Jurisdição, processo e controle
Atahualpa Fernandez *
Athus Fernandez **
O mau (e/ou descontrolado) uso do poder é, depois de tudo, a essência da tirania. E o exercício do poder na Administração da Justiça não constitui nenhuma exceção a esta regra.
Os juízes estão habilitados pela Constituição da República para decidir sobre a liberdade e o patrimônio das pessoas: detêm o poder, constitucionalmente outorgado, de “dizer o direito” no caso concreto. Seja os que atuam individualmente ou como integrantes de um órgão colegiado, os juízes são elementos do conjunto dos chamados decisores normativos, que se caracterizam porque no execício de suas funções tomam decisões que os sujeitos a quem vão dirigidas estão na obrigação de acatar, independentemente de qual seja sua opinião acerca das mesmas. O poder normativo de que dispõem, quer dizer, de julgar e executar suas decisões, de acordo com o ordenamento jurídico, constitui uma das garantias do Estado de Direito. Trata-se de um poder de uma importância decisiva , tanto para a salvaguarda da condição de cidadão titular de direitos e deveres como, e muito especialmente , para preservar a credibilidade e a estabilidade institucional do Estado democrático.
Com efeito, do Poder Judiciário se esperam muitas tarefas: que defenda nossa liberdade, que nos proteja frente aos abusos dos poderes públicos , que condene a ação delitiva, que inviabilize qualquer forma de trabalho indigno, que promova a igualdade entre os indivíduos, que tutele a quem ainda não há nascido, que ponha fim a uma sociedade ou vínculo matrimonial de quem se embarque nestas decisões tão íntimas e pessoais, enfim, que atue como agente construtor de uma comunidade de homens livres e iguais , unidos por uma comum e consensual adesão ao direito e em pleno e permanente exercício de sua cidadania. E por aí poderíamos seguir.
Esta reduzida mas significativa mostra das inúmeras atribuições institucionais que cabem aos membros do Poder Judiciário põe de manifesto a importância que adquire o processo como meio formal de inviabilizar, em um entorno social repleto de assimetrias e desigualdades, qualquer tipo de dominação e interferência arbitrária recíprocas e, na mesma medida, de permitir, estimular e garantir a titularidade e o exercício de direitos de todo ponto inalienáveis e que habilitam publicamente a existência dos cidadãos como indivíduos plenamente livres[1].
Por certo que uma coisa é os direitos do homem e outra coisa suas garantias. Mas as garantias processuais constituem os meios através dos quais se faz possível a realização e eficácia dos chamados “direitos materiais”, isto é, garantias que tornam possível os direitos que, negativamente, impedem o homem do esquecimento de si próprio – enquanto entidade livre, separada e autônoma -, e, positivamente, que o afirmam no seu ser e, assim, no seu incondicional valor e na sua cidadania. Daí que fenômeno da constitucionalização das garantias processuais não tenha outra finalidade que a realização da justiça como valor superior do ordenamento jurídico.
Disto resulta que, em tema de garantias processuais, o problema cardinal parece ser, hoje mais que antes, a eleição de meios e mecanismos processuais úteis, fiáveis, adequados e funcionais para a árdua tarefa de dizer a justiça no caso concreto de forma rápida, legítima e eficaz, dirigidos a gerar discursos jurídicos (decisões) materialmente justos, racionalmente controláveis e com potencial capacidade de consenso para a solução de determinados problemas práticos relativos aos vínculos sociais relacionais elementares através dos quais os homens constróem estilos aprovados de interação e estrutura social.
De fato, o grande problema da época contemporânea já não é tanto o da convicção ideológica, das preferências pessoais, do subjetivismo inconsistente ou das convicções íntimas do juiz, enquanto mediador. É o de que o cidadão (ou melhor dito, do cidadão enquanto tal, como indivíduo plenamente livre, dono ou senhor de si mesmo), destinatário do ato imperativo do Estado, que no processo jurisdicional é manifestado pela decisão, possa participar de sua formação por meio de eficazes (adequadas e acessíveis) medidas de controle e em simétrica igualdade de oportunidades; ou, o que é o mesmo, de que a todo indivíduo interferido em seus planos de vida por uma decisão judicial deve ser-lhe assegurado a plena e efetiva capacidade para exercer um controle estrito e prioritário sobre o por quê , como , de quê forma e com que limites o Estado-juiz atua para resguardar e tutelar direitos, para negar pretensos direitos, para impor obrigações e/ou assegurar o cumprimento de deveres. Em síntese, é tornar efetiva a famosa “eterna vigilância cidadã ” republicana, que trata de evitar que o abuso de autoridade por parte dos magistrados rompa os vínculos da igualdade cidadã e degrade a res publica a imperium.
Essa circunstância, diga-se de passo, não deixa dúvidas de que a noção moderna de administração judiciária passa pela tentativa de se prestigiar a função do Poder Judiciário e, na mesma medida, de assegurar ao indivíduo-cidadão o irrenunciável direito de se contrapor aos abusos, equívocos e/ou desmandos do Poder Público (do Estado-juiz) no exercício da Administração da Justiça. Por quê? Porque já não mais parece razoável pretender desconsiderar ou dissimular o fato de que, por vezes, o uso descontrolado do poder ( ainda que se trate de um poder fundado em uma competência particular e limitado ao campo de tal competência) pode levar a que, quem o exerça, perca o horizonte do sentido comum – já que, como nos recorda Montaigne (sendo os juízes indivíduos como os demais), “aun en el trono más elevado del mundo, estamos todos sentados sobre nuestro culo”.
