A indicação errônea da autoridade coatora no Mandado de Segurança à luz do novo Código de Processo Civil

Stéfano Vieira Machado Ferreira[1]

Resumo: Apresenta-se, no trabalho, a mudança da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à indicação errônea da autoridade coatora no Mandado de Segurança. Primeiramente, era tida como causadora da extinção processual e, atualmente, com o advento do novo Código de Processo Civil, está sendo analisada de outro modo, qual seja, possibilitando-se a retificação da autoridade coatora na hipótese de eventual indicação errônea, sendo dever do magistrado a intimação da parte, com o objetivo de suprir os pressupostos processuais e sanear outros possíveis vícios processuais existentes.

 

Palavras-chave: MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

 

 1- INTRODUÇÃO

 

 O novo Código de Processo Civil inovou a ordem jurídica e, a construção de sentido das normas passará por um longo processo de maturação pela doutrina e jurisprudência nos próximos anos.

 

É possível realizar uma nova interpretação da problemática envolvendo a errônea escolha da autoridade coatora pelo sujeito ativo na ação do manado de segurança.

 

Como veremos a seguir, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça passou por mudanças de entendimento nos últimos anos a respeito do tema. O entendimento jurisprudencial se inclinava expressivamente no sentido de que a indicação errônea da autoridade coatora ocasionava a carência da ação e a consequente extinção processual, sem resolução do mérito. Tempos depois flexibilizou-se este raciocínio, permitindo a retificação da autoridade coatora em algumas situações, desde que não houvesse erro grosseiro.

 

Com o advento do novo Código de Processo Civil enxerga-se a necessidade de superação da jurisprudência, abrindo-se a possibilidade de retificação da autoridade coatora na hipótese de eventual indicação errônea, devendo o juiz intimar a parte para suprir os pressupostos processuais e sanear outros vícios processuais, tal como autoriza o artigo 139, inciso IX do Código de Processo Civil (Lei Federal 13.105/15). Apenas na hipótese de inobservância pela parte impetrante, é autorizado ao juiz decretar a carência de ação e julgar o feito sem resolução de mérito.

 

Adiante veremos, precisamente, que é defeso ao juiz extinguir o processo sem julgamento de mérito sem abrir oportunidade para a parte corrigir vícios, e com isso torna-se possível a retificação do polo passivo da ação de mandado de segurança.

 

 2. A EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DA INDICAÇÃO ERRÔENA DA AUTORIDADE COATORA NO MANDADO DE SEGURANÇA.

 

 A discussão envolvendo a autoridade coatora indicada no polo passivo da ação de mandado de segurança sempre foi repleta de debates no campo da doutrina e jurisprudência nacionais.

 

Alguns autores defendem uma premissa mais restrita, partindo do entendimento de que a parte passiva no mandado de segurança é a própria autoridade coatora e que a indicação errônea no remédio constitucional implica em sua denegação, baseada no artigo 6, §5o da Lei Federal 12.016/09.

 

Nesta linha de raciocínio, Roberto Eurico Schmit Junior sustenta que “ato de autoridade é ato de pessoa física. Em conseqüência, somente a pessoa física pode ser a coatora, ainda que sempre representando o Estado, uma autarquia ou entidade jurídica com funções delegadas pelo poder público[2]”.

 

Para esta linha de pensamento, a autoridade coatora consubstancia-se concretamente na pessoa física que, representando um ente público ou por intermédio da delegação de uma função pública, atua em nome deste, praticando um ato dotado de abuso e lesão a um direito líquido e certo do indivíduo.

 

Numa ótica diversa, outros doutrinadores[3] entendem que a legitimidade passiva no bojo do mandado de segurança recai propriamente na pessoa jurídica à qual pertence a autoridade coatora (teoria do órgão), inexistindo a possibilidade de denegação da medida, baseada eventualmente em sua eventual indicação errônea. O entendimento se consolida na premissa de que sendo a pessoa jurídica propriamente a parte passiva, a eventual indicação errônea da autoridade coatora ou do servidor a ela pertencente em nada está relacionado com a eventual ilegitimidade processual.

 

Acerca desta controvérsia, Fredie Didier Jr. já afirmou que “o epicentro da discussão está na qualificação da situação processual da autoridade coatora; para uns, a própria parte passiva, para outros, mero sujeito especial do processo[4]”.

