Momento processual da inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor
Alessandra Amato*
O código de Defesa do Consumidor trouxe ao nosso ordenamento jurídico novos institutos na esfera da relação de consumo, com a finalidade de facilitar aos consumidores o acesso à justiça. Acreditamos que dentro do âmbito litigioso, o mais importante é a inversão do ônus da prova.
Esse instituto garante a efetividade do princípio da igualdade, assim como, assegura os meios para que os direitos do indivíduo e da coletividade se tornem efetivos.
O grande desenvolvimento econômico trouxe conflitos nas relações de consumo, conflitos esses, próprios da sociedade de massa, que passaram a ser melhor resolvidos com a tutela coletiva dos interesses e direitos meta – individuais, trazendo o Código de Defesa do Consumidor princípios voltados para a regulação de todas as relações de consumo, face a vulnerabilidade do consumidor.
Um ponto interessante e controverso na doutrina e na jurisprudência diz respeito ao momento processual que deve ser aplicada pelo magistrado a inversão do ônus da prova, inserido no artigo 6°, VIII, da Lei n° 8.078/90,o que será discutido no presente artigo.
Art. 6º – “São direitos básicos do consumidor:
(…)
VIII – A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a ser favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando foi ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”
Neste caso, permite-se ao julgador abandonar as regras de distribuição do ônus da prova, previstas no art. 333 do Código de Processo Civil para inverter as regras de distribuição do ônus da prova em demandas civis, de acordo com os requisitos: a) subjetivo: da verossimilhança das alegações segundo as regras de experiência; e b) objetivo: hipossuficiência do consumidor.
Cabe salientar que a inversão do ônus da prova é direito do consumidor, porém não se pretende afirmar que sempre deva o juiz dispensar o consumidor de provar ou então que, com a inversão, a procedência do pedido do consumidor seja automática. Ao contrário, haverá inversão se presente um dos requisitos mencionados, que ensejará a dispensa da prova das alegações do consumidor.
Porém o que deve ser tratado mais especificamente pela doutrina e jurisprudência é o momento adequado, da inversão da prova, para que não tragam surpresas para as partes, assim como, injustiças, como tem ocorrido. Acreditamos que o mais correto seria o juiz aplicar ou não o artigo 6°, VIII do Código de Defesa do Consumidor, até o momento de julgar a demanda, avisando as partes de sua decisão, antes da aplicação da sentença, para que as mesmas possam utilizar-se de todos os meios de provas admitidos no direito, sem ter a ilusão, que o ônus será da parte contrária, trazendo assim, maior segurança jurídica para as partes.
Ainda que o consumidor não ofereça nenhuma prova, o fornecedor poderá rechaçar a pretensão inicial, trazendo toda prova pertinente a fundamentar suas alegações e formar a convicção do julgador. Neste caso, pela ausência de dúvidas, não há que se falar em aplicação das regras de ônus da prova ou sua inversão.
Havendo dúvida e constatando que as afirmações do consumidor são verossímeis e que o fornecedor não fez prova que as contrariasse ou as provas produzidas não ilidiram a presunção, o juiz avaliará o grau de probabilidade dos fatos verossímeis não provados, podendo onerar o fornecedor por sua omissão ou desinteresse em realizar a prova.
Caso contrário, se entender que as alegações do consumidor não são verossímeis, não deve o magistrado inverter as regras do ônus probatório, atribuindo, assim, as conseqüências de sua incerteza ao consumidor.
Idêntica à conclusão no caso de constatação de hipossuficiência do consumidor, onde é impossível produzir as provas que embasam sua pretensão, ainda que suas ilações não sejam verossímeis. De nada adiantaria garantir o acesso formal à Justiça se o demandante não dispõe de meios de produzir a prova.
O ônus probante não significa uma obrigação de provar, mas uma necessidade de provar.
É pacífico o entendimento de que o ônus da prova é uma conduta que se espera da parte incumbida de provar. Se não provar os fatos alegados assume o risco de perder a causa. Em resumo o ônus “… significa o interesse da parte em produzir a prova que lhe traga conseqüências favoráveis” .
A distribuição do ônus da prova tem a finalidade de orientar a atividade processual, a quem incumbe demonstrar seu direito a fim de evitar prejuízos ou impasses por inexistência ou insuficiência de provas nos autos.