Dito de outro modo, dado que o desejo de proporcionar uma justificação exaustivamente racional (neutra, objetiva e verdadeira) da maneira com que os juízes conduzem suas interpretações é totalmente descabelada, resulta igualmente disparatado pretender que a aplicação do direito possa ser uma tarefa completamente dissociada do político, ainda que seja no sentido de reconhecer decisões destinadas a manter o statu quo ou de dar continuidade ao ordenamento. Entre o enunciado legal e a decisão que resolve um caso concreto há um extenso espaço intermédio, em que o juiz manobra com ampla margem para suas opções e, no ato de manobrar nesse espaço, tem um papel central os múltiplos fatores e influências (pessoais, sociais, políticas, econômicas, morais, etc.) que condicionam a tarefa interpretativa no processo de decisão[2]. Ademais, o Poder Judiciário, para bem ou para mal, participa da configuração dos assuntos públicos (entendidos conscientemente como questão judicial), contando com a competência normativa necessária e suficiente para determinar a conduta de outros, incluindo-se entre os que devem obediência às suas decisões não somente o cidadão, senão também o próprio poder que manda.
E é precisamente em virtude do fato de que a tarefa interpretativa vem a ser a mais alta expressão da política jurídica de um Estado (republicano democrático) de Direito, investida no caso concreto, resulta óbvia a importância, ou melhor, a necessidade de dispor de uma teoria da argumentação racional que permita conhecer como se chega a alcançar a solução correta (sempre em termos comparativos e não superlativos), ou seja, a solução razoável, satisfatória e racionalmente aceitável.
Neste particular, contudo, parece haver certo consenso no sentido de que o atual modelo jurídico-processual já não mais atende às exigências de justiça que norteiam o desenho institucional do Estado democrático moderno. Quer dizer, de que o atual modelo, a despeito das garantias processuais, não parece dispor de mecanismos aptos para resolver o problema de como responder a pergunta central da interpretação jurídica: a de como deve proceder o sujeito-intérprete (no caso, os magistrados) para que os frutos de sua interpretação/aplicação, embora não se possam dizer rigorosa e objetivamente corretos, sejam não obstantes razoáveis, satisfatórios e que gozem de uma certa aceitabilidade social, ou, ao menos, para que não possam reputar-se de perfeitamente subjetivos e caprichosos, o qual, em direito, se assemelha a uma perigosíssima arbitrariedade decorrente, em última instância, do mau uso de um poder estatal e que põe em questão nossa segurança enquanto cidadãos sob o império da lei[3].
De uma maneira geral, os operadores jurídicos ainda procedem em relação a este problema de uma forma um tanto quanto arbitrária e inusitada. Entre o atual modelo jurídico-processual e as exigências de uma justiça razoável, satisfatória e racionalmente aceitável medeia um abismo que nem sequer os gurús da hermenêutica e da argumentação jurídica parecem capazes de superar. Para começar, caberia pensar que a contemporânea filosofia hermenêutica, com Gadamer em seu centro, acabou se incorporando ao elenco de categorias e concepções com o que o operador do direito teórico e prático pensa e explica seu labor. Mas não é assim, verdadeiramente; ou não o é na medida em que seria razoável esperar. Muito esquematicamente, se poderia adiantar duas razões: por um lado, ao que à hermenêutica importa, a teoria e filosofia do direito têm suas próprias tradições explicativas e a filosofia hermenêutica vai pouco mais além das explicações existentes, ao menos no sentir comum do operador do direito ; por outro, e já agora no que mais importa ao direito, que é o desenho de regras ou métodos do correto e racional decidir, a filosofia hermenêutica não proporciona soluções.
Assim, relativamente à primeira das razões acima mencionada, desde começos do século XX, pelo menos, se foi abrindo passo na teoria do direito a idéia de que o direito não se esgota no texto, no puro enunciado normativo, de que a tarefa interpretativa é uma mediação irrenunciável para a concreção do enunciado legal, a fim de poder aplicá-lo aos casos que com ele hão de resolver-se, e de que essa interpretação, que tem um componente sempre criativo, contextual e pessoal, é constitutiva ou co-constitutiva (segundo o radicalismo da respectiva teoria) da norma jurídica mesma, do próprio objeto chamado direito. No que ao operador do direito lhe interessa, a obra de Gadamer injeta possivelmente profundidade – e elegância – a essa perspectiva, mas pouca novidade.
No que se refere à afirmação de que a filosofia hermenêutica não aporta soluções que o operador do direito busca, o que se pretende dizer é que a hermenêutica filosófica se detém precisamente ali onde mais interessa em direito a teoria da interpretação: à hora de proporcionar pautas do correto interpretar, isto é, critérios de racionalidade ou objetividade interpretativa. Não olvidemos que na práxis de aplicação do direito se pede aos juízes que atuem com imparcialidade e objetividade, evitando na medida do possível que sua decisão esteja condicionada por puros dados subjetivos, prejuízos, simpatias, etc.
E posto que há plena consciência de que essa práxis de aplicação das normas jurídicas é, em uma parte importantíssima, prática interpretativa de textos legais ( de princípios, de valores e de fatos), o que se busca é uma metodologia jurídica normativa que marque os critérios da correta – no sentido de racional, objetiva, intersubjetivamente aceitável, respeitosa com a separação de poderes e o valor das respectivas vontades no entramado contexto do Estado de Direito – determinação de significado aos enunciados normativos. Tal coisa, é bem sabido, nem a dá e nem intenta dar a hermenêutica existencial ao estilo de Gadamer, uma vez que não se apresenta diretamente como teoria da decisão valorativa racional senão como indagação da dimensão ontológica do compreender[4].