 

No mesmo sentido, conclusivas são as palavras de André Ramos Tavares:

“[...] a relação jurídica apresentada em juízo não se perfaz entre impetrante e autoridade coatora, mas sim entre aquele e a pessoa de Direito Público envolvida. O prejudicado em seu direito líquido e certo não pretende iniciar uma demanda contra determinado agente, contra uma pessoa específica, mas sim contra o órgão estatal, representado, em determinado momento, por um agente, por uma autoridade. A identificação desta, na relação jurídica do autor, é irrelevante. Até porque a pessoa jurídica só pode manifestar-se e, nessa manifestação, propiciar algum prejuízo, por meio de seus órgãos, de seus agentes[5].”

Ainda nesta linha de raciocínio, Castro Nunes, o qual já integrou a composição do Supremo Tribunal Federal no período de 1940/1949, expressava o entendimento de que o mandado de segurança consiste em verdadeiro “[...] meio de defesa do direito contra ato do Estado como Poder Público”, concluindo que “ [...] o que se resolve pelo mandado de segurança é relação de direito público, definida pelo dever legal da autoridade e pelo direito correlato de se lhe exigir o cumprimento desse dever[6]”.

Para essa corrente, se a autoridade coatora fosse a real demandada em juízo, inexistiriam motivos subsistentes em se limitar legalmente o objeto do mandado de segurança aos atos de autoridade pública. No campo deste writ, o que se pretende regular é a situação jurídica existente entre o impetrante e o Poder Público, e não entre a autoridade pública e o impetrante, enquanto pessoa física representante do Estado.

 

Adentrando no assunto da evolução jurisprudencial, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por muitos anos, se adotou a primeira corrente preponderantemente, considerando a autoridade coatora no mandado de segurança o próprio agente público que praticou concretamente o ato lesivo impugnado, cuja errônea indicação implica a denegação da segurança e na extinção da ação sem resolução de mérito. Inexistia a possibilidade de corrigir qualquer nulidade sanável.

 

Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça - STJ[7] e do Supremo Tribunal Federal - STF eram pautados no entendimento de que a indicação errônea da autoridade coatora pelo impetrante impediria que o juiz, agindo de ofício, viesse a substituí-la por outra, alterando, assim, os sujeitos que compõem a relação processual. Verificando-se a ilegitimidade passiva ‘ad causam’ da autoridade apontada como coatora, impor-se-ia a extinção do processo sem resolução do mérito, em virtude da ausência de uma das condições da ação.

 

Num momento subsequente, no entanto, o entendimento passou a ser relativizado pelo STJ, baseado no entendimento de que o mandado de segurança configura verdadeiro instrumento destinado a proteção de direitos individuais e coletivos, controlando de uma maneira geral os atos praticados pelo Administração Pública[8].

 

O mandado de segurança, por ser considerado garantia fundamental pela Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB de 1988, não poderia deixar de ser analisado, em decorrência da existência de uma nulidade amplamente sanável, a qual poderia ser superada pelo magistrado quando do julgamento definitivo.

 

Ainda que evidente a estrutura extremamente burocrática da Administração Pública brasileira, o acesso à justiça estava sendo negado pelos Tribunais Superiores, extinguindo a ação de mandado de segurança devido a indicação errônea da autoridade coatora.

 

Este entendimento originou diversas críticas por parte da doutrina, já que inexistia ao menos, uma singela oportunidade de a parte impetrante sanar a nulidade e indicar corretamente a autoridade responsável pela prática do ato coator.

 

A partir do ano de 2007, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça foi revisto. O Ministro Luiz Fux abriu uma nova linha de precedentes no Tribunal[9], notadamente quando do julgamento do REsp 806.467/PR, considerado este o leading case acerca da controvérsia, afirmando que constitui dever do juiz possibilitar ao impetrante a correção da autoridade coatora impetrada, na hipótese de indicação errônea do polo passivo, ao invés da extinção imediata do mandado de segurança, como autoriza o artigo 6, §5o da Lei Federal 12.016/09.