O Código de Processo Civil em seu artigo 333 distribui o ônus da prova pela posição processual em que a parte se encontra. Ao autor compete provar o fato constitutivo do direito que afirma possuir. E ao réu, apenas, se aduzir em sua defesa, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor.
Cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, este fato constitutivo é aquele que uma vez demonstrado leva à procedência do direito pedido.
Já o réu deve provar os fatos que aduziu quando levantou o não reconhecimento do direito alegado pelo autor. O código prevê que o réu pode articular fato impeditivo, para obstacular um ou alguns dos efeitos do pedido do autor; modificativo, para alterar o que foi expresso no pedido e extintivo, para pôr fim a todo o pedido, fazendo cessar a relação jurídica original.
João Batista de Almeida enfoca o princípio da isonomia, dentre os princípios específicos aplicáveis a tutela do consumidor, como pilar básico que envolve essa problemática. Ele leciona que:
“Os consumidores devem ser tratados de forma desigual pelo CDC e pela legislação em geral a fim de que consigam chegar à igualdade real. Nos termos do art. 5o da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, entendendo-se daí que devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades” .
É certo que, os dois pólos da relação de consumo (consumidor/fornecedor) são compos
tos por partes desiguais em ordem técnica e econômica, visto que o fornecedor possui, via de regra a técnica da produção que vai de acordo com seus interesses e o poder econômico superior ao consumidor. A vulnerabilidade do consumidor é patente, e a sua proteção como uma garantia é uma conseqüência da evolução jurídica pela qual passamos.
Por sua vez, o fornecedor (fabricante, produtor, comerciante, ou prestador de serviços) não fica refém de um sistema protecionista, pois tem sua ampla defesa assegurada, fazendo uso dos instrumentos processuais necessários para sua defesa como os dos artigos 301 e incisos, 265, IV, a, e 267, IV, todos do CPC, entre outros.
A inversão do ônus da prova como um direito básico do consumidor, e as demais normas que o protege, não ofendem de maneira alguma a isonomia das partes. Ao contrário, é um instrumento processual com vistas a impedir o desequilíbrio da relação jurídica.
A inversão do ônus da prova é um direito conferido ao consumidor para facilitar sua defesa no processo civil e somente neste. A aplicação deste direito fica a critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor, ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Se o magistrado constatar que estão presentes uns dos requisitos para a inversão do ônus da prova, após verificar segundo as regras de experiência que as alegações do autor são verossímeis ou que o consumidor é hipossuficiente inverterá o ônus da prova em favor do consumidor.
No entender de Beatriz Catarina Dias ao tratar de princípio da verossimilhança:
“Por verossimilhança entende-se algo semelhante à verdade. De acordo com esse princípio, no processo civil o juiz deverá se contentar, ante as provas produzidas, em descobrir a verdade aparente.” Ela acrescenta que deve-se ter cuidado para não relativizar demais este princípio, pois “… é indispensável que do processo resulte efetiva aparência de verdade material, sob pena de não ser acolhida a pretensão por insuficiência de prova – o que equivale à ausência ou insuficiência de verossimilhança” .
Neste sentido, Cecília Matos, aponta a verossimilhança como um patamar na escala do conhecimento. “Não mais se exige do órgão judicial a certeza sobre os fatos, contentando-se com o Código de Defesa do Consumidor com a comprovação do verossímil, que varia conforme o caso concreto”.
A verossimilhança não exige a certeza da verdade, porém deve existir uma aparente verdade demonstrada nas alegações do autor, que uma vez comparadas com as regras de experiência seja capaz de ensejar a inversão.
É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. E, já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação. E é essa a teleologia da norma, uma vez que o final da proposição reforça, ao estabelecer que as bases são “as regras ordinárias de experiência”. Ou, em outros termos, terá o magistrado de se servir dos elementos apresentados na composição do que usualmente é aceito como verossímil.
É fato que a narrativa interpretativa que se faz da norma é um tanto abstrata, mas não há alternativa, porquanto o legislador utilizou de termos vagos e imprecisos (“regras ordinárias de experiência”). Cai-se então no aspecto da razoabilidade e do bom senso que deve ter todo juiz.
O outro critério que deve ser analisado pelo juiz para que se possa inverter o ônus da prova é o da hipossuficiência do consumidor o que se traduz em razão da capacidade econômica e técnica do consumidor.
Conforme Cecília Matos a hipossuficiência do consumidor é característica integrante da vulnerabilidade deste. É demonstrada pela diminuição de capacidade do consumidor, não apenas no aspecto econômico, mas no social, de informações, de educação, de participação, de associação, entre outros.
Em que pese o requisito da verossimilhança, o legislador ao editar referida norma ressaltou a importância do princípio da hipossuficiência consagrado no direito do trabalho, pois acrescentou ao texto legal a partícula alternativa; destarte, mesmo que as alegações do consumidor não possuírem a certeza da verossimilhança, poderá ser beneficiado pela inversão do ônus probante, desde que prove a condição de hipossuficiente.
O significado de hipossuficiência do texto do preceito normativo do Código de Defesa do Consumidor não é econômico. É técnico.
A vulnerabilidade é conceito que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins de possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.
Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais “pobre”. Ou, em outras palavras, não é por ser “pobre” que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e a condição do consumidor diz respeito ao direito material.
Na realidade, para beneficiar o carente econômico no processo não seria necessária a inversão. Bastaria a determinação judicial de que o fornecedor arcasse com eventuais custas processuais para a produção de provas.
Assim, constatando um dos requisitos exigidos em lei, deve o magistrado inverter o ônus da prova.
A inversão do ônus da prova e o seu momento processual
Na sentença
Como mencionado diversas vezes no artigo, há na doutrina e na jurisprudência posicionamentos diversos em relação ao momento adequado para a inversão do ônus da prova do Código de Defesa do Consumidor.
Analisaremos nesse tópico o posicionamento de que o momento adequado para a inversão do ônus da prova é na sentença:
Para muitos adeptos desse posicionamento a regra de distribuição do ônus da prova é regra de juízo e a oportunidade de sua aplicação é o momento da sentença, após o magistrado analisar a qualidade da prova colhida, constatando se há falhas na atividade probatória das partes que conduzem à incerteza.
Por ser norma de julgamento, qualquer conclusão sobre o ônus da prova não pode ser emitida antes de encerrada a fase instrutória, sob o risco de ser um prejulgamento, parcial e prematuro.
O momento processual, para a análise da necessidade da aplicação das regras de distribuição do ônus da prova e sua inversão, é por ocasião do julgamento da demanda e jamais quando do recebimento da petição inicial, na decisão saneadora ou no curso da instrução probatória.
A fixação da sentença como momento para análise da pertinência do emprego das regras do ônus da prova não conduz à ofensa do princípio da ampla defesa do fornecedor, que hipoteticamente, seria surpreendido com a inversão, tanto menos para o consumidor.
De acordo com o artigo 6º, inciso VIII do CDC, o fornecedor tem ciência de que, em tese, serão invertidas as regras do ônus da prova se o juiz considerar como verossímeis as alegações do consumidor ou se ele for hipossuficiente. Além disso, o fornecedor sabe que dispõe do material técnico sobre o produto e o consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo e litigante eventual.
A garantia do devido processo legal deve ser, sem dúvida, assegurada a qualquer custo. Contudo, não nos parece constituir ofensa aos cânones constitucionais a inversão no momento da decisão. A partir do conteúdo da petição inicial – com a exposição de causa de pedir e do pedido – às partes envolvidas no processo é perfeitamente possível avaliar se há a possibilidade de aplicação das normas do Código do Consumidor ao caso concreto. Se a pretensão estiver fundada em relação de consumo, protagonizada por consumidor e fornecedor, expressamente conceituados pelo Código (arts. 2º e 3º da Lei 8.078/90), este pode merecer incidência. Logicamente, a inversão do ônus da prova igualmente pode ser prevista, não implicando surpresa ou afronta aos citados princípios, caso efetivada.
Muitos doutrinadores fundamentam sua tese afirmando que as regras da inversão do ônus da prova são de julgamento da causa e que, somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet, sendo o caso ou não de inversão do ônus da prova.