Por outro lado, e no que diz respeito à moderna teoria do processo e da argumentação jurídica, se parece razoável inferir que estas já alcançaram consideráveis progressos nesse terreno, elaborando de maneira muito convincente regras metodológicas e processuais mais céleres e prescritivas de argumentação e de preferência, não menos prudente é admitir o fato de que nem sempre estas regras são, em verdade, apropriadas para o processo judicial [5].
E isto pela simples razão de que o processo judicial é, antes de tudo, uma atividade estratégica ; aspira, em considerável parte, a obter uma utilidade e não só conhecimento verdadeiro, pois não é autônomo; os participantes estão sujeitos às normas jurídicas, inclusive a normas defeituosas; o processo não pode estender-se até o infinito, tão pouco até a “saturação dos argumentos”, senão que termina também sem que medeie o consenso. Hipocrisias à parte, o processo não deve servir somente à verdade ou à justiça, mas, assim mesmo e antes de tudo, à paz pública, razão pela qual as sentenças judiciais, também as (sentenças) incorretas, fazem a coisa julgada, o que não somente é completamente impossível com o discurso prático geral senão que igualmente inconcebível em um Estado democrático que prima pela justiça concreta, isto é, pela construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Com efeito, que todos os participantes em um processo judicial “esperem” que se argumente racionalmente, parece-me, desde uma ótica da experiência judicial prática, mais que duvidoso (afinal, as partes podem mentir, ocultar provas e dissimular ou manipular os fatos).
De fato, se analisamos o caso desse discurso jurídico particular, mas absolutamente central na experiência jurídica que é o processo, se confirmam as dificuldades com que tropeça a representação – como a das teorias processuais da argumentação – do processo como discurso em que diferentes falantes formulam argumentos considerados capazes de obter consenso. No processo não são livremente discutíveis todas as questões ( como em câmbio sucede nas condições comunicativas ideais), senão somente as condições pertinentes ao processo mesmo e, como tais, admitidas.
Ademais, ainda frente ao grande esforço da civilização jurídica por assegurar uma série de garantias normativas ( como o devido processo legal, o contraditório, a dignidade igual – teoricamente ao menos – das partes, etc.), o certo é que os papéis no processo estão sempre distribuídos de modo desigual: por exemplo, o acusado no processo penal não comparece por sua espontânea vontade, senão porque se lhe convoca pela força. É também inegável que no processo a discussão e a decisão devem submeter-se às regras de procedimentos prefixadas, enquanto que a sentença do juiz deve, ou ao menos deveria, intervir em prazos breves, em todo caso em prazos conceitualmente limitados.
Por último, a discussão entre as partes não termina com um acordo senão com uma sentença que cria distância entre elas e resolve de uma forma necessariamente autoritária a controvérsia. Decidir significa produzir um vínculo antes de que no discurso se haja alcançado o consenso. Se houvesse consenso não existiria controvérsia. Este aspecto, o da presença de limites e vínculos no processo – entendido como o lugar privilegiado de uma discussão ordenada e ritualizada – e o raciocínio jurídico – entendido como um modelo de prática orientado à deliberação – introduzem uma distância insuperável respeito ao modelo de discussão aberta e infinita concebido por algumas teorias processuais e argumentativas contemporâneas.
À diferença do que sucede em outros “casos especiais” de discurso prático, como por exemplo no juízo moral, o juízo jurídico pode desenvolver-se e concluir-se somente no marco das condições particulares estabelecidas no ordenamento jurídico, e requer a intervenção de sujeitos (os juízes) expertos e dotados de autoridade institucional. Em outras palavras, existe no juízo jurídico um elemento inevitável de autoridade, ajudado pela força e o uso do poder, que falta em outras formas do discurso prático. Desse modo, aplicando ao processo o conceito de discurso, tal como propõem as teorias processuais da argumentação jurídica, se corre o risco de perder de vista algumas características específicas do processo mesmo, presentes no contexto técnico representado pelo universo do discurso jurídico.
O problema, contudo, é que nem a hermenêutica nem a argumentação jurídica não se destacam propriamente por serem um brinquedo para uma elite de lógicos, analíticos ou jusnaturalistas avantajados. Ao contrário, constituem um instrumental metodológico extremamente útil para operacionalizar a, necessariamente “fundamentada”, mediação pragmático-normativa da concreta realização do direito.
Tão pouco caberia pensar, aqui, que a hermenêutica e a teoria da argumentação jurídica estão estreitamente irmanadas. Este não é, definitivamente, o caso. Não faz muitos anos, a maior parte dos analíticos simplesmente desconsiderava a hermenêutica e, mais do que completar-se mutuamente, estas duas correntes viveram em permanente conflito[6]. Sem embargo, em tempos mais recentes se assinala uma clara tendência a abandonar o enfrentamento e chegar a uma harmoniosa cooperação. Já não parece razoável propor de maneira absoluta a analítica, mas tão pouco a hermenêutica; isto é, de que não sendo ambas reciprocamente prescindíveis mas potencialmente complementarias, renuncia-se a tendência a considerá-las contraditórias segundo o simplificante esquema mental de “exclusão recíproca”. Quer dizer, sempre que saibam renunciar as suas próprias e respectivas unidimensionalidades, a filosofia analítica e a filosofia hermenêutica se apresentam hoje como aspectos não renunciáveis de edificação de uma teoria do direito como prática processual de tipo interpretativo e argumentativo.
De nossa parte, e para o que aqui nos interessa, estamos convencidos de que a racionalidade característica do pensamento jurídico envolve a hermenêutica (compreensão), a própria concepção ontológica do direito, a argumentação e a interpretação, e que o valor de um modelo metodológico deve ser avaliada pelo grau com que os critérios metodológicos utilizados podem ser postos em prática, em que cabe efetuar por meio deles mudanças para o bem de uma comunidade ética de indivíduos em constante processo de construção[7].