 

A essência constitucional do Mandado de Segurança, como singular garantia, admite que o magistrado, na hipótese de eventual indicação errônea da autoridade impetrada, no bojo do mandado de segurança permita sua correção através de emenda à inicial ou, se não restar configurado erro grosseiro, proceder a pequenas correções de ofício, a fim de que o mandado de segurança cumpra efetivamente seu escopo maior assegurado expressamente no artigo 5o, inciso LXIX, da CRFB/88[10].

 

Diante destas colocações, considerando a finalidade constitucional precípua do mandado de segurança, a qual consiste na proteção de direito líquido e certo assegurado ao indivíduo, que se mostre configurado de plano pelo impetrante, bem como a garantia individual perante o Estado, a sua finalidade assume relevante importância. Isto representa dizer que as questões de forma não devem, em princípio, inviabilizar a questão de fundo presente sobre eventual ato abusivo concretamente praticado por autoridade coatora.

 

O STJ assinalou claramente que o magistrado, ao deparar-se no bojo do mandado de segurança com a errônea indicação da autoridade coatora, deve determinar a emenda da inicial ou, na hipótese de erro escusável, corrigi-lo de ofício, e não extinguir imediatamente o processo sem julgamento do mérito.

 

A errônea indicação da autoridade coatora não implica na ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público, já que nesse caso não se altera a polarização processual, preservando as condições da ação.

 

Por mais que tenha havido uma certa evolução jurisprudencial acerca deste tema, é importante ponderar que a possibilidade de superar eventuais nulidades sanáveis no campo do mandado de segurança ainda não configura um entendimento uníssono no âmbito do STJ. Ainda nos deparamos com julgamentos recentes do Tribunal[11] indeferindo a petição inicial do mandado de segurança, pautando o entendimento de que a parte impetrante indicou incorretamente a autoridade coatora, sem outorgar qualquer possibilidade de emenda.

 

3. TEORIA DO ORGÃO E A JURISPRUÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

 

Como dito no tópico anterior, o entendimento preponderante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a partir do ano de 2007 foi o de que a legitimidade passiva no bojo do mandado de segurança recai propriamente na pessoa jurídica a qual pertence a autoridade coatora.

 

Tal entendimento jurisprudencial foi fundamentado, ainda que indiretamente, na corrente de pensamento advinda da Teoria do Órgão, cujo criador foi o jurista alemão Otto Friedrich von Gierke.

 

De acordo com a teoria do órgão, a sociedade se assemelharia a um enorme organismo com implicações de ordem, organização e funcionamento. Trata-se de uma analogia entre o ser humano, que possui órgãos e funções, e a contextura do Estado com divisões funcionais ou de funcionamento perfeitamente caracterizáveis.

 

Para Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, “a teoria do órgão, bem examinada a estrutura do Estado, pertence à fisiologia jurídica. Tecnicamente considerada, adotando-se o método comparativo, harmoniza-se com a função que faz o órgão, impondo condições para a satisfação das necessidades sociais[12]”.

 

A complexidade da organização política do Estado impõe a necessidade de racionalizar técnicas, estabelecer processos adequados aos fins pretendidos e organizar-se de acordo com a divisão do trabalho. Para tanto, a estrutura constitucional do estado cria órgãos, sub-órgãos, órgãos auxiliares e organismos vários, que integrados funcionam como seres independentes, dependentes e interdependentes, dentro em princípios normativos coordenados de Administração. 

 

A teoria do órgão influenciou sobremaneira o Direito Administrativo Brasileiro e baseou-se na noção de imputação volitiva. Trata-se de uma concepção orgânica subjetiva, que sob uma perspectiva dinâmica, enxerga o Estado em movimento cujas ações são perpetradas pelos agentes públicos a ela ligados. Em outras palavras, a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, os quais integram a própria estrutura da pessoa jurídica, de maneira que a manifestação de vontade dos agentes desses órgãos é considerada a manifestação do próprio Estado.

 

Celso Antônio Bandeira de Mello leciona o seguinte:

Como as pessoas jurídicas são seres de razão, entes lógicos, abstratos, compreende-se que, sob o prisma naturalista, não possuem nem inteligência, nem vontade, nem ação. O direito, contudo, imputa-lhes diretamente a vontade e a ação das pessoas naturais que procedem na qualidade de seus agentes[13].

