, entre outras) é, também, um meio que possibilita a garantia do acesso a uma ordem justa e condizente com a dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS

ALVIM, Antônio. A arbitragem e o profissional contador. IBRACON. Rev. n.253, março, 2010.

BORGES, José Carlos. Acesso à justiça. 2014. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5182. Acesso em: 8 dez 2018.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF, 1988.

_________. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 5 dez 2018.

_________. Projeto de Lei do Senado n° 78, de 1992 – Lei de Arbitragem. Disponível em:https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/26738. Acesso em: 7 dez 2018.

_________. Lei nº 13.129/2015. Altera a Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13129.htm. Acesso em: 7 dez de 2018.

CÂMARA, Alexandre Freitas, O acesso à justiça no plano dos direitos humanos. In: Acesso à Justiça. Raphael Augusto Sofiati de Queiroz(org). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2013.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2015

CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. Arbitragem: um instituto calcado na autonomia da vontade. Sociedade Brasileira para Difusão da Mediação e Arbitragem. Apostila do curso de capacitação em mediação. Edição de maio de 2011.

COELHO, Luiz Claudio Araújo; MARQUES, Ionéia de Sousa Marques. Análise dos fatores constituintes da morosidade na prestação jurisdicional. Universidad del Museo Argentino (UMSA), 2012.

CONDADO, Gomes Elaine. A arbitragem como instrumento eficaz de acesso à justiça. Dissertação de Mestrado. Universidade Estadual de Londrina, 2008.

FERREIRA, Eduardo Gouveia. Arbitragem. Revista Interatividade. FIRB Editora - Andradina-SP, V. 2, n. 1, jan/jun 2010.

GARCEZ, José Maria Rossani. Mediação, Conciliação e arbitragem. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

GUIMARÃES, Allisson Gomes. A crise do judiciário e a eficácia dos meios alternativos de resolução de conflitos nos juizados especiais cíveis estaduais de São Luís-MA. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 111, abr 2013. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13128>. Acesso em 9 dez 2018.

JOBIM, Marco Félix. Direito à Duração Razoável do Processo: Responsabilidade Civil do Estado em Decorrência da Intempestividade Processual. São Paulo: Modelo, 2012.

MENEGHIN, Laís; NEVES, Fabiana Junqueira Tamaoki. Meios alternativos da pacificação de conflitos. Faculdades Integradas “Antonio Eufrásio de Toledo” de Presidente Prudente, 2013.

OLIVEIRA FILHO, C. de. Curso de Prática do Processo. Rio de Janeiro: Cândido de Oliveira Filho, 2015.

OLIVESKI, Patrícia Marques Oliveski. Acesso à justiça. Rio Grande do Sul: Ed. UNIJAÌ, 2013.

PARENTE, José Henrique. Acesso à justiça e efetividade do processo. Curitiba: Juruá, 2014.

PEREIRA, Arnon Matos. A Defensoria Pública como instrumento de acesso à justiça e sua contribuição na cidadania. Direito e Política, Teresina, v. 1, n. 1, p. 97 - 109, jul/dez. 2016.

PINTO, Paulo Roberto. Judiciário: avanços e desafios. (2016). Disponível em:<http://www.iti.gov.br/twiki/pub/OLD/Main/PalesCart2016/6_Painel_5Poder_Judiciario-Paulo_Pinto-STF.pdf>. Acesso em: 04 dez 2018.

RAMOS, Elival da Silva. A ação popular como instrumento de participação política. São Paulo: Ed. WARK, 2013.

RODRIGUES, Horácio Wanderley. Acesso à Justiça no Direito Processual Brasileiro. São Paulo: Editora Acadêmica, 2014.

SERPA, Marcus B. Mediação e arbitragem. Porto Alegre: Ed. Juris, 2016.

SILVA, T. M. et al. Mediação e Arbitragem: a decisão por especialistas da contabilidade. Porto Alegre: CRCRS, 2014. Disponível em: <http://www.crc.org.br/arquivos/livros/livro_arbitragem.PDF> Acesso em 5 dez 2018.

SILVA, Lorena Fernandes Gonçalves da. Arbitragem: novo nicho de mercado para contabilistas de Vitória da Conquista em 2013 / Lorena Fernandes Gonçalves da Silva, 2015.

SILVA, Marilia Viegas. Câmaras arbitrais no acesso à justiça. Revista Tribunais, vol. II, n. 7, 2013.    

TARTUCE, Fernanda. Mediação e Arbitragem nos conflitos civis. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Método, 2015.



[1] Aluno do Curso de Direito da Universidade Estadual do Maranhão - UEMA.


 

Como referenciar este conteúdo

DAMASCENO, Jean Carlos Almeida. Arbitragem: um meio alternativo de garantia ao direito de acesso à justiça. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 21 Dez. 2018. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/337129-arbitragem-um-meio-alternativo-de-garantia-ao-direito-de-acesso-a-justica. Acesso em: 17 Jun. 2019

 

ENVIE SEU ARTIGO