E uma vez que o processo e as decisões jurídicas constituem, seguramente, um dos mais relevantes instrumentos de realização do direito, todas as dimensões do fenômeno jurídico acabam por situar-se no e irradiar do juízo decisório e nos desvelam o modelo hermenêutico, metodológico e processual que nele se assenta. É este, se bem visto, o aspecto nuclear do contributo das mais recentes doutrinas hermenêuticas, metodológicas e processuais. Dito de outro modo, seja com Gadamer, Esser, Kaufmann, Alexy , Dworkin ou Zaccaria, porque direito é interpretação (e diante da inseparabilidade do conhecer e o interpretar e do interpretar e o aplicar), não há direito que não seja, dentro de um parâmetro de controle da correção da interpretação, direito aplicado.
Trata-se, para este novo despertar da consciência hermenêutica dos juristas, da perspectiva que participa da orientação geral (tanto no âmbito do Common Law como no sistema do Civil Law), dirigida a ligar o conceito de positividade jurídica com o âmbito da realização concreta do direito no momento da decisão do juiz; ou seja, de um ponto de partida hoje prevalecente na teoria contemporânea do direito: a tese de que o procedimento judicial forma o ponto central prospectivo desde o qual se deve analisar o sistema do direito. A participação do pensamento jurídico que assim se convoca, entretece o direito judicial ; o desenvolvimento da normatividade que se lhe deve, permite qualificá-lo como verdadeira “fonte do direito justo”; e as novas experiências proporcionadas pela prática processual estão na base da permanente e incessante recomposição problemática da juridicidade vigente.
Quer tudo isso dizer que , afinal , ninguém escapa ao envolvimento da teia cujo sentido se busca decifrar: o direito radica na prática [8], apresentando, como esta, uma incontornável historicidade que define o caráter nuclearmente circular, dialético, processual e problemático da reconstituição de qualquer de seus horizontes ético-normativos. Neste contexto, as decisões judiciais representam – tanto no âmbito da tarefa interpretativa , como na esfera do direito processual – referentes circunstancialmente mobilizáveis que a traduzem, onerando ainda mais o sujeito-intérprete e concorrendo para garantir ( através da série de recorrências procedimentais que a conformam) a virtuosa racionalidade da tarefa do seu experiencial enriquecimento.
Essa, em realidade, parece ser a razão pela qual Häberle afirma que não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada e que interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo e contextualizá-lo no espaço, enfim, de integrá-lo no mundo da vida vivida. Enfim, de que concebido o direito como prática social de tipo interpretativo e argumentativo, é o operador jurídico que produz a realidade do direito e a edifica enunciando o que este mesmo é. Há direito onde sujeitos diferentes discutem, provam fatos e desenvolvem, submergindo-se no processo, proposições e enunciados normativos pertencentes a essa prática interpretativa que, sobre a base de sua unidade de sentido , chamamos de fenômeno jurídico[9].
Desde essa perspectiva, parece razoável inferir que a finalidade do processo radica, ultima ratio, no dever de todo operador jurídico de instrumentalizá-lo e atuá-lo em razão da pessoa e para a pessoa humana, no sentido de oferecer soluções a problemas práticos, delimitando (mais do que compondo conflitos) por uma via civilizatoriamente conflitiva os campos em que os interesses individuais, sempre a partir das reações do outro, possam ser válida, legítima e socialmente exercidos , isto é, no dever de assegurar e promover a liberdade e a igualdade necessárias para que os indivíduos possam, como partes interessadas e na qualidade de sujeitos destinatários de um ato imperativo do Estado (acórdãos, sentenças, etc.), dispor de plena capacidade para controlar e participar legitimamente de sua formação por meio de eficazes medidas processuais de controle, a fim de evitar que o abuso de autoridade, o subjetismo desregrado ou a falta de correção moral por parte do operador do direito rompa os limites que asseguram o âmbito prático da decisão (da interpretação e da aplicação) justa.
Agora: é de fato imprescindível assegurar ao cidadão plena capacidade para controlar e participar legitimamente da formação da decisão judicial por meio de eficazes medidas processuais e metodológicas de controle? A resposta só pode ser afirmativa. Seguindo a idéia (republicana) de liberdade desenvolvida anteriormente, é preciso notar que a possessão da liberdade requer não somente a ausência de interferêncoa por parte dos demais nos espaços em que tomamos decisões relevantes para o desenvolvimento de nossas vidas, senão também a ausência de controle não justificado, quer dizer, a ausência de dominação.
Dito de outro modo, que uma interferência não será arbitrária ou causa de dominação na medida em que seja exercida sob o controle estrito e prioritário dos sujeitos interferidos. A interferência não arbitrária – isto é, a interferência que o interferido tem a capacidade de controlar – não constituirá forma alguma de diminuição ou negação da liberdade como não dominação do sujeito interferido. Isso se deve ao fato de que o interferência arbitrária requer, pelo menos, a possibilidade de interferir à vontade e com impunidade. Se posso pôr freio a certo tipo de interferência que se me exerce, ou se posso fazer que aos sujeitos que interferem lhes resulte demasiado custoso interferir em minha vida – até o ponto de que deixe de ser racional para eles o continuar interferindo -, então o fato de que eu permita tal interferência não significa que esteja sendo dominado[10].