No mesmo sentido Hans Kelsen[14] doutrina que “um indivíduo é um órgão da comunidade na medida em que exerce uma função que pode ser atribuída à comunidade, uma função da qual por isso se diz que é exercida pela comunidade, pensada como pessoa, através do indivíduo que funciona como seu órgão”. 

 

Ao longo da explicação, Hans Kelsen ressalta que a essência da situação é obtida com a análise da função de órgão, atribuição exercida por um indivíduo previamente determinada pela ordem jurídica.

 

O autor austro-húngaro, inclusive, aborda a etimologia da palavra funcionário, ao dizer que este é assim denominado justamente por exercer uma função em nome do órgão. Trata-se de uma qualificação ao estado pessoal do indivíduo. Ressalva, contudo, que há órgãos estaduais funcionalizados e órgãos estaduais não funcionalizados.

 

Os órgãos, portanto, são unidades abstratas criadas pelo direito como forma de repartir as atribuições do Estado, utilizando-se para tanto do ser humano que é alçado à condição de agente.

 

Retomando o assunto para o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, os julgados caminhavam no sentido de que a indicação errônea da autoridade coatora ocasionava a carência da ação e a consequente extinção processual, sem resolução do mérito.

 

Todavia, houve uma mudança de entendimento pautada na observância da teoria do órgão ao considerar que a errônea indicação da autoridade coatora não implicaria ilegitimidade ad causam passiva se aquela autoridade pertencesse à mesma pessoa jurídica de direito público indicada na petição inicial.

 

Entendeu-se, na realidade, inexistir qualquer alteração da polarização processual, pois a relação jurídica criada na ação se dá entre o impetrante como sujeito ativo e a pessoa jurídica de direito público como sujeito passivo, de modo que restou preservada a condição da ação.

 

Para o impetrante, é irrelevante saber contra qual autoridade é emanada a ordem de writ of mandamus, o que se busca é a obtenção do direito líquido e certo com a consequente cassação do ato coator levado a cabo por algum agente pertencente ao órgão estatal. Isso porque a autoridade coatora nada mais faz do que manifestar a vontade do órgão à que está vinculada e consequentemente da pessoa jurídica de direito público.

Assim, o entendimento progrediu para permitir, nas hipóteses de erro escusável, a retificação da autoridade coatora desde que fizesse parte da mesma pessoa jurídica de direito público, e não houvesse alteração da competência judiciária.

 

Todavia, caso haja erro grosseiro na indicação da autoridade coatora, como por exemplo, não pertencer ao órgão da pessoa jurídica de direito público, a consequência seria a extinção  do processo sem julgamento de mérito por ilegitimidade passiva.

 

Sendo assim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça abrandou as causas de extinção da ação do mandando de segurança por indicação errônea da autoridade coatora, com exceção das situações de erro grosseiro.

 

 4. A TEORIA DA ENCAMPAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE FLEXIBILIZAÇÃO PROCESSUAL E PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO.

 

Outra importante vertente teórica influenciadora de inúmeros julgados do Superior Tribunal de Justiça é a da teoria da encampação, e consiste na possibilidade de ser apontada de forma equivocada a autoridade coatora quando houver dúvida razoável, exista vínculo hierárquico desta com aquela autoridade que efetivamente praticou o ato ilegal no mandado de segurança, bem como essa autoridade impetrada efetivamente defenda a legalidade do ato impugnado, situação que não resultará na extinção do processo sem resolução do mérito.

 

A teoria se originou devido a complexa composição organizacional e sistêmica dos órgãos da Administração Pública direta e indireta, já que existe expressiva dificuldade do jurisdicionado em identificar corretamente a autoridade coatora a constar do polo passivo do mandado de segurança.

 

Constitui tarefa árdua identificar precisamente qual a autoridade competente para a prática de um ato administrativo específico. Isto significa não apenas em interpretar as leis aplicáveis à situação de fato, mas também na tentativa de avançar no cenário nebuloso dos sucessivos atos normativos infralegais, editados com base no artigo 84, inciso VI, alínea “a”, da CRFB/88[15], os quais modificam e transferem competências sem a clareza que seria adequado se recomendar.