Ademais, alegam, ainda, que acaso o juiz declare invertido o ônus da prova antes de proferir a sentença, seria o mesmo que proceder ao pré-julgamento da causa, o que, para esta corrente doutrinária, é inadmissível.
Para Nery, o ônus da prova é regra de juízo. Este renomado autor, ao manifestar-se acerca do tema em debate, afirma que a sentença é o melhor momento para a inversão. Sustenta este renomado jurista que “a parte que teve contra si invertido o ônus da prova (…) não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo non liquet quanto à prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova.”
No mesmo sentido, leciona Batista Lopes: “… é orientação assente na doutrina que o ônus da prova constitui regra de julgamento e, como tal, se reveste de relevância apenas no momento da sentença, quando não houver prova do fato ou for ela insuficiente”. Conclui, ao final, que “… somente após o encerramento da instrução é que se deverá cogitar da aplicação da regra da inversão do ônus da prova. Nem poderá o fornecedor alegar surpresa, já que o benefício da inversão está previsto expressamente no texto legal”.
Aduzem, ademais, que ao se manifestar a respeito do ônus da prova anteriormente a sentença, poderia o magistrado incorrer em prejulgamento, parcial e prematuro.
Antes da sentença e o momento processual mais adequado
Quando foi criado o Código de Defesa do Consumidor, o legislador se omitiu ao aduzir, qual seria o momento para que ocorresse a inversão do ônus da prova, como aduzido anteriormente. A lei define que a inversão do ônus prova está a critério do juiz, após verificar os seus elementos de sua admissibilidade.
Esse sistema foi criado com o intuito de facilitar a vida do consumidor de boa-fé e não visando ferir o princípio do contraditório e da ampla defesa.
O juiz analisará com base nas regras ordinárias de experiência se há incidência de um ou dos dois requisitos que possibilitem a inversão do ônus da prova proferindo sua decisão.
Como a doutrina e a jurisprudência divergem sobre qual o momento adequado para se aplicar as regras de inversão do ônus da prova, o trabalho em tela, teve como objetivo expor os fatos e posicionamento majoritário, assim, como um desabafo dar sua opinião a respeito do assunto, aduzindo que o mais correto seria as partes terem conhecimento da inversão antes do juiz proferir a sentença, não pegando desta forma, tanto o réu,quanto o autor desprevenido.
O que temos visto é ao juiz proferir a sentença, o autor hipossuficiente e com verossimilhança em suas alegações, mesmo tendo a certeza absoluta da inversão do ônus da prova ao réu, por estar tratando com grandes instituições ou bancos, requerendo o julgamento antecipado da lide, por não ter condições de produzir provas, além das já acostadas aos autos, se vêem surpreendidos nas sentenças com o ônus da prova para si, causando grandes injustiças no sistema jurídico brasileiro, injustiças que chegam a causar vergonha de ser brasileiro. Consumidores que são altamente lesados pela imprudência, negligência e imperícia de grandes fornecedores, tendo sua vida completamente lesada,por incompetência de alguns juízes, de autor passa a ser réu, isso porque, não houve a correta inversão do ônus da prova, ou mesmo por ter a certeza que a lei seria cumprida, o autor deixa de buscar provas que não teria acesso, mas se soubesse de sua derrota, encontraria maneiras de obtê-las.
João Batista de Almeida entende que o momento para o deferimento da inversão deverá ocorrer entre a propositura da ação e o despacho saneador, sob pena de prejuízo para a defesa do réu ou do autor.
Assim, é de extrema importância a manifestação do juiz, para saber se o elemento verossimilhança está presente ou se a hipossuficiência do consumidor foi reconhecida, concluindo que a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a fase processual posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória, indo até o saneador, ou neste, será o melhor momento” .
Voltaire de Lima Moraes não concorda que a inversão seja decretada ab initio, quando o juiz analisa a petição inicial, pois sequer houve manifestação do demandado, não podendo precisar a dimensão da sua resposta, muito menos os pontos controvertidos. Acreditando ser imatura a decretação da inversão nessa fase do procedimento. Não concorda, também, com a decretação no momento da prolação da sentença, pois não vê a inversão processual como regra de julgamento. A inversão envolve questão incidente a ser efetivamente resolvida por ocasião da fase instrutória, sob pena de não se permitir ao fornecedor que se desincumba desse ônus que lhe foi judicialmente imposto, com prejuízo, inclusive para o exercício da ampla defesa.
Voltaire conclui que
“… o momento adequado para a decretação da inversão do ônus da prova dar-se-á por ocasião do saneamento do processo, quando, inexistosa a audiência de conciliação, o Juiz tiver fixado os pontos controvertidos, aí sim, em seguimento, decidirá as questões processuais pendentes, dentre as quais o cabimento ou não da inversão do ônus da prova (art. 331, § 2o , do CPC), ficando dessa forma cientes as partes da postura processual que passarão a adotar, não podendo alegar terem sido surpreendidas, especialmente aquela que recebeu o encargo de provar”.
Parece mais acertada a corrente doutrinária favorável à tese de que o momento processual mais adequado é entre a propositura da ação e o despacho saneador, sendo o melhor momento no despacho saneador. Pois, não vai existir um elemento surpresa e as partes estarão cientes através do pronunciamento do juiz a quem compete o ônus da prova.
A providência de se advertir que no momento do julgamento da ação as regras de inversão do ônus da prova podem ser aplicadas não afasta o cerceamento de defesa.
A apreciação da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor, como já foi examinado, não implicam num prejulgamento da lide posto que a verossimilhança é aparência da verdade, não exigindo a certeza da verdade, enquanto que a hipossuficiência é examinada através da capacidade técnica e informativa do consumidor, de suas deficiências neste campo para litigar com o fornecedor que por sua condição é detentor das técnicas.
Ao nosso ver, quando o magistrado declara invertido o ônus da prova na sentença, há uma violação ao princípio da ampla defesa e cerceamento de defesa.
O doutrinador Moacyr Amaral Santos assinala qual o momento processual que considera o mais adequado para a aplicação da inversão do ônus da prova, devendo atentar-se que o doutrinador refere-se ao velho Código de 1939, conforme segue: “Na sistemática do Código, logo depois da contestação à ação, há o despacho saneador, no qual o juiz, saneando o processo, de maneira a prosseguir isento de vícios ou de questões que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa, ordena o processo, determinando providências de natureza probatória (Código Processo Civil, art. 294, IV). Será neste despacho, por então já ter conhecimento dos fatos alegados na inicial e na defesa, uma vez considere algum ou alguns fatos provados prima facie, o momento próprio para decretar a inversão do ônus probatório. Conhecidos os fatos alegados e havendo-os como verossímeis, tendo-os dada a sua natureza, por provados prima facie, cumpre ao juiz, no despacho saneador – escreve Pedro Batista Martins – para evitar o cerceamento da defesa daquele a quem os mesmos fatos se opõem, ´anulando-lhe pela surpresa a possibilidade de produção de prova contrária’, decretar a inversão do ônus probatório.”
O emérito doutrinador complementa: “Tal deliberação se escora não só nos princípios que governam a prova prima facie como também nos que regem o sistema processual brasileiro, vale dizer, nos artigos 117 e 294, do Código de Processo Civil, os quais autorizam o juiz, de ofício, determinar as diligências necessárias à instrução do processo, sempre atento, todavia, à regra que lhe impõe não sacrificar a defesa dos interessados.
A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e valoração da prova, se e quanto o julgador estiver em dúvida. É dispensável caso forme sua convicção, nada impedindo que o juiz alerte, na decisão saneadora que, uma vez em dúvida, utilizar-se-á das regras de experiência a favor do consumidor. Cada parte deverá nortear sua atividade probatória de acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito. Se não agir assim, assumirá o risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia, com a incidência das regras de experiência a favor do consumidor.
A posição da jurisprudência
Tanto na doutrina quanto nos nossos tribunais, não é pacífico o posicionamento quanto ao momento processual mais adequado, para que seja declarada a inversão do ônus da prova, consoante faculta o Código de Defesa do Consumidor.
Como a lei não deixa claro o momento da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, há quem defenda que a declaração do ônus da prova seria uma regra de juízo e não de procedimento, e por isso não exigiria um momento próprio, podendo ficar tal julgamento reservado para a sentença.
Porém, existe também posicionamento contrário, na defesa de que existe a obrigatoriedade prévia do juiz inverter o ônus da prova, como decorrência do princípio do contraditório e da ampla defesa, para dar às partes condições de defesa dentro do processo.
Quem adota o primeiro entendimento, reforça argumentando que o Juiz não pode decidir antecipadamente porque a inversão do ônus probatório, no caso do artigo 6º, VIII, depende da verossimilhança da alegação do consumidor ou de sua hipossuficiência, e na maioria dos casos essas circunstâncias dependem de análise das provas.
Nesse sentido destacamos os julgados a seguir, todos do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
“… Todavia, penso que a inversão do ônus da prova deverá ser analisada apenas na sentença, quando o julgador avalia o conjunto probatório e vê quem faltou com seu dever de comprovar os fatos do processo e por isso ficou prejudicado por essa omissão. Ou seja, depende de todo o contexto probatório…” E ainda neste mesmo julgado: ” A dita inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor se dá no momento do julgamento, quando o magistrado avalia quem deveria ter provado tal fato, em face do acesso à prova.” ( TJ-PR, Ac. 8319, 5ª. Câmara Civel, Rel. Des. Domingos Ramina, DJ 26.03.2002).
“…Por fim, não se pode olvidar que a inversão do ônus da prova constitui regra de julgamento a ser utilizada pelo juiz, se necessário e desde que presentes seus pressupostos, no momento da sentença…” E ainda “…Isso significa que não pode a parte liberar-se antecipadamente do ônus que lhe cabe em fazer a prova do seu direito nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil.” ( TJ-PR, Ac. 20115, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ 20.03.2002).
“… não há que se falar em preclusão, uma vez que a matéria referente à inversão do ônus da prova pode ser examinada pelo juiz até a sentença, que, aliás, é o momento propício para utilização do instituto, já que se cuida de regra de julgamento e não de procedimento.” ( TJ-PR, Ac. 19245, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ 21.09.2001 ).
“… Conquanto este Tribunal já tenha se pronunciado sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às operações bancárias, também já se tem assentado que a inversão do ônus da prova, ali prevista, é matéria a ser dirimida pelo juiz por ocasião da apreciação do mérito da causa… ” ( TJ-PR, Ac. 7994, 6ª. Câmara Cível, Rel. Des. Jair Ramos Braga, DJ 08.11.2001 )
“… Não há vício em acolher-se a inversão do ônus da prova por ocasião da decisão, quando já produzida a prova.” ( STJ – Ac. RESP 203225/MG, Quarta Turma, Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, DJ 05.08.2002.
Também é esta a posição adotada por Kazuo Watanabe, ao comentar:
“Quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edições anteriores: é o do julgamento da causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz, quando há um non liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa.”( WATANABE, in GRINOVER, 2001, p. 735).
Também nesta linha argumenta o professor Watanabe citando entendimento sustentado por Cecília Mattos defendido em trabalho acadêmico de sua autoria, prossegue no seu argumento: “Efetivamente, somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet, sendo caso ou não, conseqüentemente, de inversão do ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível.” (WATANABE, In grinover, 2001, p. 736).
Por outro lado, há aqueles que rejeitam o posicionamento explicitado nos julgados acima, afirmando que a permissibilidade de que a inversão do ônus da prova seja declarado somente na sentença, pode configurar uma verdadeira armadilha processual, ferindo o princípio do contraditório e da ampla defesa, deixando de dar às partes iguais condições de defesa dentro do processo.
A parte deve ter o conhecimento prévio dos critérios de distribuição que serão utilizados pelo magistrado para direcionar sua sentença, para ter a oportunidade de provar suas alegações no momento ideal, e evitar ser ao final surpreendida por um provimento favorável ao seu adversário.
Sustenta-se que no momento em que o consumidor ingressa em juízo com sua pretensão, o magistrado diante das alegações carreadas, tem, desde já, todas as informações que lhe são necessárias para averiguar se estão presentes os requisitos legais que lhe permitem declarar a inversão do ônus da prova.