Dessa forma, parece ser perfeitamente legítimo, já agora, perguntar se é possível que a interferência praticada pelo Poder Judiciário, ao tomar uma decisão, poderá vir a constituir uma forma de dominação ou interferência arbitrária nas vidas daquelas pessoas que, em termos legais, saiam perdendo em decorrência desse provimento (decisão). E a resposta a esta pergunta é muito simples: quando esta intervenção do Estado-juiz é conduzida de forma tal, que outorga ao cidadão uns níveis de controle sobre a forma em que a intervenção estatal tem lugar (ou garante ao indivíduo a capacidade de controle sobre a forma como interpreta e aplica o direito), não haverá dominação nos termos a que estamos nos referindo E o argumento é simples: serei controlado por instâncias alheias na medida em que o Poder Juridicário tenha arrojado uma decisão que interfira em minha vida à vontade – ou seja, sem nenhum controle – e a um custo intolerável – isto é, com certo grau de impunidade pelo mau ou equivocado uso de um poder do Estado.
Daí que hoje a gente exige não só decisões dotadas de autoridade senão que pede razões. Isto vale principalmente para a administração da justiça. A responsabilidade do juiz se converteu cada vez mais na responsabilidade de justificar suas decisões. A base para o uso do poder por parte do juiz reside na aceitabilidade de suas decisões e não na posição formal de poder que possa ter. Neste sentido, a responsabilidade (e a obrigação) de oferecer justificação é, especificamente, uma responsabilidade de maximizar o controle público da decisão, sendo que sua representação (da justificação) é sempre também um meio para assegurar, sobre uma base racional, a existência da certeza jurídica na sociedade (Aarnio). Em resumo, é através da justificação como o magistrado, enquanto mediador na comunidade e para a comunidade da idéia de direito e da justiça que o fundamenta, cria e estabelece a credibilidade na qual descansa o controle e a confiança dos cidadãos acerca de sua atividade.
Afinal, não se pode olvidar o fato de que o mau (e/ou descontrolado) uso do poder é, depois de tudo, a essência da tirania. E o exercício do poder na Administração da Justiça não constitui, definitivamente, nenhuma exceção a esta regra.
* Pós-doutor em Teoría Social, Ética y Economia /Universidade Pompeu Fabra; Doutor em Filosofía Jurídica, Moral y Política / Universidade de Barcelona; Mestre em Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra; Pós-doutorado e Research Scholar do Center for Evolutionary Psychology da University of California,Santa Barbara; Research Scholar da Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel-Alemanha; Especialista em Direito Público /UFPa.; Professor Titular da Unama/PA (Licenciado) ;Professor Colaborador (Livre Docente) da Universitat de les Illes Balears/Espanha (Etologia, Cognición y Evolución Humana/ Laboratório de Sistemática Humana); Membro do MPU (aposentado).
** Acadêmico de Direito/Unaerp y Becario en el Laboratorio de Sistemática Humana/UIB.
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[1] Uma observação paralela acerca da noção de liberdade: o liberalismo entende por liberdade somente a liberdade negativa, e esta é definida de tal maneira que uma pessoa é livre quando está livre de coerção, quer dizer, que não há ninguém nem tampouco uma lei que lhe ponha impedimentos. De liberdade positiva se fala, em câmbio, quando uma pessoa tem a capacidade e a oportunidade de atuar, ou seja, de que o Estado não só deve proteger senão também ajudar o indivíduo, de criar oportunidades para que o indivíduo se possa ajudar a si mesmo. Para citar um exemplo que se encontra em Hayek: no primeiro caso, um indivíduo que cai em um abismo do qual é incapaz de sair, é livre neste sentido porque não há ninguém que o impeça de sair; já no caso de liberdade positiva, nosso hipotético sujeito precisamente não seria livre neste sentido, se não pode sair, ainda que ninguém o impeça – falta-lhe a capacidade e a oportunidade de atuar. O direito proíbe, por exemplo, matar a outro indivíduo se não é em circunstâncias muito extremas, e isso supõe uma restrição óbvia de meus cursos de ação, supõe uma interferência. Mas dita interferência não é arbitrária, senão que precisamente está justificada pela proteção geral da liberdade dos cidadãos, assim que não pode implicar uma violação de minha liberdade mais que em um sentido muito primário. No mesmo sentido, seguramente não seríamos verdadeiros cidadãos se o direito consentisse a alienação de nossa liberdade, se, ponhamos o caso, reconhecesse validez pública a um contrato civil privado, livremente subscrito – coacti volunt –, por meio do qual uma das partes se vendesse a outra na qualidade de escrava, participando do preço. Há direitos de todo ponto inalienáveis, como o direito a não ser “objeto” ou propriedade de outro. E são inalienáveis, porque não são direitos puramente instrumentais, senão direitos constitutivos do homem mesmo como âmbito de vontade soberana: direitos que habilitam publicamente a existência de indivíduos dignos, separados, livres e autônomos. Certamente que o fato de que a lei limite nossa capacidade de eleição, proibindo a alienação voluntária da própria liberdade é uma interferência. Mas bem sabemos que não nos molestam as interferências como tais, senão somente as interferências arbitrárias. As interferências legais não arbitrárias não somente não diminuem ou restringem em nada a liberdade, senão que a protegem e ainda a aumentam, como claramente se pode constatar nos exemplos aquí mencionados. Sem inalienabilidade legal da própria pessoa – para seguirmos no exemplo dado- , não há liberdade, nem há dignidade, e nem, se bem observado, existências políticas individuais, autônomas e separadas. Trata-se, em síntese, de uma concepção robusta de liberdade, aqui entendida em seu sentido republicano-democrático, como “não interferência arbitrária”, ou seja, como um aparato histórico-institucional que imponha ao Estado a obrigação de assegurar e de promover a liberdade necessária para que o indivíduo possa autoconstituir-se como entidade separada e autônoma, e que, em igual medida, garanta ao mesmo plena capacidade para resistir à interferência arbitrária não somente do próprio Estado, mas também de si mesmo e de todos os demais agentes sociais. Esta restrição legal ( como não interferência arbitrária e própria da liberdade republicana) característica de nossas democracias é um dos testemunhos mais patentes do fato de que a base do mundo político moderno foi sentada pela tradição republicana. Representam o núcleo duro republicano de nossas democracias, resistentes até agora (embora por vezes mitigadas e vilipendiadas de forma dissimulada) à “desconstrução” que o liberalismo operou na modernidade.
