Medidas coercitivas atípicas na execução de pagar quantia: o artigo 139, IV, CPC

Resumo

A possibilidade de utilização de meios coercitivos atípicos na execução de quantia expressamente disposta no art. 139, inc. IV do CPC tem provocado muita discussão no meio jurídico e na sociedade de um modo geral.

A partir de pesquisa bibliográfica, este artigo visa a contribuir para a discussão na medida em que procura concentrar as principais reflexões trazidas pela doutrina acerca do tema.

Palavras-chave: Medidas coercitivas. Medidas atípicas. Execução de quantia certa. Poder-dever do juiz. Modelo constitucional do processo.

Sumário 1. Considerações iniciais 2. O posicionamento doutrinário 3. Nota conclusiva 4. Referências bibliográficas.

1. Considerações iniciais

A aplicação de medidas coercitivas atípicas, a teor do inciso IV do artigo 139 do Código de Processo Civil, particularmente no que diz respeito à execução de prestação pecuniária, tem provocado bastante discussão no meio jurídico e na sociedade de modo geral.

Isso porque, embora a satisfação do crédito atinja o patrimônio do devedor, o procedimento para pressioná-lo a pagar pode ir além, interferindo na esfera dos direitos de personalidade. Portanto, a conformidade deste inciso com o modelo constitucional do processo merece ser cuidadosamente avaliada.

Conquanto o tema tenha suscitado muito debate, primeiras impressões já tenham sido ventiladas e vários pontos tenham sido propostos para discussão, há ainda muito para reflexão, inclusive porque a efetiva aplicação do IV, 139, CPC é bastante recente. Propõe-se este artigo a sumariar as principais reflexões da doutrina sobre o artigo 139, IV, CPC de modo a trazer singela contribuição para a discussão.

Partindo da premissa que o Direito é fenômeno social que apresenta características distintas a depender do recorte espaço-temporal que se adote, verificam-se, ao longo do desenvolvimento das sociedades humanas, diversos modos de obrigar o devedor ao pagamento. Foi ainda na Antiguidade que se iniciou o processo de desvinculação do adimplemento da obrigação da pessoa do devedor e, atualmente, apenas o patrimônio do devedor é atingido para que haja a satisfação do crédito[1].

Seja como for, a partir da última década do século passado, iniciou-se um processo de releitura e reinterpretação dos institutos processuais de acordo com os princípios dispostos na Constituição de 1988. Nessa toada, o modelo constitucional do processo norteou reflexão e ajustes nos institutos do CPC/73, sendo que as leis 11.323 /2005 e 11.382/ 2006 foram as que trouxeram mudança mais significativas para a execução, com a criação do cumprimento de sentença em 2005 e outras alterações no processo de execução. Já o Código de Processo Civil de 2015 trouxe previsão expressa de utilização de medidas atípicas na execução de pagar quantia, in verbis, art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.

Assim, as implicações do artigo 139, IV, CPC já eram discutidas pelos juristas enquanto o projeto de lei do CPC/15 tramitava no Congresso e, posteriormente, durante a vacatio legis. Nesse sentido, o enunciado 48 do Enfam[2] dispõe que “o art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais.” Já o Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) editou o enunciado 12 que dispõe que “a aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II.”

Foi o judiciário paulistano o responsável pela primeira decisão determinando medida atípica em execução de pagar quantia de que se tem notícia. Em meados de 2016, a juíza da 2ª Vara Cível do Foro Regional de Pinheiros proferiu decisão que determinava a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e a apreensão do passaporte do executado, até o pagamento da dívida nos autos do processo nº 4001386-13.2013.8.26.0011; decisão essa cassada por meio do habeas corpus nº 218371-85.2016.8.26.0000.

Desde então, acirrou-se o debate acerca do alcance e das possibilidades trazidas pelo artigo 139, IV, CPC.

Em maio de 2018, foi ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores a ADI 5.941 que contesta a constitucionalidade do inciso IV do 139 e pede para que “seja julgado procedente o pedido para que essa Suprema Corte declare a nulidade, sem redução de texto, do inciso IV do artigo 139 da Lei   n.   13.105/2015, para   declarar   inconstitucionais, como   possíveis medidas coercitivas, indutivas ou sub-rogatórias oriundas da aplicação daquele dispositivo, a apreensão de carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de participação em concurso público e a proibição de participação em licitação pública”.

