É cabível a compensação por dano moral pelo indevido ajuizamento de execução fiscal?
Luiz Cláudio Barreto Silva*
É cabível a compensação por danos morais decorrentes de ajuizamento de execução fiscal indevida pelo fisco em face do contribuinte. É que além dos naturais constrangimentos da execução, com penhora de bens, o nome do contribuinte é incluído em banco de dados negativos.[1] Além disso, ainda em fase que antecede a execução fiscal, há pertubação da paz por meio de cobrança extrajudicial. Por isso, e em razão dos danos morais causados, é plenamento aplicável o comando da Constituição da República que disciplina essa espécie de responsabilidade.[2]
Não se desconhece, é certo, que em alguns casos, apesar de vencido o Exeqüente, não há falar-se em compensação por dano moral pelo simples fato do ajuizamento da ação, o que se extrai precedente da relatoria do Ministro Jorge Scartezzini, com fragmento de ementa nos seguintes termos:
“À vista do somatório das peculiaridades do caso sub judice, quais sejam, inserção de dado verídico, público e previamente conhecido pela recorrente, em banco de dados mantido pela SERASA, não obstante a ausência de prévia comunicação acerca do cadastramento, afasta-se a ocorrência de dano moral imputável”.[3]
No entanto, nas hipóteses em que o dano moral se faz presente, principalmente naqueles casos em que ocorre cobrança por dívida já quitada, a sua compensação é plenamente admissível com fundamento na Constituição da República, como se extrai da lição de Plínio José Marafon:
“Conforme se verifica, através dos exemplos e considerações apresentados, os §§ 5º e 6º do art. 37 da CF/88 são plenamente aplicáveis às demandas tributárias, pois de um lado, à Administração é conferido o direito (imprescritível) ao ressarcimento civil pelos danos que lhe forem causados pelos seus agentes e, de outro, os contribuintes também têm o direito à indenização pelos prejuízos advindos do exercício das funções dos agentes administrativos.
O princípio da moralidade produz eficácia mesmo após a prática do ato administrativo, cabendo à parte, na hipótese de lesão, pleitear o ressarcimento patrimonial pelo dano sofrido “. [4]
À mesma linha, filia-se Maria Teresa De Almeida Rosa Cárcomo Lobo:
“Não sujeitar a Administração à reparação dos atos reputados ilícitos pelo Poder Judiciário, equivale dizer que a Administração não está submetida aos ditames constitucionais da moral e da lei e que, não obstante os princípios cristalizados na Carta Magna, o contribuinte ainda hoje não é cidadão, continuando a ser súdito do Fisco”. [5]
É também o entendimento de Hugo de Brito machado:
“A vigente Constituição Federal, reproduzindo e explicitando norma consagrada a partir da Constituição de 1946, estabelece que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (Constituição Federal de 1988, art. 37, § 6º).
Não há dúvida, portanto, de que a Fazenda Pública, seja a federal, a estadual ou a municipal, tem responsabilidade objetiva pelos danos que os seus agentes causarem aos contribuintes. E não há dúvida também de que estes são responsáveis por tais danos quando agirem com culpa, ou dolo. Não apenas os agentes fiscais, funcionários públicos, mas todos os agentes públicos”. [6]
Em sede jurisprudencial, precedente do Superior Tribunal de Justiça, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, com fragmento de ementa nos seguinte termos:
“A exemplo de protesto indevido de título, a autuação fiscal de empresa, com suspeita de sonegação fiscal e fraude decorrente da falsificação de guias de recolhimento de tributos, por culpa do banco que não efetua corretamente o pagamento de tributo devido ao Fisco, é causa de abalo à imagem da empresa perante o mercado.
xemplo de protesto indevido de título, a autuação fiscal de empresa, com suspeita de sonegação fiscal e fraude decorrente da falsificação de guias de recolhimento de tributos, por culpa do banco que não efetua corretamente o pagamento de tributo devido ao Fisco, é causa de abalo à imagem da empresa perante o mercado”. [7]
Em igual sentido, precedente da relatoria da Ministra Eliana Calmon, assim ementado:
“O ajuizamento indevido de execução fiscal poderá justificar o pedido de ressarcimento de danos morais, quando ficar provado ter ocorrido abalo moral. Precedentes que dizem respeito à inscrição indevida em cadastros de proteção ao crédito e a protestos indevidos de título aplicados por analogia”. [8]
Na mesma linha de entendimento, precedente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, da relatoria do Desembargador Jair Soares, ementado com o seguinte teor:
“Dano moral. Ajuizamento indevido de Execução Fiscal. Tributo já pago. Caracterização do dano moral. Indenização. Bastante para a configuração do dano moral o ajuizamento indevido de execução fiscal de tributo já pago e a citação pelo correio, atingindo o contribuinte em seu âmago, em seu íntimo, em sua honra, em sua imagem pessoal. Provimento Parcial maioria”. [9]
Outro não é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o que se extrai de precedente da relatoria da Desembargadora FEDERAL MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES:
“Para efeito de indenização por dano moral não há necessidade da demonstração objetiva de constrangimento, bastando a presunção, em face das circunstâncias, de abalo íntimo sofrido pela pessoa, sem contar que no caso houve, além do redirecionamento indevido da execução fiscal, o constrangimento de receber, em residência, oficial de justiça para citação, tudo em razão de dívida que não era de sua responsabilidade.