[2] A fantasia hiper-racionalista de demonstrar que todas nossas ações (e interpretações) se baseiam em premissas exclusivamente racionais é incoerente e devemos abandoná-la (H. Frankfurt). Nossos desejos, nossos prejuízos e nossas emoções intervêm sempre em maior ou menor medida em todo o processo de interpretação e de tomada de decisão em concreto, ou, para ser mais preciso, a articulação co-constitutiva da afetividade e da razão intervêm em toda a interpretação (compreensão), justificação e aplicação de uma vontade alheia, sobretudo naqueles domínios em que o “caso concreto”, o “caso da vida real”, surge ao intérprete com uma variedade e uma multiplicidade desconcertantes. Depois, as normas jurídicas não possuem representação de valor. As normas possuem somente palavras. Quais os valores e significados que devem ser ligados a estas palavras são problemas vinculados à tarefa dos intérpretes. E ele estabelecerá sempre aquilo em que ele mesmo crê ( Dieter Simon): nenhuma lei é fruto de uma verdade estabelecida, senão expressão da “vontade pública”, sempre sujeita à interpretação. Os textos se interpretam e quem os interpretam (assim como quem os escrevem) são seres humanos de carne e osso, que somente podem compreendê-los à luz de seus prejuízos e outros conhecimentos, que é o que fazem ao intentar desentranhar seus significados colocando suas palavras “em outras palavras”: o que um sujeito interpreta expressa a medida de sua visão, não a medida das coisas. Como recorda Rose, nossas mentes funcionam com (e reagem aos ) significados , e não somente com informações. O intérprete-leitor, injetando elementos de subjetividade, altera as palavras originais do texto, buscando, num continuum desse processo unitário, encontrar para o resultado de sua interpretaço uma fundamentação/justificação racionalmente convincente. E isso, diga-se de passo, não é algo opcional no processo de leitura/ interpretação; não é algo que possamos eleger não fazer quando examinamos séria e cuidadosamente um texto. O único modo de entender um texto é lendo-o, e o único modo de lê-lo é interpretando-o, a saber, pondo suas palavras em outras palavras, e o único modo em que é possível fazer tal coisa é tendo outras palavras que colocar em lugar da originais, e único modo de ter essas outras palavras é havendo vivido, quer dizer, tendo prejuízos, desejos, necessidades, aspirações, crenças, perspectivas, visões do mundo, opiniões, preferências, aversões e todos os demais traços que fazem humanos aos seres humanos.
[3] Dito de outro modo, uma vez que a empresa do direito deve certamente ser uma empresa racional, não se trata certamente de um intento ilícito ou desafortunado, porquanto parece intuitiva a necessidade de que os discursos jurídicos (com validade intersubjetiva e potencial capacidade de consenso) estejam racionalmente justificados e coerentes com o sistema jurídico global, quer dizer, que em favor dos mesmos se aportem argumentos que façam com que, sendo produto de uma (limitada) racionalidade plasmada no diálogo de reconhecimento e compreensão recíproca, possam ser discutidos e controlados, e, em igual medida, tratem de impedir um perfil de operador jurídico (nomeadamente do juiz) proclive a um desvairado e irracional subjetivismo.Uma interpretação que não se submeta a regras e não se preocupe por estabelecer uma coerência respeito a modelos de decisão estabilizados e já argumentativamente ponderados corre sempre o risco, precisamente por ser infundada, de precipitar-se em uma violência e em um arbítrio visceralmente insensatos. A tal ponto que a atividade do jurista-intérprete acabaria despojada de toda objetividade e assumiria sorrateira e definitivamente a iniludível irracionalidade do jogo interpretativo. ( não olvidemos que na práxis judicial de aplicação do direito, por exemplo, se pede aos juízes que atuem com imparcialidade e objetividade, evitando na medida do possível que sua decisão esteja condicionada por puros dados subjetivos, prejuízos, simpatias, etc.). Por certo que uma atenta observação sobre as condições do ato do compreender, poderia levar-nos a inferir que não resulta difícil descobrir que – se bem valiosos os fins da racionalidade do proceder interpretativo – os vínculos constituídos pelas regras e métodos de interpretação dos textos normativos, a dogmática jurídica, a comunidade dos intérpretes e dos juristas, e a própria dimensão da comunidade ética e da textualidade, são sempre limites de natureza relativa: quer dizer, não podem jamais eliminar totalmente a natureza do jogo interpretativo (isto é, de discricionaridade e dos espaços de liberdade do intérprete), senão que somente contribuem, com sua função normativo-prescritiva, a estruturá-los e a contê-los. Em todo caso, se o objetivo é a racionalidade do interpretar, são sempre preferíveis vínculos e limites parciais e imperfeitos, expressão de culturas jurídicas e sociedades históricas específicas, antes que nenhum vínculo ou limite. Dito de modo mais simples, a insuficiência do vínculo não implica, em definitivo, a supressão dos limites por ele desenhados (isto é: se parece razoável supor que os vínculos e critérios metodológicos desenhados para a interpretação, justificação e aplicação jurídica (a serem empregados de forma concorrente e simultânea) não são certamente imunes a limites, configuram, contudo, os mecanismos mais fiáveis para a consecução do objetivo final do operador jurídico que é o de corresponder às expectativas razoáveis e plausíveis (de validade jurídico-social e de legitimidade substancial) de quantos compõem o conjunto do “horizonte de expectativas” no qual o intérprete (especialmente do juiz) se situa e do qual “não pode sair”). Em síntese:
[4] Por certo que não constitui nenhum exagero, ademais de oportuno, observar que a hermenêutica de Gadamer, particularmente no que se refere a compreensão prévia (ou prejuízos), captou adequadamente o núcleo de nossas intuições cognitivas – isto é, do que vem das intuições ínsitas em nossa arquitetura cognitiva e que nos proporciona ou determina o repertório de nossas primeiras conjeturas e hipóteses – sobre a inata capacidade para interpretar (pré-compreender) os outros, para ler suas mentes, para entendê-los e para entender a nós mesmos como seres intencionais, ou seja, para ler o que há sob a superfície e dar sentido ao que vemos. Dizendo de outro modo, que a pré-compreensão (posta pela tradição hermenêutica como ponto de partida do círculo ou “espiral” hermenêutico) é algo inevitavelmente dado pela ontologia do “ser no mundo”, e não uma plataforma de interpretação na qual deve situar-se o intérprete. Na mesma medida, se é certo que a hermenêutica filosófica proposta por Gadamer ostenta “perturbadores” indícios de um indisfarçável neo-hegelianismo, não menos correta parece ser a conclusão da extrema importância que representou para o Direito as agudíssimas análises por ele desenvolvidas. Pense-se, só para exemplificar, no modo como esclarece o conceito de “círculo hermenêutico”, nas reflexões que dedica ao problema da “aplicação” e na articulação que estabelece entre o “compreender e a linguagem”. Com efeito, dar à hermenêutica o que é da hermenêutica significa reconhecer-lhe seu legítimo lugar entre as mais influentes explicações da constituição do indivíduo e do direito. Mas limitar-se, sem mais, em suas explicações, implicaria não somente em permanecer de costas aos espetaculares logros dos recentes estudos provenientes das ciências cognitivas, da psicologia evolucionista, da biologia evolutiva, da primatologia ou da neurociência, senão também em renunciar a partes cruciais da filosofia moral, política e jurídica, deixar sem resposta (ou sem sentido) perguntas determinantes que têm que ver, sempre, com a busca de padrões cognitivos, normativos e metodológicos, chamem-se de natureza humana, de justiça, de legitimidade, de racionalidade, etc.
[5] Diga-se, neste passo, que os modelos standard do discurso e da argumentação jurídica resultam igualmente insuficientes, enquanto que : a) descuidam ou não tratam em absoluto de aspectos muito importantes do problema da legitimação do direito a partir de uma prévia concepção acerca da natureza humana ( de sua existência individual, separada e autônoma) ; b) não oferecem um método que permita, por um lado, analisar adequadamente nossas capacidades, habilidades e limitações ao levar a cabo a operacionalização dos processos racionais de argumentação jurídica e, por outro lado, avaliar seus resultados e impactos no que se refere às nossas intuições e emoções morais ( tanto as culturalmente formadas como, e principalmente, as de raiz biológica); e c) têm um interesse muito limitado (se é que contam com algum) para o contexto político de factibilidade ou aplicabilidade das propostas que lhes servem de fundamento, ao tempo que resultam escassamente críticos em relação aos modos de articulação e as conseqüências dos vínculos sociais relacionais (de autoridade, de comunidade, de igualdade e de proporcionalidade) por meio dos quais os humanos constroem estilos aprovados de interação e de estrutura social, enfim , dos direitos e deveres que surgem da iniludível vida comunitária.
[6] Nesse sentido, a teoria da argumentação provém especialmente da analítica, principal inimigo (até agora) da hermenêutica. A corrente analítica acusa a hermenêutica de ser irracional (o que não é exato: a própria hermenêutica não é irracional, ela busca somente oferecer parâmetros de racionalidade a determinados processos que não são racionais ou não puramente racionais, e dessa classe, como se verá mais adiante, é o de criação jurídica ou de realização do direito). A hermenêutica, por sua parte, sindica à analítica por não ter resposta aos reais problemas da filosofia do direito e em geral dos homens (embora ela não busque em absoluto tais respostas, pelo qual resulta duvidoso que a analítica levante a aspiração a representar somente a filosofia do direito).