 

A teoria foi acolhida inicialmente em precedente do Supremo Tribunal Federal datado de 1975[16], tendo o voto do Ministro Relator Leitão de Abreu se baseado, preponderantemente, nas lições doutrinárias de Castro Nunes. Foi assim que o Superior Tribunal de Justiça, em relevante julgamento datado de 1991 resolveu aplicar a sistemática da encampação e afastar o vício existente em mandado de segurança, baseado na premissa de que teria havido concretamente a defesa do ato impugnado e do mérito administrativo por autoridade indicada como coatora.

 

A partir de então, o STJ tem se aproveitado da impetração em casos semelhantes, notadamente quando verifica a adequada representação da autoridade superior, a qual não se limita a alegar sua ilegitimidade passiva, mas sim defende o mérito do administrativo ou a sua plena legalidade no momento em que presta as informações, havendo integral pertinência subjetiva do objeto do mandado de segurança e as informações prestadas pela autoridade.

 

O STJ, no julgamento do MS 12.779/DF[17] consolidou o entendimento de que a teoria da encampação deve ser adotada na hipótese de existir vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que efetivamente praticou o ato ilegal.

 

Além disto, a extensão da legitimidade passiva não pode modificar as regras constitucionais de competência e deve ser razoável a dúvida quanto à legitimação passiva na impetração. Aliás, a autoridade impetrada deve efetivamente defender a legalidade do ato impugnado, ingressando no mérito da ação de segurança. Do contrario, inaplicável será a teoria.

 

No campo axiológico, apresenta-se que o fundamento para o surgimento desta orientação jurisprudencial residiria na denominada teoria da aparência, visando tutelar a confiança legítima e boa-fé do administrado[18]. Adotando como premissa a percepção subjetiva do impetrante, a teoria da encampação atende a necessidade de convalidar a demanda instaurada sob uma aparência de impetração correta, claramente em virtude da dificuldade em se identificar precisamente a autoridade coatora, diante da complexa estrutura dos órgãos da Administração Pública direta e indireta[19].

 

O surgimento da teoria da encampação encontrou forças no campo da ciência processual moderna, verdadeiro reflexo das premissas constitucionais introduzidas pelos princípios da celeridade, economia processual, julgamento de mérito, efetividade do processo.

 

O entendimento doutrinário[20] já reconheceu que a teoria da encampação configura relevante mecanismo para os operadores do direito, sobretudo, para os indivíduos que precisam urgentemente da tutela jurisdicional do Estado, através da utilização do mandado de segurança.

 

A evolução jurisprudencial, inclusive, notadamente na aplicação da teoria da encampação às ações constitucionais, já possibilitou a extensão deste entendimento no bojo de habeas corpus e habeas data impetrados perante o Superior Tribunal de Justiça[21]. A teoria foi observada no momento em que a autoridade hierarquicamente superior prestou as informações pessoais referentes ao impetrante e respondeu na via administrativa ao pedido de acesso aos documentos.

 

A teoria da encampação, portanto, representa mais uma flexibilização do Superior Tribunal de Justiça em se admitir o prosseguimento do mandado de segurança, ainda que indicada de forma equivocada a autoridade responsável pela prática do ato coator, obviamente em sendo cumpridos os requisitos fixados.

 

Nos parece correto afirmar que a tendência dos Tribunais Superiores flexibilizará ainda mais eventuais nulidades sanáveis presentes no bojo do mandado de segurança, permitindo a análise e julgamento do mérito do ato administrativo questionado no âmbito do Poder Judiciário.

 

A conclusão encontra ainda mais fundamento, em decorrência dos princípios e da sistemática apresentada no novo Código de Processo Civil (Lei Federal n.o 13.105/15), como será demonstrado a seguir.

 

 5. O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

 

O novo Código de Processo Civil (Lei Federal no 13.105/15), dentre as inúmeras alterações promovidas em face do diploma anterior, inseriu em seu artigo 139, inciso IX[22], a possibilidade do juiz determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais. O permissivo legal reflete claramente o princípio da cooperação, por exigir do magistrado uma postura mais ativa no saneamento de imperfeições formais.

