Notas sobre presunção da inocência, direitos fundamentais e a indevida mitigação de salvaguardas constitucionais

João Fernando Vieira da Silva[1]

“ (…)E o convescote epistêmico varou a noite. O próximo tema da pauta seria o HC 126.292, sobre a presunção da inocência e a frase do ministro Barroso, de que o STF, com a decisão permitindo execução provisória, “libertou os advogados de terem que ingressar com recursos procrastinatórios”. Mas a ata dessa parte da reunião ainda não está concluída. É que, como foi escrita à mão, parte do papel molhou e ficou ilegível, face a um copo de cerveja derramado por Kelsen, que pegara da biblioteca um livro em que ele era classificado como um positivista exegeta e que pugnava pela aplicação da letra fria da lei. Foi demais para o velho. Levamos tempo para acalmá-lo.” (STRECK, Lênio Luiz. Um encontro de titãs: Kelsen, Hart & Cia analisam acórdão do STJ. Disponível em www.conjur.com.br. Acesso em 07 de julho de 2016.)

01 – Noções basilares sobre direitos fundamentais

A presunção de inocência, ou não culpabilidade (frivolidades terminológicas à parte), é prevista na Constituição Federal dentre os direitos fundamentais do art. quinto:

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Sendo direito fundamental, tal diretiva é vetor da interpretação e aplicação do Direito, servindo como baliza para filtragem de todo o ordenamento jurídico. Leis e práticas judiciais não podem ser realizadas sem respeito espartano aos preceitos constitucionais. Este é o óbvio ululante. De tão óbvio, não deveria gerar polêmica. Contudo, vivemos tempos estranhos e uma mistura de conservadorismo, obtuso ativismo judicial (ora até positivamente progressista, vide as manifestações do Supremo Tribunal Federal razoável em temas como aborto, entidades familiares homoafetivas, exclusão do tráfico de entorpecentes privilegiado como crime hediondo, marcha da maconha, vedação da vaquejada, sucessão da companheira em situação não inferior à esposa, uso de células tronco para fins terapêuticos,etc..) e movimentos midiáticos pautados no senso comum e nos preconceitos da opinião pública tem relativizado, de forma caótica, direitos fundamentais. Sim, os direitos fundamentais podem ser relativizados. Não, não da forma como vem sendo…

O caso concreto pode demandar ponderações, sobretudo quando há conflito entre direitos fundamentais, o hard case. Entretanto, e a teoria do limite dos limites? E a idéia de não retrocesso social, de vedação da evolução reacionária?

Para debater as múltiplas dimensões das últimas decisões do Supremo Tribunal Federal em que presunção de inocência é a pauta, torna-se preciso compreender, de início, direitos fundamentais, até para percebermos que, lamentavelmente, o STF, que deveria, justamente, enquanto guardião da Constituição, tutelar minorias e proteger direitos fundamentais, vêm, com exegese nada lógica e fruto de inegável arbitrariedade, deixando a descoberto ditames da própria Constituição.

Lembremos que juízes não são eleitos. O STF, em específico, com 11 membros, é composto tão somente por nomes indicados pelo Presidente da República, aprovados após sabatina do Senado Federal. Não cabe ao STF funcionar como legislador positivo. Isto é simples: quem edita leis, via de regra, é quem é eleito. Idiossincrasias da democracia pátria nos tempos atuais à parte, é o que temos…

A mutação constitucional tem limites. Não é um horizonte sem fim. Juízes não são artistas plásticos. O que é uma boa estratégia para atualizar o texto constitucional, com alterações informais em seu sentido pode, se manipulada de maneira não republicana, gerar abusos e injustiças. Não cabe ao interprete do texto constitucional restringir direitos fundamentais inadvertidamente. A Hermenêutica em direitos fundamentais deve ser emancipatória, expansiva, ampliativa de direitos. No que concerne a restrição de direitos, a função das Cortes Constitucionais, até mesmo em defesa da leitura de garantismo penal que os direitos fundamentais merecem ter, é de  sopesar vedações, evitar mutilamento de direitos. Onde for necessária a exegese literal, que nenhum excesso de modismos jurídicos inconvenientes esteja a vedar o melhor caminho da prática constitucional.

Ainda que de forma perfunctória, os direitos fundamentais demandam um estudo especial, até para que as vicissitudes nos entendimentos recentes do STF sejam compreendidas.

Os direitos fundamentais não estão apenas no art. quinto da CF/88. Englobam também:

•           Direitos sociais

•           Direitos à nacionalidade;

•           Direitos políticos;

•           Direitos advindos de tratados e acordos internacionais;

•           Princípios implícitos;

•           Outros direitos esparsos na Constituição.

Os direitos fundamentais, em uma análise histórica, podem ser divididos em cinco gerações:

•           Primeira geração- direitos políticos e civis, vinculados à uma acepção liberal de Estado. Decorrem disto, por exemplo, a liberdade e o direito ao voto;

•           Segunda geração- direitos sociais, vinculados à uma acepção de Estado de Bem Estar Social. Decorrem disto, por exemplo, a igualdade e o direito ao trabalho;

•           Terceira geração- direitos ligados à solidariedade, de conteúdo difuso, transindividuais. Decorrem disto, por exemplo, os direitos ao meio ambiente saudável e os direitos do consumidor;

•           Quarta geração- Direitos vinculados à Bioética, na tutela do patrimônio genético. Um exemplo é a possibilidade de clonagem humana para fins terapêuticos;

•           Quinta geração- Direito à paz, à convivência pacífica, à autodeterminação dos povos, aos direitos humanos, à tolerância, à não violência.

Feitas tais ponderações, aquilata-se que a presunção de inocência, isto é, a não consideração de culpado enquanto não houver trânsito em julgado, diz respeito à primeira dimensão dos direitos fundamentais. Garantir a liberdade e utilizar mecanismos de sanção como ultima ratio são premissas ligadas à fixação de limites contra a barbárie e excessos cometidos pelo Estado. O Direito Penal é do fato, não do autor. As pessoas não podem ser etiquetadas, estigmatizadas. Sob a pecha de um moralismo de ocasião (lembremos: o sufixo “ismo” é uma patologia, um excesso, uma doença), não podemos ofender a íntegra do texto constitucional. Não estamos com o Poder Constituinte Originário nas mãos. Não reescrevemos o texto constitucional a nosso bel prazer. A Constituição Federal de 1988 é garantista, democrática, faz apologia à liberdade, é contra o arbítrio estatal desmedido, é conduzida pela razoabilidade, é permeada de proporcionalidade. O termo “transitado em julgado” não está inserido na Constituição sem uma intenção específica. Não nos cabe, cumpre repetir, mutilar o texto constitucional.

Direitos fundamentais se diferenciam de garantias fundamentais. Garantias são assecuratórias, direitos são declaratórios. Direitos se vinculam a bens, garantias se vinculam a instrumentos.

São características dos direitos fundamentais:

•           Historicidade;

•           Universalidade;

•           Limitabilidade;

•           Concorrência;

•           Irrenunciabilidade;

•           Inalienabilidade;

•           Imprescritibilidade.

Os direitos fundamentais têm abrangência extensa. Esta realidade é uma decorrência da universalidade, ou seja, tais direitos aplicam-se a brasileiros, natos ou naturalizados, pessoas jurídicas, estrangeiros aqui residentes ou de passagem, até mesmo apátridas.

Os direitos fundamentais são, em regra, normas de aplicabilidade imediata.

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também denominada de privada ou externa, diz que tais direitos se aplicam nas relações entre particulares e particulares. Segundo a teoria da eficácia indireta, seriam aplicados de maneira reflexa, numa dimensão proibitiva e voltada para os legisladores, que não poderiam editar normas que violem os direitos fundamentais. Já a teoria da eficácia direta ou imediata prevê que os direitos fundamentais podem ser aplicados em relações privadas em a necessidade de intermediação legislativa para sua aplicação. A última teoria é a mais aplicável.

A polêmica da aplicabilidade direta de direitos fundamentais em relações privadas exige uma ponderação de interesses. De um lado destaca-se parâmetros de autonomia da vontade e livre iniciativa, todos consagrados na CF/88 (arts. 1, IV e 170, caput). Por outro giro, a Constituição também celebra a dignidade da pessoa humana e a máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1, III e 5, parágrafo primeiro). Nesta colisão de princípios, cabe ao magistrado se valer, na ponderação de interesses, das máximas de razoabilidade e concordância prática ou harmonização de princípios.

Os direitos fundamentais são cláusulas pétreas.

Enquanto cláusulas pétreas, não podem ser abolidos de nosso ordenamento.

Não temos uma nova Constituição. Temos a Constituição de 1988, rígida, que só pode ser alterada formalmente por um processo solene de mudança constitucional, não podendo ser modificada sem quórum qualificado (três quintos dos votos), em dois turnos, sem atingir cláusulas pétreas, nem ofender direitos consolidados dos cidadãos. A essência constitucional não pode ser atingida, sob pena de violação ultrajante à força normativa da Constituição. Ora, a Constituição precisa ser mais forte justamente em momentos de turbulência constitucional, em instantes de crise institucional, sob pena de perder normatividade e tornar-se uma Carta nominalista, repleta de boas intenções, mas sem correlação com o processo político e as forças reais de Poder.

Voltamos a dizer, não temos o Poder Constituinte Originário nas mãos.

As cláusulas pétreas até podem ser modificadas, mas em aspectos pontuais, desde que isto seja para aclarar a exegese ou até ampliar direitos. Cláusulas pétreas vedam restrições exageradas a direitos fundamentais, sob pena de ofensa a teoria dos limites dos limites (nada é absoluto em matéria constitucional, mas nem tudo pode ser relativizado; a essência, um núcleo duro de direitos garante a permanência, a solidez, a integridade e a segurança jurídica do texto constitucional). O atalhamento constitucional, isto é, a jurisprudência que modifica informalmente o texto constitucional e, com indevido efeito erga omnes e abusiva abstrativização, modificam a prática do texto constitucional e restringem lídimos direitos consagrados pelo Poder Constituinte Originário, constituem verdadeiras aberrações.

02 – Uma indevida contextualização- uma roupa que não nos cabe- alemães nos ensinam futebol, e nada mais…

As últimas deliberações do STF sobre mitigação da presunção de inocência e possibilidade, sem maiores critérios, de prisão de condenado em segunda instância, mesmo sem o trânsito em julgado, fazem, pontualmente, uma menção inadequada às Constituições de outros países, tidos como ordenamentos constitucionais progressistas e justos, mas bem diferentes do nosso contexto.

O transplante indevido da prática constitucional de um país para outro gera o Frankenstein jurídico, a utilização de roupagem jurídica inadequada para nossas práticas jurídicas. O Brasil é um país de tamanho continental, que conjuga Pré Modernidade, Modernidade e Pós Modernidade. Tem favelas, tem shoppings, tem questionamentos constantes ao status quo dominante. É um país de singularidades, que precisa de um texto constitucional analítico, repleto de detalhes, minucioso. Voltamos a dizer, aqui a Constituição não tem termos jurídicos inadequados. Se acrescemos ao texto o termo “trânsito em julgado”, há uma intencionalidade nisto. Não foi uma inserção ao acaso.

O Poder Constituinte Originário é de fato. É uma força política. É um momento de reconstrução do Direito, de fundação de um novo Estado. Não nos cabe alterar, especialmente em cláusulas pétreas, o texto constitucional, sem leviandades…

Uma indevida comparação utilizada para “justificar” a relativização dantesca da presunção de inocência foi utilizar a leitura do tema na Alemanha.

Os alemães não construíram uma realidade constitucional idêntica à nossa. Não somos iguais quando a igualdade sufoca, cria purismos imprudentes, homogeneizações impertinentes, perda de identidade. E não somos diferentes quando a diferença discrimina, nos diminui.

Assim sendo, a Constituição alemã e a prática de sua Corte Constitucional, por mais bem construídas que sejam, com sofisticações notáveis, não constituem o nosso caminho. Precisamos criar o nosso constitucionalismo, com nossas características, com nossa roupagem. Não iremos prescindir das contribuições do Direito de outros ordenamentos, inclusive dos alemães. O radicalismo nacionalista não é a saída. Contudo, precisamos respeitar nossa alteridade.

Pior ainda é que a transcrição da realidade constitucional alemã a justificar a prisão em segunda instância e a relativização do trânsito em julgado e da presunção de inocência foi feita sem estudo minucioso. Tratou-se de uma transposição despida de técnica, de razoabilidade e, com efeito, foi dito algo que não é verdade. Definitivamente, a realidade alemã não é o melhor espelho para relativização forte da presunção de inocência.

Nossas palavras são escassas para explicar isto. Para findar esta apresentação, temos o seguinte texto, extraído do site CONJUR (CANARIO, 2016):

Citada como exemplo, Alemanha espera trânsito em julgado para prender

Por Pedro Canário

Quem defende que a prisão possa ser executada já depois da decisão de segundo grau, mesmo ainda havendo recursos pendentes de julgamento, costuma citar os sistemas dos Estados Unidos e da França como mais eficientes. Lá, dizem, as prisões são executadas depois da primeira confirmação. O sistema da Alemanha, no entanto, pode ser mais “comparável” ao nacional. Citado como bom exemplo, o modelo alemão também espera o trânsito em julgado da condenação para prender.

A explicação é do advogado Luís Henrique Machado, criminalista e sócio do escritório Machado Ramos e Von Glehn Advogados. Ele é mestre e doutorando em Processo Penal pela Universidade de Humboldt, em Berlim, e conhece bem o sistema de execução do país.

O advogado explica que, embora o sistema alemão obrigue o trânsito em julgado para executar a pena, um processo é considerado terminado depois da decisão do Bundesgerichtshof (BGH), equivalente ao Superior Tribunal de Justiça brasileiro. Portanto, a Alemanha segue o mesmo padrão brasileiro: depois da decisão do juiz de primeiro grau, um recurso é analisado por um tribunal local e, por último, vai o recurso de revisão, chamado de Revision, ao BGH.

“É um recurso que possui natureza processual e tem efeito suspensivo, muito semelhante ao nosso recurso especial”, comenta Machado. Ele ressalva que os recursos cabíveis ao STJ não têm efeito suspensivo automático, como acontece no sistema alemão. “Na Alemanha, é incabível a execução das sentenças das instâncias ordinárias.”

A diferença está na participação da corte constitucional alemã. Lá, conta Machado, não existe recurso ao Tribunal Federal Constitucional. O que existe é a Reclamação Constitucional (Verfassungsbeschwerde) e, especialmente em matéria penal, a Revisão Criminal (Wiederaufnahme des Verfahrens).

Ambas só podem ser ajuizadas depois do trânsito em julgado das decisões, e não têm efeito suspensivo. As partes podem pedir que elas interrompam o trânsito em julgado, mas é raro que o Judiciário concorde, conta o criminalista. (…)”

03 – Noções sobre a presunção de inocência em específico- a necessidade da salvaguarda de nosso constitucionalismo

Como já fartamente exposto, a presunção de inocência é um direito fundamental e não pode sofrer retaliações impiedosas que destroem seu alcance e o verdadeiro sentido do dispositivo constitucional em destaque.

Ferrari, em interesse artigo, assim aponta:

“O princípio da presunção de inocência é um instituto previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988. Refere-se a uma garantia processual atribuída ao acusado pela prática de uma infração penal, oferecendo-lhe a prerrogativa de não ser considerado culpado por um ato delituoso até que a sentença penal condenatória transite em julgado. Esta situação, em tese, evita a aplicação errônea das sanções punitivas previstas no ordenamento jurídico. Ainda garante ao acusado um julgamento de forma justa em respeito à dignidade da pessoa humana.” (FERRARI, 2012).

Vejamos, pois, que mitigar, em excesso, a presunção de inocência, é, com efeito, ofender a dignidade da pessoa humana.

A presunção de inocência, no grau que foi fixada no Brasil, persistindo até o trânsito em julgado, não foi por acaso. O Brasil possui sistema judicial confuso, moroso, ineficiente, elitista, certamente muito mais favorável à parcela mais abastada dos freqüentadores de tipos penais. Com bons advogados, podem postergar processos ou conseguir reduzir penas, promover colaborações premiadas, toda sorte, enfim, de mecanismos para evitar duras sanções. Não é da mesma maneira com o acusado típico de nosso sistema processual. Pobre, sem conhecer pessoas influentes, com dificuldades na formulação de sua defesa técnica, tende a ser encaixotado em prisões e carceragens antes mesmo do trânsito em julgado, sem maiores mecanismos de obtenção de liberdade, cumprindo penas severas (não imerecidas- o problema é a forma como tais penas são cumpridas, em presídios e penitenciárias insalubres, indignas, de forma cruel, torpe, sem assistência do Estado, abandonados, segregados, prontos para um retorno à sociedade ainda mais sedentos por crimes e mais crimes…).

Contudo, ainda que soe recorrente, nos cabe dizer que não temos o Poder Constituinte Originário nas mãos…

A Constituição de 1988 é garantista, cultua as liberdades, e a restrição do recurso em liberdade é, se mal utilizada, uma violência contra os escopos sociais de nosso constitucionalismo. Não é possível promover cidadania, pluralismo político, combater desigualdades sociais e promover uma sociedade livre, justa e solidária com tantas etiquetagens aos menos afortunados pelas bênçãos do banquete dos mais altos estamentos.

Descrevendo de uma maneira “ideal” a presunção de inocência, temos o seguinte:

“Sob a égide dessa norma, o acusado de cometer uma infração penal pode ser protegido contra uma provável sanção penal de forma antecipada. Isto é, ser apenado pela prática de um delito sem aos menos um julgamento justo, conforme o devido processo legal e fundamentado no contraditório e na ampla defesa.” (FERRARI, 2012).

A presunção de inocência possui traços históricos e conformação com direitos humanos e tratados internacionais, reproduzindo o pensar mais erudito de grandes pensadores do Direito. Compilando menções em texto de Ferrari, temos o seguinte:

Bonfim (2009) leciona a respeito dos precedentes históricos do princípio da presunção de inocência, informando que tal dispositivo se positivou pela primeira vez no artigo 9º da Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão em data de 26 de agosto de 1.789. Inspirado na razão iluminista de intelectuais como Voltaire e Rousseau. Posteriormente foi reafirmado no artigo 26 da Declaração Americana de Direitos e Deveres, em 22 de maio de 1948. E no artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos , na Assembléia das Nacões Unidas, em 10 de dezembro do ano de 1948.

Tourinho Filho (2009), em sua obra, remonta os momentos históricos acerca das ocasiões que culminaram na evolução do instituto da presunção de inocência:

“O princípio remonta o art. 9º. da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão proclamada em Paris em 26-8-1789 e que, por sua vez, deita raízes no movimento filosófico- humanitário chamado “Iluminismo”, ou Século das Luzes, que teve à frente, dentre outros, o Marques de Beccaria, Voltaire e Montesquieu, Rousseau. Foi um movimento de ruptura com a mentalidade da época, em que, além das acusações secretas e torturas, o acusado era tido com objeto do processo e não tinha nenhuma garantia. Dizia Becaria que “a perda da liberdade sendo já uma pena, esta só deve preceder a condenação na estrita medida que a necessidade o exige” (Dos delitos e das penas, São Paulo, Atena Ed.,1954, p.106).[2]

Há um problema grave na interpretação e aplicação da presunção de inocência. Os veículos de mídia e a opinião pública associam a assertiva principiológica da presunção de inocência ao aumento da criminalidade e à impunidade. Trata-se de um equívoco crasso. A impunidade é bem seletiva. Falta conhecimento sobre aquilo que os doutos conhecem como a “cifra negra da criminalidade”, ou seja, os crimes apurados pelo Estado são muito menores, em termos quantitativos, comparados aos realmente praticados, e os identificados como criminosos, via de regra, são figuras selecionadas para restarem como criminosas, pessoas de zonas periféricas, segregadas socialmente, incapazes de pertencer ao mundo do consumo, naturalmente reputados como párias, inaptos à vida social.

A leitura lei e ordem do Direito e as críticas à presunção de inocência ainda escondem outra faceta mais perversa da criminalidade no Brasil. Estamos falando da co-culpabilidade, isto é, a culpa pelo crime não é só do criminoso, mas de toda a sociedade, que excluiu, rotulou, abandonou uma parcela significativa de homens despidos de condições sociais de ascensão econômica. A tais homens não restaram muitas opções…Dizer isto não é dar um manto de impunidade a tais crimes (não se propaga um abolicionismo penal, e nem a Constituição permite tal despautério), mas é saudável reconhecer  que o acesso à uma vida longe de influências criminais é muito mais fácil para segmentos sociais que atingiram os ideais patrimonialistas da Modernidade.

Sobre o Direito Penal que deveria olhar este tipo de temática, temos o seguinte:

“As funções do Direito Penal, assim, podem ser sintetizadas como, por um lado, o controle social, através de mecanismos simbólicos de prevenção. Por outro lado, paralela e paradoxalmente, a garantia do indivíduo frente ao Estado e suas pretensões de intervir sobre a liberdade individual. É no contraponto entre essas duas faces da esfera penal que se pode destacar que o Direito Penal contemporâneo caminha para ser uma esfera jurídica centrada no enaltecimento do ser humano como referência e razão principal das relações sociais.” (COELHO, 2011)

Múltiplas são as utilidades do princípio da presunção de inocência. Ele serviu de fundamento para a vedação do uso indiscriminado de algemas em prisões, para a aplicação mais razoável de penas alternativas, para o manejo de medidas cautelares que não levem, necessariamente, à prisão preventiva.

Alertando sobre a força argumentativa da presunção da inocência, consideremos o seguinte:

“Assim, embora sem trânsito em julgado da sentença condenatória, há compatibilidade entre a prisão preventiva e o estado de inocência, devendo, entretanto, ficar comprovada a presença dos pressupostos (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) e requisitos (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal) que a autorizam.

Disso se extrai que a liberdade é a regra e a prisão exceção, sendo imprescindível, então, demonstrar que a decretação da prisão preventiva se amolda, concretamente, à previsão do art. 312 do Código de Processo Penal, sob pena de coação ilegal, passível de correção por via de ordem de habeas corpus”. (PEREIRA, 2010)

Cabe trazer à colação a nobre contribuição de Guilherme de Souza Nucci:

“Outro ponto inédito, que, embora fosse desnecessário, não deixa de ser bem vindo, é a expressa menção quanto à dúvida: “se houver fundada dúvida quanto a sua existência”(parte final do inciso VII). Atendendo-se ao princípio da presunção de inocência, constitucionalmente previsto, outra não poderia ser a conclusão”.  (NUCCI , 2009, p.688-689)

O que o distinto doutrinador aqui quer pregar é que a presunção de inocência é ponto cardeal para a fixação de que, na dúvida, não se deve condenar. A condenação apressada, açodada, fere a dialética que o hodierno Direito Processual tanto apregoa. Assim sendo, também podemos dizer que a presunção de inocência é diretiva intimamente ligada ao acesso à Justiça, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.

Recorrendo a mais um dos notáveis na melhor doutrina penal constitucionalista, temos a expor o seguinte:

A presunção de inocência do acusado é um instituto largamente garantido nos países democráticos, e está previsto no artigo 11 da Declaração universal dos Direitos Humanos (1.948), dando um basta à tortura e às provas ilegais. Este fato assegura que o acusado não tratado como culpado ate sentença penal condenatória.

A manutenção do instituto da presunção de inocência preserva o equilíbrio que deve nortear a relação entre o Estado-juiz e o cidadão em uma relação processual, porque a culpabilidade ou a inocência do acusado será verificada por meio de provas durante a instrução processual (D’ URSO, 2011).

Não podemos proceder a leituras jurídicas simplórias que não reconheçam a magnitude de direitos fundamentais e o cenário e hipóteses de atuação de tais previsões.

04 – Os posicionamentos recentes do STF- o nosso novo e doído 7×1...

Para começar esta exposição, nada mais auto explicativo do que o presente texto do site CONJUR:

A decisão do STF no HC 126.292 ainda segue sendo objeto de muita polêmica e difícil digestão na ambiência do Processo Penal Constitucional e Democrático. Vamos partir da premissa de que punir é necessário e representa uma evolução em relação às formas de vingança privada (sem entrar, agora, na discussão acerca da falência da pena de prisão). O processo é um caminho necessário para se chegar à pena ou na não-pena (Princípio da Necessidade, bem explicado por Gomez Orbaneja), e a imprescindibilidade de que se respeitem as regras do devido processo penal para isso. Pode-se punir, mas não atropelar as regras do jogo (Alexandre Morais da Rosa[1]) democraticamente estabelecidas para punir e legitimar a punição. Pode-se prender antes da sentença transitar em julgado? Sim, para isso estão as medidas cautelares pessoais e sua principiologia. Do contrário, ausente a ‘necessidade’ (periculum libertatis), a liberdade é a regra até que a culpa seja afirmada. Definidas essas premissas, a decisão do STF suscitou muitas questões, entre elas:

Presunção de inocência e presunção de não culpabilidade

Podemos afirmar que a Constituição ‘não recepcionou a presunção de inocência’ e que, portanto, está correta a decisão do STF? Não, é um duplo erro. Em primeiro lugar, afirmar que a Constituição recepcionou apenas a “presunção de não culpabilidade” é uma concepção reducionista, pois seria alinhar-se ao estágio “pré-presunção de inocência” não recepcionada pela Convenção Americana de Direitos Humanos e tampouco pela a base democrática da Constituição. A essa altura do estágio civilizatório, Constitucional e Democrático, a Presunção de Inocência ‘não precisa estar positivado em lugar nenhum: é pressuposto – para seguir Eros – neste momento histórico, da condição humana’[2]. Ademais, temos a expressa recepção no artigo 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.”

O Brasil recepcionou, sim, a presunção de inocência e, como ‘presunção, exige uma pré-ocupação nesse sentido durante o processo penal, um verdadeiro dever imposto ao julgador de preocupação com o imputado, uma preocupação de tratá-lo como inocente. É a presunção de inocência um ‘dever de tratamento’ no terreno das prisões cautelares e a autorização, pelo STF, de uma famigerada execução antecipada da pena é exatamente tratar como culpado, equiparar a situação fática e jurídica do condenado. Não sem razão o artigo 5º, LVII determina (dever de tratamento) que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Significa uma proibição de tratar o acusado de forma igual ou análoga a de culpado, antes do trânsito em julgado. (LOPES JR., 2016).

É preciso expor a verdade. A presunção da inocência, sim, faz parte de nosso ordenamento jurídico. Malabarismos semânticos não irão retirar a essência, a verdade de nossas proposições jurídicas. Lembrando Umberto Eco, a interpretação não pode levar ao absurdo. Dizer que não existe na Constituição algo que sempre existiu e sempre foi fortemente evidenciado é uma temeridade.

Prosseguindo, novamente Lopes Jr. é feliz ao enfatizar o seguinte:

Primeiramente há que se compreender o que é ‘culpabilidade normativa’ e ‘culpabilidade fática’. Como explica Geraldo Prado[3], a presunção de inocência é cláusula pétrea e princípio reitor do processo penal brasileiro, estabelecendo uma relação com o conceito jurídico de culpabilidade adotado no Brasil. Não adotamos o modelo norte-americano de processo penal, assentado no paradigma de controle social do delito sobre o qual se estrutura um conceito operacional de culpabilidade fática; todo o oposto, nosso sistema estrutura-se sobre o conceito jurídico de culpabilidade, que repousa na presunção de inocência. Em apertada síntese, o conceito normativo de culpabilidade exige que somente se possa falar em (e tratar como) culpado, após o transcurso inteiro do processo penal e sua finalização com a imutabilidade da condenação. E, mais, somente se pode afirmar que está ‘comprovada legalmente a culpa’ como exige o artigo 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos, com o trânsito em julgado da decisão condenatória.

É preferível a repetição do que o não dizer… Precisa ser exposto literalmente que a presunção de inocência é uma cláusula pétrea, que não pode ser abolida do nosso ordenamento, e que, somente em casos excepcionais, pode tolerar-se a prisão do condenando antes do trânsito em julgado. O ordenamento jurídico já foi muito hábil em dizer, em legislação de processo penal, em quais hipóteses, excepcionalmente, cabe a prisão antes do trânsito em julgado. A impressão que se tem é o STF quer tornar regra o que é exceção e, ao mesmo tempo, enxugar gelo. Em português bem claro, nos casos nos quais realmente couber prisão preventiva, não há que se falar em presunção de inocência como salvaguarda para evitar, por exemplo, prisão antes do trânsito em julgado. Mas isto é exceção. Vamos lembrar o simples: prisão preventiva é exceção, não é regra, tanto é assim que temos medidas acautelatórias alternativas à prisão aos montes e o Supremo Tribunal Federal, de forma obtusa, em triste acrasia, tem incentivado a audiência de custódia para relaxar prisões desnecessárias e, com papel de respeitável vanguarda, vem admitindo, claramente, que crimes hediondos possam ser cumpridos, já no seu começo, em regimes diferentes do fechado ou que o tráfico de entorpecentes privilegiado não seja mais visto como crime hediondo. Por vezes, entender o STF é difícil. As decisões inerentes à relativização demasiada da presunção inocência são totalmente contrárias ao pensar de garantismo penal que, pasmem, o próprio STF tem utilizado frequentemente….

Com enorme sapiência, Lopes Jr. assim expôs tal perspectiva:

É preciso compreender que os conceitos no processo penal tem fonte e história e não cabe que sejam manejados irrefletidamente (Geraldo Prado) ou distorcidos de forma autoritária e a ‘golpes de decisão’. Não pode o STF imaginar — e aqui valho-me de Lenio Streck — que pode reinventar conceitos processuais assentados em — literalmente — séculos de estudo e discussão, bem como em milhares e milhares de páginas de doutrina. O STF é o guardião da Constituição, não seu dono e tampouco o criador do Direito Processual Penal ou de suas categorias jurídicas. Há que se ter consciência disso, principalmente em tempos de decisionismo (sigo com Streck) e ampliação dos espaços impróprios da discricionariedade judicial. O STF não pode “criar” um novo conceito de trânsito em julgado, numa postura solipsista e aspirando ser o marco zero de interpretação. Esse é um exemplo claro e inequívoco do que é dizer-qualquer-coisa-sobre-qualquer-coisa, de forma autoritária e antidemocrática. (LOPES JR., 2016).

Considerações como esta nos permitem muitas ponderações. O ativismo judicial, levado ao extremo, com o STF “jogando para a torcida”, gera distorções graves na formação dos precedentes judiciais. Abandona-se a racionalidade e o rigor hermenêutico em prol de um decisionismo tresloucado que beira a insanidade. O absurdo vem justamente daquele que deveria ser o oficial guardião da Constituição. Deste jeito, fica parecendo, nitidamente, que são as raposas que estão a tomar conta das ovelhas… A tragédia não tem fim. Se pudermos negar uma cláusula pétrea e perpetrar o injusto com voluntarismos hermenêuticos despudorados, se permitirmos desdizer a literalidade da Constituição (e os limites para a mutação constitucional? e a lógica? e a vedação para a argumentação ad homine?), estamos abrindo uma perigosa via institucional para que a tripartição de poderes e a tutela do texto constitucional sejam solenemente pisoteados.

Findando esta escrita, sim, lamentavelmente pessimista das decisões do STF quando o assunto é presunção de inocência, temos o seguinte:

“Para concluir: se estamos vivendo atualmente no Brasil um período de exceção à moralidade, diante de tantos casos de corrupção e de impunidade, isso não justifica que ingressemos então em um período de exceção aos direitos e garantias fundamentais. A sanha condenatória de alguns não pode achincalhar com os direitos fundamentais dos outros. E é ao Supremo Tribunal Federal que incumbe proteger esses direitos albergados na ordem constitucional, ainda que contra a vontade da maioria. O STF deve ser o guardião da Constituição, não o seu coveiro.” (Hachem, 2016).

CONCLUSÃO

Preferimos terminar esta ponderação com exposição de tópicos, até para dar didática e lógica ao aqui exposto. Senão vejamos:

01 – É papel do STF a salvaguarda de direitos fundamentais, que são cláusulas pétreas, podem ser relativizados, mas não abolidos ou menosprezados. A mutação constitucional tem limites. Direitos fundamentais são universalizáveis e representam o direito ao não retrocesso social.

02 – Não, Constituições alienígenas não podem ser utilizadas para mitigação do alcance da norma constitucional pátria, sob pena de uma utilização descontextualizada e invocação errônea de realidades que são tão diferentes da nossa e estão restando mal compreendidas por nossos julgadores.

03 – O Poder Constituinte Originário não pode ser deturpado.

04 – O STF não é legislador.

05 – Quando um dispositivo constitucional é regra, não pode ser a exceção, de forma insana, transformada em regra, sob pena de inefetividade da ordem constitucional.

06 – O STF deve ser o guardião da Constituição, não seu escriba.

07 – E a tripartição de Poderes?

REFERÊNCIAS

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