[7] Por exemplo: parece haver uma diferença significativa entre o que Haidt – a partir do “Social Intuitionist Model” que emarca suas investigações científicas acerca do julgamento moral – define como intuição moral e raciocínio ou justificação moral. O primeiro (o momento da intuição), trata-se da aparição repentina, rápida e intuitiva de um juízo moral que inclui uma valoração afetiva (certo-errado, bom-mau ) sem nenhuma consciência de haver passado pelos estágios de busca, ponderação da evidência ou inferência de uma conclusão…um processo similar ao juízo estético (Cela Conde et. al.): um indivíduo vê ou ouve acerca de um acontecimento social e instantâneamente sente aprovação ou desaprovação. O segundo, o da justificação, é uma construção ex post facto, uma construção ou composição de razões após o fato, com a qual pretendemos justificar ou dar razões para nossas intuições morais automáticas. Transladada ao campo da argumentação jurídica (da justificação das decisões judiciais – Wassestrom, Golding, Wróblewski, Nino, Atienza, Aarnio, e Alexy), esta distinção, que procede do âmbito da filosofia da ciência (nomeadamente da epistemologia neopositivista), tem sido utilizada para estabelecer que uma coisa é o procedimento por meio do qual se alcança determinada decisão e outra o procedimento mediante o qual se justifica dita decisão. Trata-se de uma distinção utilizada para opor-se a certos teóricos do direito que consideram que as decisões jurídicas – as decisões judiciais – não podem ser justificadas, uma vez que os juízes tomam essas decisões de forma irracional; a motivação das sentenças não seria mais que uma “racionalização” de uma operação que não obedece em absoluto ao esquema da lógica, ao silogismo judicial. Quem sustenta este último aspecto, diz-se, estaria confundindo o contexto de descobrimento com o contexto de justificação. A hermenêutica indaga o comprender jurídico no contexto de seu “descobrimento”, não no sentido da motivação : considera a jurisprudência, sobretudo no âmbito de sua atividade dedicada a encontrar as premissas para a decisão do caso concreto (se fosse absolutizada, quer dizer, transformada em método total do pensamento jurídico, recairia na mesma automaticidade que justamente reprocha à metodologia silogística tradicional, acabando assim por cambiar a descrição em prescrição (Zaccaria; Viola e Zaccaria).Contudo, se tomamos em boa conta que o raciocínio moral e as emoções morais trabalham junto para produzir julgamentos ético-jurídicos, parece razoável supor que as apelações a uma multitude de motivos que interferem, condicionam e explicam a decisão judicial não configuram, em absoluto, nenhum argumento a favor de um presumível escepticismo jurídico-argumentativo. Neste particular sentido, não se nos afigura razoável desconsiderar de todo o denominado “irracionalismo” proposto por Alf Ross, no sentido de que o aplicador do direito toma sua decisão em base a intuições emocionais e a considerações práticas; uma vez estabelecida a conclusão, o mesmo aplicador desenvolve uma argumentação jurídico-ideológica para justificar sua decisão: não se trata já de um ato puramente cognoscitivo que conduza a uma tomada de decisão ( a uma solução automática ou exclusivamente racional), senão que há uma decisão que posteriormente recorre a um procedimento argumentativo a efeitos de justificação.Dito de outro modo, no conjunto deste cenário por meio do qual se revela a argumentação no jogo da cena jurídica (e, em particular, da jurisdicional), consideramos que se deve atribuir igual importância tanto a consideração do contexto de descobrimento, ou seja, do processo mental mediante o qual se chega a estabelecer determinada premissa ou conclusão, como a do contexto de justificação, isto é, da necessidade de motivação da decisão, da questão de como os operadores do direito fundamentam suas decisões ou, o que é o mesmo, do procedimento consistente em justificar dita premissa ou conclusão. Afinal, a pré-compreensão não é um elemento acidental ou eventual da tarefa interpretativa, mas um elemento que a determina desde o princípio e no seu conjunto : decobrimento a justificação, na prática, não são dois atos separados e estanques, senão que constituem um processo unitário, um continuum, compondo uma indivisível e solidária unidade metodológica.
[8] Como assim também a própria hermenêutica: Hermes, o mensageiro dos deuses, exercia uma atividade de tipo prático, levando anúncios, advertências, profecias. Em suas origens míticas, assim como depois ao longo de sua história, a hermenêutica, como exercício transformativo e comunicador, contrapõe-se à teoria como contemplação de essências eternas, inalteráveis por parte do observador. É sobretudo a esta dimensão prática à que a hermenêutica lhe deve sua qualificação tradicional: hermeneutiké téchne , ars interpretationis , Kuns der Interpretation: arte da interpretação como transformação, e não teoria como contemplação. Contudo, a derivação a partir de Hermes é uma reconstrução a posteriori. Kerényi, que se ocupou da questão, aclara o assunto: Hermenéia, palavra e realidade, se encontra na base de todas as palavras derivadas da mesma raiz e de tudo o que se “parece” com elas: de hermenéus , hermeneutés, hermeneutiké.(…) ; não tendo , entretanto, nenhuma relação lingüístico-semântica – a parte a semelhança fonética – com Hermes, o deus de que ainda partem inúmeros doutrinadores – quiçá influenciados por August Boeckh – em suas respectivas apresentações da hermenêutica .
[9] Neste particular, desde uma análise mais detalhada do processo de decisão levado a cabo pelos magistrados, é possível observar que as decisões judiciais, nos estados modernos, raras vezes constituem decisões individuais; são, pelo contrário, decisões coletivas elaboradas em diversas etapas, temporal e hierarquicamente reguladas. A decisão de um caso é, ainda quando intervenha um juiz único, uma decisão grupal, pois as partes no litígio contribuem de uma ou outra maneira à adoção da legislação que seja, em mérito às preferências que efetivamente exercem. Um juiz, por exemplo, mal poderia ter por provado um fato que a parte interessada tenha evitado acreditar, decisão da parte que condiciona a decisão judicial final. Tratando-se de órgãos coletivos – como os tribunais colegiados –, as decisões judiciais têm de ser pensadas como o resultado de uma função coletiva de preferência, uma função determinante da decisão social ou coletiva que, como se sabe, deve satisfazer certos pré-requisitos específicos para poder ser considerada uma decisão racional e não um mero ato arbitrário de poder. Por outro lado, e atentas às observações que antecedem, resulta igualmente claro o diálogo que o juiz competente para julgar a questão tem também de manter com o legislador e com as demais instâncias de constituição de critérios jurídicos suscetíveis de serem mobilizados para o caso decidendo, mesmo que este segundo grupo de interlocutores não passe de um “opositor silencioso” e se saiba hoje que está aqui muito mais em causa o encontro do juiz com o critério tomado na sua objetividade, do que a hipotética discussão entre aquela personagem e a personalidade ou o órgão instituidor do bordão que concretamente se lhe oferece.
[10]Suponhamos que permito a alguém guardar a chave de meu carro ou esconder meus cigarros. Quando esse alguém atúe de acordo com dita permissão, que eu lhe outorguei, pode que interfira em minha vida, mas em nenhum caso sua interferência constituirá uma forma de dominação ou interferência arbitrária (Pettit).