Além disso, o STJ[3] já proferiu decisões acerca da aplicabilidade do artigo 139, IV, sendo que, em 05.06.2018, o Ministro Luis Felipe Salomão se posicionou contra o cancelamento do passaporte no caso concreto por não terem se esgotado as medidas típicas (Recurso em Habeas Corpus nº 97.876 – 4ª Turma, STJ)

2. O posicionamento doutrinário

“Revolução silenciosa por quantia” foi o termo utilizado por Fernando Gajardoni para se referir às possibilidades trazidas pelo inciso IV do 139, CPC em agosto de 2015. A localização topográfica do artigo era, para ele, um motivo plausível para explicar o fato de, até aquele momento, o inciso não ter despertado muita atenção[4]. No seu sentir, todas as medidas típicas devem ser esgotadas para que, lastreado em fundamentação extensiva e na análise das circunstâncias do caso concreto à luz do princípio da proporcionalidade e das garantias e direitos fundamentais, sejam, então, aplicadas medidas atípicas.

De outro lado, ainda nos primeiros meses de vigência do CPC/15, alguns autores se posicionaram com mais cautela em relação ao disposto no inciso IV do 139, CPC como é o caso de Lênio Streck e Dierle Nunes que, em artigo de agosto de 2016, afirmaram que, por se tratar de cláusula geral, o inciso poderia ser mal interpretado, dando origem a medidas arbitrárias e utilitaristas e, também, Guilherme Pupe Nóbrega, que defendeu a declaração de inconstitucionalidade do inciso IV em artigo de 11 de agosto de 2016.

Já Fernanda Tartuce (2018) ressalta que proporcionalidade e razoabilidade são as balizas que devem ser observadas na aplicação da medida coercitiva atípica. Enfatiza ainda o caráter eminentemente patrimonial da execução e entende que, ainda que o 139, IV, CPC procure prestigiar a efetividade, há o risco de as medidas serem inadequadas e contraproducentes.

Contudo, a maior parte da doutrina posiciona-se favoravelmente à aplicação do inciso IV do artigo 139, CPC para a execução de pagamento de quantia. Nesse sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves (2017, p. 12) traz excelente argumento ao afirmar que esse inciso promove isonomia ao tratamento dado aos diversos tipos de execução. O modelo de processo trazido pela Constituição de 1988 permeia todo o debate a respeito da aplicação do IV, 139, CPC, pois isonomia, acesso à justiça, efetividade, razoável duração do processo, segurança jurídica, contraditório são conceitos que fundamentam tanto os argumentos mais favoráveis quanto os mais refratários à aplicação do artigo, 139, IV. Do mesmo modo, as propostas doutrinárias para definição dos limites de aplicação das medidas coercitivas na execução de pagar quantia também têm esteio nos princípios constitucionais.

Nesse intuito, alguns doutrinadores propõem a verificação no caso concreto da proporcionalidade entre a efetividade que a medida requerida pode concretizar e as consequências na esfera jurídica do devedor, sopesando o direito à efetividade do exequente e o direito fundamental do executado atingido pela medida coercitiva. Nesse ponto, muito acertadamente a meu ver, há unanimidade em afirmar que a medida só será aplicável nos casos em que o executado, embora tenha condições de adimplir a dívida, deixa consciente e maliciosamente de fazê-lo; é o caso daquele que Marcelo Abelha Rodrigues chamou de “executado cafajeste” (2016). Nesses casos, a medida coercitiva atípica pode ser determinada de modo a incentivar o executado a oferecer bens à penhora e descortinar seu patrimônio, como ensinam Marcelo Abelha Rodrigues (2017), Fredie Didier, Leonardo Cunha e Paula Sarno Braga (2017, p. 23).

Muitos, como Didier, Cunha e Braga (2017, p. 3), assinalam inclusive que essa liberdade interpretativa é uma das características das cláusulas gerais e normas abertas. Note-se, entretanto, que liberdade interpretativa significa menor definição no tipo normativo para que haja possibilidade de o julgador, a partir dos critérios de proporcionalidade, ajustar a norma ao caso concreto; não é, de forma alguma, exercício de arbitrariedade subjetiva.

Nesse sentido, convém lembrar que a Constituição Federal estabelece em seu artigo 93, IX o dever de motivação das decisões. A motivação deve ser, não só formal, mas principalmente, substancial, isto é, as razões que levaram o julgador a decidir em determinado sentido devem estar claras, suficientes e coerentes, de modo a possibilitar o controle das decisões e evitar arbitrariedades.