A corroborar o exposto acima, precedente do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, da relatoria do Juiz Ari Wachholz, com a seguinte ementa:
“TRIBUTÁRIO/CRÉDITO TRIBUTÁRIO/LANÇAMENTO INDEVIDO DE TRIBUTO/ DANO MORAL. A exigência indevida de tributo constitui ilícito que viola a esfera jurídica do contribuinte. E isto lhe resulta em dano moral, em virtude da perturbação na sua paz, com o recebimento de correspondência cobrando impostos indevidos, com o seu nome associado a pecha de contribuinte inadimplente e com inevitável constrição de parte de seu patrimônio – por meio de execução fiscal ou depósitos suspensivos da exigibilidade do crédito tributário. Dito lançamento indevido também inviabiliza eventual alienação do imóvel, na medida em que obstaculiza a obtenção de certidão negativa municipal, necessária para lavrar-se escritura. O litígio judicial enseja dano moral. E isto o autor não escapa de vivenciar, pelo só fato de ser advogado. É presumido o resultado danoso do desgaste emocional, do incômodo e do estresse porque tais perturbações são sentidas no íntimo do indivíduo, não se podendo observá-las no plano material, e qualquer “homos medius” sofreria tais emoções negativas frente ao caso concreto. Este dano moral foi causado pelo indevido lançamento tributário que, por conseqüência, resultou no ajuizamento da demanda. O litígio, na verdade, é um dos efeitos gerados pelo ilícito e não causa dos danos. Constitui um desvio de perspectiva ver no ajuizamento da ação a causa do respectivo dano moral para afastar a sua indenizabilidade, quando, na verdade, a causa de tal dano repousa no indevido lançamento tributário. A inscrição do débito como dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal são atos que só agravariam os danos que já estavam consolidados para o contribuinte”. [11]
Portanto, nos casos de ajuizamento de execução fiscal indevida em face do contribuinte, principalmente naqueles em que ocorre cobrança de dívida já quitada, é cabível, à luz dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acima reproduzidos, e sem desmerecer os posicionamentos em sentido contrário, o acesso do contribuinte ao Judiciário para buscar a compensação por danos morais e com probabilidade de sucesso.
Notas e referências bibliográficas
[1] Ex.: Cadin.
[2] Constituição Federal de 1988, art. 37, § 6º.
[3] STJ. REsp. 720493 (SP). Relator: Min. Jorge Scartezzini. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=execu%E7%E3o+e+fiscal+e+dano+e+moral&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6> . Acesso em: 14 jul. 2008.
[4] MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). O princípio da moralidade no direito tributário. São Paulo: 2. ed., RT, p. 139. (Destacou-se).
[5] Obra citada, p. 76. (Destacou-se).
[6] MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade pessoal do agente público por danos ao contribuinte Hugo de Brito Machado. Disponível em: http://www.fiscosoft.com.br/main_index.php?home=home_artigos&m=_&nx_=&viewid=101735 . Acesso em: 2 jul. 2008.
[7] STJ. REsp 605088 / MT. Relatora: Min. NANCY ANDRIGHI. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=dano+e+moral+e+fisco+&b=ACOR . Acxesso em: 2 jul. 2008.
[8] STJ. REsp 773470 / PR. Relatora: Min. Eliana Calmon. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp . Acesso em: 2 jul. 2008. (Destacou-se).
[9] TJDF. Apelação cível n. 47.786/98. Relator: Des. Jair Soares. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/pecas/default.asp?action=peca&idpeca=1308> . Acesso em: 14 jul. 2008. (Destacou-se).
[10] TRF. 1ª Região. Ap. Cível n. 200137000013286. Relatora: Desembargadora FEDERAL MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES. Disponível em: http://www.jf.jus.br/juris/? . Acesso em: 2 jul. 2008.
[11] TARS. Embs Infrs 196139786. Relator: Juiz Ari Wachholz. Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php (referência na ap. 70013146410). Acesso em: 14 jul. 2008. (Destacou-se).
* Advogado, escritor, pós-graduado em Direito do Trabalho e Legislação Social, ex-Diretor Geral da Escola Superior de Advocacia da 12ª Subseção de Campos dos Goytacazes e Professor Universitário.
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