Ao passo em que se a inversão for aplicada somente na fase decisória, poderia ferir o princípio da ampla defesa porque a esta altura as partes não poderiam mais produzir novas provas, já que é na fase instrutória onde cabe produzir as provas que lhes interessam, dentro da sistemática processual da regra geral prevista no artigo 333 do Código Processual Civil.
Assim, desenvolvendo-se toda instrução probatória sobre a regra geral, estaria o juiz, na fase decisória, alterando as “regras do jogo”, notadamente para o fornecedor que como parte é natural que tenha conduzido a sua defesa com base nas provas trazidas pelo consumidor.
Exemplificativamente citamos o julgado da 8ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, através do acórdão de número 298 de 27 de maio de 2002, onde se deu provimento a um recurso que se insurgira contra uma decisão de primeiro grau proferida em audiência de conciliação, que indeferira o pedido de inversão do ônus da prova. Ora, isso diz respeito ao momento processual, pois se entender que este momento é só na sentença e que isso realmente não traz nenhum prejuízo às partes ou ao processo, não haveria razão de ser de uma decisão que dê provimento a um recurso para deferir esta inversão antes da produção da prova. Há também um outro julgado da 3ª. Câmara Cível do mesmo Tribunal, onde no Acórdão 22002 de 13 de Agosto de 2002, ao julgar um agravo de instrumento contra decisão interlocutória que deferiu a inversão do ônus da prova, foi indeferido o pedido e confirmada a decisão de primeiro grau.
Estas não são decisões isoladas, existem enumeras outras decisões dos Tribunais que ao julgar recursos de decisões interlocutórias, deferem a inversão do ônus da prova quando este não foi invertido pelo juiz de primeiro grau, ou negam provimento a recurso contra decisão que inverteu o ônus da prova.
Da leitura dos trechos de julgados a seguir citados, poder-se-á vislumbrar que realmente existe uma tendência pela inversão do ônus da prova antes do término da instrução:
“A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral do art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada do magistrado antes do término da instrução processual, sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferência, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, após especificação das provas, na audiência de conciliação ou em qualquer momento que se fizer necessária, desde que assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa.” (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Acórdão: 0301800-0 Apelação Cível, Quarta Câmara Cível, março de 2000).
“Considerando que as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova que, por força da inversão determinada na sentença, estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produção daquelas que entenda pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão.” (Tribunal de Justiça de São Paulo, 6ª. Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento n°121.979-4, Outubro de 1999).
Convém lembrar que não há necessidade de ser requerido a inversão no pedido inicial, pois é matéria de ordem pública a qual compete ao juiz declarar de ofício, quando atendidos os pressupostos legais.
Por isso, há ainda quem defenda o entendimento no sentido de que o momento adequado seria ao receber a inicial, de forma que quando o réu fosse citado para defender-se, já poderia ser também intimado da decisão que inverteu o ônus probante, ficando desde logo muito claras as regras e com isso, pode e deve o fornecedor defender-se de forma mais ampla possível ouo consumidor, se negada a inversão ao fornecedor, lutando com todas as armas que estiver ao seu alcance.
Em uma tendência que se aproxima deste posicionamento, localizamos o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que ao contrário dos outros julgados do mesmo Tribunal, adotou a tese de que o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova, estaria situado entre o pedido inicial e o saneador:
“…Por outro lado, o momento processual mais adequado para decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador.” (Luiz Antônio Rizzatto Nunes, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, pg. 126)… (TJ-PR, Ac. 7233, 5ª.Câmara Cível, Rel. Des. Bonejos Demchuk, DJ 29.06.2001).
Ao nosso ver tudo isso vem a demonstrar que, na prática, ao serem julgados os casos concretos, têm-se vislumbrado a necessidade de que a inversão do ônus da prova seja declarada antes de encerrada a instrução, quando ainda não esteja preclusa a nenhuma das partes a produção de prova que esteja sob o seu ônus.
Um outro fator ainda a contribuir para o argumento de que não pode o magistrado pronunciar-se sobre a inversão do ônus da prova somente na sentença, é a necessidade de definir quem deverá arcar com as despesas para a produção da prova, notadamente quando o caso concreto demanda a produção de uma prova pericial requerida de ofício pelo juízo.