Outro ponto bastante discutido a fim de se estabelecer a legitimidade das medidas atípicas na execução para pagamento de quantia é a natureza coercitiva ou punitiva da medida e sua incidência sobre os direitos de personalidade do executado. Em relação à natureza da medida, o argumento de que se trata de medida coercitiva é bastante aceito, pois, como bem expuseram Daniel Amorim Assumpção Neves (2016, pp. 8 a 10.) e Marcelo Abelha Rodrigues (2016), as medidas punitivas são tipificadas no CPC/15. Ademais, para se certificar de sua natureza no caso concreto, é útil verificarmos o tempo da medida, ou seja, se a medida é determinada antes da prática do ato/ ocorrência do fato, trata-se de medida coercitiva que pretende incentivar/ dissuadir o executado (ou até mesmo o exequente); caso contrário, se ocorre após o ato/fato tem caráter de sanção.

Já no tocante ao fato de incidirem na esfera de direito de personalidade do executado, convence-me o argumento de que várias medidas coercitivas interferem em direitos não patrimoniais, até mesmo porque, de outra forma, seria execução direta. Todavia, reste claro que devem ser vedadas aquelas medidas que aniquilam o núcleo do direito fundamental, sendo aplicáveis somente as medidas que restrinjam suficientemente o exercício de certos direitos.

A subsidiariedade das medidas atípicas é outra questão muito debatida e muitos defendem que a aplicação da medida atípica após o exaurimento das típicas. Contudo, Flávio Yarshell (2017), em sentido contrário, bem argumenta que o exaurimento dos meios típicos pode acarretar demora excessiva e desnecessária ao processo (refere-se mais uma vez ao devedor contumaz e executado profissional) e, portanto, a subsidiariedade deve ser relativizada. Percebe-se que esse autor elege o princípio da razoável duração do processo para afastar uma necessidade que, em realidade, não está disposta na lei.

Embora tenha se cogitado acerca da necessidade de a medida coercitiva atípica guardar relação com a natureza da obrigação, parece haver tendência doutrinária em sentido contrário, pois são inúmeros os exemplos já consolidados em que isso não ocorre. É o caso de proibição de contratar com o ente público em caso de irregularidade fiscal e, ainda, da prisão do devedor de alimentos.

Seja como for, é possível afirmar que, no tocante à necessidade de contraditório e fundamentação, a doutrina é unânime. O exequente tem que demostrar exaustivamente as razões pelas quais a medida requerida é adequada e útil e o juiz, como dito anteriormente, tem que bem fundamentar sua decisão, atentando igualmente à adequação e utilidade. Muito bem lembrado por Didier, Cunha e Braga (2017, p. 23) o fato de não haver vinculatividade entre o requerimento da parte e a medida efetivamente decretada, pois é dever-poder do juiz determinar a medida mais adequada ao caso concreto, inclusive de ofício.  

3. Nota conclusiva

Portanto, entende-se que a leitura isolada do inciso IV do 139, à primeira vista, pode levar o leitor a identificar um dispositivo radicalmente contrário às garantias constitucionais e apto a legitimar a interferência desmedida e arbitrariedades estatais. Entretanto, ampliando-se o olhar e interpretando o inciso sistematicamente fácil perceber que esse inciso, que busca imprimir celeridade e garantir a efetividade da tutela jurisdicional tal qual posto pela Constituição, encontra limites e balizas em outros aspectos do modelo constitucional do processo como o contraditório, o dever de fundamentação e, por certo, o devido processo legal.

Assim, conclui-se que, como bem assinalaram Thiago Rodovalho, Francisco Lima Neto e Myrna Carneiro, Tricia Navarro e Marcelo Abelha Rodrigues, entre outros, compete à doutrina, dialogando com a jurisprudência, apontar os caminhos para melhor interpretação e aplicação do inciso IV do 139, CPC, tendo em mente que foi, em última análise, para se evitar arbitrariedades e garantir a melhor aplicação possível do direito ao caso concreto que o legislador optou pela tessitura aberta da norma, confiando aos juristas a missão de refletir e definir parâmetros para sua aplicação.

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Telma Silva Araújo

Pós-graduanda do núcleo de direito processual civil da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogada.