A garantia da execução ocorrerá por meio do depósito ( a ) ou fiança bancária ( b ).
a) Do depósito. O artigo 9º da Lei de Execuções Fiscais reza que:
“ Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
I – efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; “
Da realização em dinheiro. O depósito deve ser feito em dinheiro, segundo se vê no inciso I. Ele tem uma dupla finalidade. Por um lado, ele impede a contagem de juros moratórios e aplicação de multa e, por outro, o ajuizamento da execução fiscal.
Com o depósito estará garantido o juízo e sendo o depósito integral, ou seja, que cubra todo o valor da dívida executada, este afastará a incidência de juros de mora a partir da data em que foi efetivado, já que os valores estarão acrescidos de juros e correção monetária pagos pela instituição bancária onde se efetivou o depósito ( STJ – AgRg no Ag 1183695/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 18/12/2009)
O depósito integral faz com que a execução fiscal seja suspensa ( art. 151, II, do CTN ), não impedindo a continuidade da defesa apresentada, assim, ao ser apresentado os embargos à execução, este terá continuidade, ficando a execução suspensa. Se o depósito for parcial, somente sofrerá suspensão a execução pela parte do crédito tributário que estiver garantida.
Para se evitar o ajuizamento da execução fiscal, o depósito integral poderá ser feito para garantir o montante integral da dívida segundo o art. 151, inc. II, do CTN através de uma ação anulatória de débito fiscal. Este depósito irá retirar a exigibilidade da certidão da dívida ativa. Se mesmo assim for ajuizada a execução fiscal, esta deverá ser julgada extinta ( STJ – REsp 1040603/MG, Rel. Min. Mauro Campbell, DJ. 23/06/2009 REsp 807685/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 08/05/2006 ).
Se o depósito for feito após o ajuizamento da execução fiscal, sua exigibilidade ficará suspensa. ( STJ – REsp 193.402/RS, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 31.03.2003; REsp 677.212/PE. 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki DJ de 17.10.2005; REsp 156885/SP, 2ª Turma,Min. Castro Meira, DJ 16.11.2004; REsp 181758/SP, 1ª Turma, Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 06.05.2002; REsp 62767/PE, 2ª Turma, Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 28.04.1997 )
Se for ajuizada a ação anulatória de débito fiscal sem a realização do depósito integral do valor da dívida regularmente inscrita, esta demanda não impedirá o ajuizamento da ação de execução fiscal. ( STJ – REsp n.º 216.318/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07/11/2005;
REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; AgRg no AG n.º 606.886/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10/04/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005).
Caso o devedor tenha indicado algum bem a penhora poderá pedir a sua substituição pelo depósito em dinheiro, independentemente do consentimento do credor ( art. 15, I, da Lei nº 6.830/80 ).
O depósito será devolvido ao Executado na proporção em que for desconstituído o crédito tributário após o trânsito em julgado da decisão ( art. 32, §2º do CTN ), a não ser que haja concordância expressa em contrário pelo credor. (AgRg no REsp 921.123/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 03/06/2009).
Pelo valor em que persistir o crédito tributário, o depósito será destinado a este pagamento após o trânsito em julgado da decisão.
Do local da realização do depósito. O art. 32 da Lei 6.830/80 estabelece que “ Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos:
I – na Caixa Econômica Federal, de acordo com o Decreto-lei nº 1.737, de 20 de dezembro de 1979, quando relacionados com a execução fiscal proposta pela União ou suas autarquias;
II – na Caixa Econômica ou no banco oficial da unidade federativa ou, à sua falta, na Caixa Econômica Federal, quando relacionados com execução fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias. “
b) Da fiança bancária.
“ Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
I – ( … ) ;
II – oferecer fiança bancária; “
O art. 818 do Código Civil estabelece que:
“ Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra. “
Assim, diante de uma execução fiscal, o devedor poderá buscar um Banco para obter este compromisso de pagamento, qual seja, que o Banco assuma a obrigação de pagar sua dívida tributária se ele for condenado.
A fiança bancária tem a mesma natureza jurídica que a fiança civil, assim, ela parte do pressuposto que seja ofertada por terceiro, já que ela se destina a assegurar o cumprimento de uma obrigação de outrem. Desta forma, ela impõe com condição a existência de três pessoas: o credor, o devedor-afiançado, ou executado, e o banco-fiador, ou garante. Assim é incabível, “ a prestação de fiança bancária, para garantia do processo de execução fiscal, pelo próprio devedor “ (REsp 183.648/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2002, DJ 01/07/2002 p. 277).
A fiança bancária tem um problema financeiro prático, ela é muito cara nos dias de hoje. Se não fosse o alto custo, a fiança bancária funcionaria muito bem, pois ela equivale ao depósito bancário, segundo se verifica ao analisar os artigos 9º, §3º e 15, da Lei de Execuções Fiscais. Na execução fiscal ela permite que o devedor não disponibilize dinheiro. Isso ocorre na execução fiscal, pois não funciona na ação anulatória, que exige o depósito em dinheiro e ainda pelo valor integral da dívida, não sendo admitida a fiança bancária. ( Súmula 112/STJ: “O depósito somente suspende e exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”; STJ – AgRg no REsp 1157794/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 24/03/2010 ).
Caso o devedor tenha algum bem penhorado e precise dele, também poderá oferecer a fiança bancária para reavê-lo, segundo estabelece o art. 15, I, da Lei nº 6.830/80 na execução fiscal, não sendo este dispositivo aplicado para ação anulatória de débito fiscal. Esta substituição ocorre, independentemente do consentimento do credor ( AgRg no Ag 1075169/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 16/03/2010).
Merece ser destacado que o seguro garantia, nova modalidade de caução regulada pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), por meio da Circular nº 232/2003 não equivalente a fiança bancária, logo, como estes dois não se comparam, aquele não poderá ser utilizado no lugar da fiança bancária. ( REsp 1098193/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 13/05/2009)
A fiança bancária embora equiparada ao depósito bancário não tem força para suspender a execução fiscal ( STJ – AgRg no REsp 1046930/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 25/03/2009 ), porém, o interessante é que poderá substituir a penhora feita em dinheiro, na forma convencional ou on-line.
Assim como ocorre com o depósito em dinheiro, o levantamento da fiança bancária ocorre somente após o trânsito em julgado da decisão, segundo estabelece o art. 32, §2º, da LEF. (REsp 1033545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 28/05/2009).
* Advogado. Doctorat Droit Privé pela Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Corso Singolo em Diritto Processuale Civile e Diritto Fallimentare pela Università degli Studi di Milano. Autor de mais de 100 artigos e das obras Manual da Sociedade Limitada: Prefácio da Ministra do Superior Tribunal de Justiça Fátima Nancy Andrighi e A prevenção de Dificuldades e Recuperação de Empresas. É também árbitro e palestrante