Embora existam defensores do posicionamento de que a inversão do ônus da prova não afeta o ônus pelo adiantamento das custas com produção de prova, este entendimento também não é pacífico e são muitos os julgados que consideram que as duas coisas são em verdade uma só, e que a inversão do ônus da prova transfere também o ônus pelo adiantamento da prova que precisa ser produzida.
Se existe dúvida e discussão sobre isso, mais um motivo para que o magistrado se manifeste antes da produção das provas.
Com todo respeito aos que opinam em sentido contrário, o entendimento que parece ser mais apropriado a atender não só os princípios norteadores da tutela do consumidor, como também os princípios de efetividade processual, de economia processual, da segurança jurídica e da ampla defesa é o de que o magistrado deve se pronunciar sobre a inversão do ônus da prova até o despacho saneador.
Dizer que o magistrado que inverte o ônus da prova antes de instruir o processo corre risco de um prejulgamento, parcial e prematuro, é negar que os magistrados tenham condições de se amparar nas tais “regras ordinárias de experiência”, devendo sempre amparar suas decisões no conjunto probatório já produzido. Parece mais correto entender que o Legislador ao autorizar o magistrado a tomar uma decisão importante “segundo regras ordinárias de experiência”, entendeu que a facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo é tão importante que em seu nome, pode-se correr o pequeno risco deste “prejulgamento”.
A Lei n° 8.078/90 veio com o objetivo de regulamentar a situação do consumidor face à sua reconhecida vulnerabilidade nas relações de consumo.
A proteção jurídica que se dá ao consumidor em razão de sua vulnerabilidade proporciona o acesso à ordem jurídica justa, o que significa o equilíbrio no contraditório e a paridade de armas dos litigantes.
O artigo 6°, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, estabeleceu como um direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, com a possibilidade da inversão do ônus da prova em seu favor.
Para que ocorra esse direito, caberá ao juiz a aplicação quando for verossímil a alegação do consumidor ou quando este for hipossuficiente, caso contrário a regra do ônus da prova, será a regra geral prevista no Código de Processo Civil.
Ao ser concedida a inversão do ônus da prova ficará a cargo do fornecedor a responsabilidade de provar o dano e o nexo de causalidade entre o produto/serviço e o evento danoso, cabendo a produção de provas capaz de ilidir a presunção de verossimilhança ou a hipossuficiência que favorece o consumidor, assim como, as excludentes de responsabilidade previstas no Código de Defesa do Consumidor.
O maior problema nesse sentido, que vem ocorrendo na vida prática é o momento adequado para que ocorra essa inversão, para que não haja prejuízo para uma das partes, ao ser pego de surpresa com a referida inversão.
O que tem ocorrido é ao ser proferida a sentença, o consumidor, crente que o ônus caberá ao fornecedor, deixando de produzir provas, acaba sendo prejudicado com a improcedência da ação, ao ser decretada pelo juiz o ônus da prova ao mesmo.
Acreditamos que o momento mais adequado, para que não haja insegurança jurídica, seria entre a propositura da ação e o despacho saneador, anterior a instrução do processo, evitando prejuízos à ampla defesa do réu e autor.
Muitas doutrinas nesse sentido, aduz ser esse caminho o mais adequado, para que o fornecedor possa exercer amplamente seu direito de defesa, mas, o que temos observado é que não só os fornecedores tem tido prejuízo nesse sentido, assim, como os próprios autores, que mesmo sendo hipossuficientes, ou havendo verossimilhança nas suas alegações, acreditando que o nobre magistrado cumprirá a lei, se vê tolhido de seu direito, tendo como resposta do poder judiciário, principalmente em primeira instância,a improcedência da ação por falta de provas, sendo que a mesma caberia ao fornecedor.
Há divergências doutrinárias sobre o momento adequado da aplicação da inversão do ônus da prova, sendo necessário um amadurecimento dos operadores do direito, para que haja uma consolidação desta norma no sistema processual civil, para que haja a sonhada segurança jurídica, sem prejudicar os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
* Advogada Civilista e Criminalista/ Educadora (professora de direito) e Escritora de artigos jurídicos publicados em sites e jornais. Escritora de livros e apostilas jurídicas. Pós-Graduada em Direito Civil e Direito Processual Civil. Especialista em Docência no Ensino Superior.