 

O artigo 139, inciso IX do novo Código de Processo Civil é de suma importância também no bojo do mandado de segurança. Até o presente momento, conseguimos visualizar que a possibilidade ou não de retificação da autoridade coatora no polo passivo do mandado de segurança surgiu em decorrência de construções jurisprudenciais dos Tribunais Superiores, seja através da superação do formalismo anteriormente existente na formação da relação jurídica processual, seja através da criação da teoria da encampação, a qual possibilitou o conhecimento do writ, mesmo sem ter havido a impetração em face da autoridade coatora realmente correta.

 

O artigo 139, inciso IX pode ser interpretado em conjunto com o artigo 317 também da Lei 13.105/15[23], haja vista constituir dever do juiz, determinar o suprimento dos pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais, antes de eventualmente extinguir o processo sem resolução do mérito.

 

Outros dispositivos em relação ao tema em debate que merecem destaque são os artigos 319 e 321 também no novo Código de Processo Civil[24], os quais tratam dos requisitos da petição inicial. Nos parágrafos primeiro, segundo e terceiro do artigo 319 o legislador ressalva que o juiz não deverá indeferir a petição inicial quando houver dificuldade em identificar o réu.

 

A parte impetrante, atualmente, possui o direito líquido e certo em ver processado o pedido de writ of mandamus, mesmo na hipótese de eventual indicação errônea da autoridade coatora. Ao identificar que a parte impetrante indicou de forma errônea a autoridade coatora, nos parece que constitui dever do magistrado conceder prazo processual, a fim de que a parte impetrante se manifeste e corrija a indicação realizada de maneira errônea.

 

Em decorrência do princípio da primazia do julgamento de mérito insculpido no artigo 4o do novo Código de Processo Civil, o juiz deve superar as nulidades sanáveis eventualmente existentes, a fim de efetivamente analisar a discussão concreta posta em juízo. Com isso estará realizando a garantia da função social do processo e privilegiando a efetividade processual.

 

A única ressalva se dará nos casos em que a indicação errônea da autoridade pelo impetrante implicar modificação da competência absoluta para o processamento da ação constitucional.

 

Nesse caso, entendemos que a nulidade é insanável, e, portanto, não há meios do impetrante retificar ainda que novo Código de Processo Civil[25] exija a intimação pelo juiz, conforme preceitua o artigo 10°.

 

De todo modo, uma interpretação teleológica do novo códex nos permite concluir que a lesão ou ameaça de lesão a direito deverá ser analisada pelo Poder Judiciário, devendo ser evitada a extinção imediata e inicial da ação sem a efetiva resolução do mérito.

A sistemática apresentada com a edição do novo Código de Processo Civil apresenta em diversas situações a possibilidade de a parte prejudicada sanar e corrigir possíveis nulidades processuais, antes da rejeição concreta do ato praticado.

 

Apontando as vertentes do princípio da cooperação, Assumpção Neves elucida bem a interpretação que devemos adotar das normas jurídicas do novo Código de Processo Civil:

A doutrina nacional, que já enfrentou o tema, divisa fundamentalmente três vertentes desse princípio da cooperação, entendidas como verdadeiros deveres do juiz na condução do processo: (I) dever de esclarecimento, consubstanciado na atividade do juiz de requerer às partes esclarecimentos sobre suas alegações e pedidos, o que naturalmente evita a decretação de nulidades e a equivocada interpretação do juiz a respeito de uma conduta assumida pela parte; (II) dever de consultar, exigindo que o juiz sempre consulte as partes antes de proferir decisão, em tema já tratado quanto ao conhecimento de matérias e questões de ofício; (III) dever de prevenir, apontando às partes eventuais deficiências e permitindo suas devidas correções, evitando-se assim a declaração de nulidade, dando-se ênfase ao processo como genuíno mecanismo técnico de proteção do direito material[26].

A partir do momento em que vivenciamos uma complexa estrutura interna dos órgãos da Administração Pública, direta e indireta, como já tivemos a oportunidade de demonstrar no presente estudo, é comum que em diversas situações a parte impetrante se equivoque na indicação da autoridade coatora no polo passivo do mandado de segurança.

 

Numa situação como esta, no lugar da parte ficar totalmente prejudicada, inclusive, em virtude do pagamento antecipado das custas processuais para a regular distribuição da medida, a concessão do prazo processual pelo juiz representará verdadeiro ato de cooperação (art. 6o, Lei 13.105/15), possibilitando a superação das nulidades existentes e o respectivo julgamento de mérito da demanda.

 

O juiz, portanto, tem o poder-dever de cooperar com as partes litigantes que integram a relação jurídica processual. Ao interpretarmos o princípio da cooperação, ainda que estejamos frente a uma questão jurídica relevante, tal como a legitimidade passiva no bojo da ação de mandado de segurança, nos parece inconcebível que as partes litigantes sejam surpreendidas por uma decisão, cuja base de sustentação ainda não tenha sido levantada anteriormente no processo.

 

A doutrina também possui esta mesma linha de raciocínio, como expressa Álvaro de Oliveira:

O tribunal deve, portanto, dar conhecimento prévio de em qual direção o direito subjetivo corre perigo, permitindo-se o aproveitamento na sentença apenas dos fatos sobre os quais as partes tenham tomado posição, possibilitando-lhes assim melhor defender seu direito e influenciar a decisão judicial. Dentro da mesma orientação, a liberdade concedida ao julgador na eleição da norma a aplicar, independentemente de sua invocação pela parte interessada, consubstanciada no brocardo iura novit curia, não dispensa a prévia ouvida das partes sobre os novos rumos a serem imprimidos ao litígio, em homenagem ao princípio do contraditório[27].

No campo da ciência processual moderna, se por um lado existe a premente necessidade de entrega da prestação jurisdicional de forma célere e eficiente, sendo inclusive uma garantia fundamental assegurada ao indivíduo (art. 5o, inciso LXVIII, CRFB/88), também não foi afastada a preocupação de que os procedimentos possuam natureza verdadeiramente dialética, autorizando uma cooperação real e recíproca entre o juiz e as partes que integram a relação jurídica processual.

 

Portanto, ao se deparar o juiz com a eventual indicação errônea da autoridade coatora no polo passivo da ação de mandado de segurança, em atenção aos preceitos previstos nos artigos 4o, 6o, 139, inciso IX e 317, todos do novo Código de Processo Civil (Lei Federal 13.105/15), inescusável seja concedida em favor da parte impetrante a possibilidade de retificar a autoridade coatora, a fim de permitir a análise do mérito submetido ao crivo jurisdicional, antes de se concretizar a extinção do processo sem resolução de mérito.

 

6. CONCLUSÃO

 

No presente estudo, conseguimos identificar que até os dias atuais ainda existe entendimento expressado pelo Superior Tribunal de Justiça[28] indeferindo a petição inicial da ação de mandado de segurança, na hipótese de indicação errônea da autoridade coatora no pólo passivo da ação mandamental.

 

Isto porque, a superação das formalidades existentes partia unicamente de entendimento jurisprudencial construído pelos Tribunais Superiores, permitindo a flexibilização das formalidades de impetração.

 

A sistemática apresentada com a edição do novo Código de Processo Civil, no entanto, prescreve em diversas situações a possibilidade da parte prejudicada sanar e corrigir possíveis nulidades processuais, antes da rejeição concreta do ato praticado.

 

Como dito, a conjugação dos artigos 139, inciso IX com o artigo 317, ambos do novo diploma processual, nos permite afirmar que a discussão da concessão ou não de prazo para o impetrante retificar a autoridade coatora no polo passivo da ação de mandado de segurança perderá a utilidade, já que, em regra, o juiz não poderá extinguir a ação sem resolução de mérito, sem antes conceder a parte impetrante a possibilidade de sanar eventuais vícios ou nulidades existentes na demanda.

 

Isso posto, entendemos que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ficou superada a partir da vigência do novo Código de Processo Civil e deverá ser revista por ocasião de novos julgados.

 

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[1] Graduado pela Universidade Federal do Espírito Santo – UFES. Especialista em Direito Tributário pelo IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários). Mestrando em Direito Tributário pela PUC-SP (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo). Membro da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/ES. Advogado sócio-fundador do escritório Vieira Machado & Ferreira Advogados Associados. www.vmfadvogados.com.br

[2] SCHIMIDT JR., Roberto Eurico. Mandado de segurança. 6. ed. Curitiba: Jaruá, 1995, p.21.

[3] SOUZA, Gelson Amaro de Souza. Mandado de segurança e indicação errônea da autoridade coatora. Revista de Processo, São Paulo (106): 102-12, abril-junho/2002 e CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 481.

[4] DIDIER JR., Fredie. Natureza jurídica das informações da autoridade coatora no mandado de segurança. In: SCARPINELLA BUENO, Cássio; ALVIM, Eduardo Arruda e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança: 51 anos depois. São Paulo: RT, 2002. p. 369.

[5]TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 635.

[6] NUNES, Castro. Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 46.

[7]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário no Mandado de Segurança n.o 15.124/SC. Delta Distribuidora de Petróleo LTDA e Secretário da Fazenda do Estado de Santa Catarina. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 10 jun. 2003. Disponível em: <htps://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=386818&num_registro=200200870506&data=20030922&formato=PDF>.

[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 1030-1031.

[9] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 806.467/PR. Júlia Adam Empresa De Mineração De Águas LTDA e Estado do Paraná. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 07 ago. 2007. Disponível em: <htps://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=678394&num_registro=200600006949&data=20070920&formato=PDF>.

[10] BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: DOU, 5 out. 1988.

[11] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 44.735/RJ. Carlos Dimas Menezes Valentim e Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Herman Benjamin. Brasília, 23 out. 2014. Disponível em: <ttps://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1360926&num_registro=201400042167&data=20141127&formato=PDF>.

[12] FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Introdução à teoria do órgão no direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. p. 17.

[13] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de direito administrativo, 15a edição, Malheiros Editores, 2002.

[14] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

[15] BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: DOU, 5 out. 1988.

[16] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 76.159. Relator: Ministro Leitão de Abreu. Município de São Caetano do Sul e Viação São Caetano do Sul Penha – LTDA e Outros. Brasília, 23 set. 1975. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2876159%2ENUME%2E+OU+76159%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/yd2e7vk8>.

[17] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 12.779-DF. Fundação Educacional e Cultural de Araruama e Ministro de Estado da Previdência Social. Relator: Ministro Castro Meira. Brasília, 23 abr. 2008. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=776255&num_registro=200700910593&data=20080512&formato=PDF>.

[18] MEDINA, José Miguel Garcia, e ARAÚJO, Fábio Caldas de. Mandado de segurança individual e coletivo: comentários à Lei 12.106/2009, São Paulo: Ed. RT, 2012, p. 48.

[19] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 745.451-BA. Estado da Bahia e Maria Consuelo Sampaio. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 01 mar. 2007. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=695036&num_registro=200700346511&data=20070604&formato=PDF>.

[20] ARAÚJO, José Henrique Mouta. A teoria da encampação no mandado de segurança: ponderações necessárias. Revista dialética de direito processual, São Paulo, n. 78, p. 30-37, set. 2009.

[21]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas data nº 84-DF. Celso Bastos Rabello de Sá e Comandante do Exército. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Brasília, 27 set. 2006. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=652283&num_registro=200300448861&data=20061030&formato=PDF>.

[22] Art. 139.  O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;

In: BRASIL. Presidência da República. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília: DOU, 2015.

[23] Art. 317.  Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício.

In: BRASIL. Presidência da República. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília: DOU, 2015.

[24] Art. 319.  A petição inicial indicará:

II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

§ 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.

§ 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.

§ 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

Art. 321.  O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Parágrafo único.  Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

In: BRASIL. Presidência da República. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília: DOU, 2015.

[25] Art. 10.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

In: BRASIL. Presidência da República. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília: DOU, 2015.

[26] Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. São Paulo: JusPodivm, 2016.

[27] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do Contraditório. In: Do Formalismo no Processo Civil, 2003, p. 237.

[28] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 44.735-RJ. Carlos Dimas Menezes Valentim e Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Herman Benjamin. Brasília, 23 set. 2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1360926&num_registro=201400042167&data=20141127&formato=PDF>.


Como referenciar este conteúdo

FERREIRA, Stéfano Vieira Machado. A indicação errônea da autoridade coatora no Mandado de Segurança à luz do novo Código de Processo Civil. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 06 Jul. 2017. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/335826-a-indicacao-erronea-da-autoridade-coatora-no-mandado-de-seguranca-a-luz-do-novo-codigo-de-processo-civil. Acesso em: 22 Nov. 2017
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