A Delação Premiada e a afronta a Teoria Garantista

A DELAÇÃO PREMIADA E A AFRONTA A TEORIA  GARANTISTA[1]

THE SNITCH AND AFFRONT TO ABSTRACT THEORY

Ana Maria Oliveira Gomes²

Mauro Magno Quadros Ruas³

RESUMO – Este artigo tem por objetivo  analisar e entender a aplicação da Delação Premiada no Ordenamento Jurídico. Pretende-se investigar, a legalidade do referido Instituto, com base na Teoria da Ordem do Garantismo Penal, abordada por vários Doutrinadores, e em especial, o jusfilósofo ItalianoLuigi Ferrajoli, expondo os 10 axiomas e as Garantias relativas à pena, ao delito e ao processo. A Delação Premiada foi prevista pela primeira vez pela a Lei 8072/90 (Lei de Crimes Hediondos), e desde então a sua aplicação vem sendo nascente de grandes discussões sobre a sua legalidade, uma vez que, afronta os princípios morais e éticos, incitando ao homem a prática da traição, que por sua vez é uma ação repelida pela sociedade e será sempre alvo de críticas defendidas pela Teoria Garantista. A metodologia utilizada foi   a pesquisa bibliográfica realizada  através do método  literário a cerca da Delação dentro da teoria do garantisno penal; através de estudos  em fontes de dados eletrônicos,  revistas, livros e acervo da biblioteca universitária. Conclui-se que a teoria supracitada, defende o respeito ao valores morais, éticos e os princípios e garantias fundamentais da dignidade humana defendidos pela nossa Constituição Federal. A Teoria Garantista, defende a ideia de que aumentando ao máximo a liberdade do homem, diminuirá o poder estatal, ou seja, defende a ideia do Direito Penal mínimo.

Palavras Chaves:Delação Premiada. Teoria doGarantismoPenal. Axiomas de Luigi  Ferrajoli. Princípios e Garantias Fundamentais do Cidadão.

ABSTRACT – This article aims to analyze and understand the application of the legal system Award-winning Betrayal. We intend to investigate the legality of the Institute, based on the Theory of the Order of the Criminal guaranteeism, addressed by many scholars, and in particular the philopher Italian Luigi Ferrajoli, exposing the 10 axioms and guarantees regarding the penalty, the offense and the process. The plea bargaining was first laid down by the Law 8072/90 (the Heinous Crimes Act), and since then its implementation has been source of great discussion about its legality, since affront the moral and ethical principles, urging man the practice of betrayal, which in turn is an action repelled by society and will always be criticized defended by Garantista Theory. The methodology used was the bibliographical research carried out by the literary method about the Betrayal in the theory of criminal garantisno; through studies on electronic data sources, magazines, books and collection of the university library. It is concluded that the above theory, advocates respect for the moral, ethical values and principles and guarantees of human dignity defended by our Constitution. The Garantista theory, defends the idea that increasing the maximum freedom of man, diminish state power, ie, supports the idea of minimum criminal law.

Keywords: Plea Bargaining. Theory of Criminal Guarenteeism. Principles and Guaranties of Citizen.

INTRODUÇÃO

O que o artigo tem o objetivo geral de avaliar o instituto da Delação Premiada e os princípios norteadores trazidos pela Teoria do Garatismo Penal, averiguar os aspectos teóricos, condições, divergências e estudar os posicionamentos sobre a Delação e os princípios fundamentais que regem a teoria garantista.

Nos dias atuais muito se fala sobre as formas de combate a criminalização de forma ágil e eficaz e o estado vem adotando a delação como uma forma de persecução penal mais rápida e segura, pois assim consegue alcançar o objetivo final, obtendo formações privilegiadas que só conseguiriam se alguém delatar.

Com o desenvolvimento da sociedade, houve um aumento da criminalidade, fazendo com que o estado desenvolvesse meios de combate a esses crimes. As espécies de prisões em flagrante, prisão preventiva, prisão temporária e prisão por condenação criminal, foram adotadas no ordenamento jurídico como meio de repressão a essas condutas delituosas.

A Delação Premiada é uma política criminal do estado na realização da persecução penal, que visa garantir de uma forma ágil e eficaz o desmantelamento da uma organização criminosa. Porém, é um instituto que gera grandes controvérsias em sua aplicação, havendo quem está a favor de conseguir provas a qualquer custo, mesmo ferindo princípios e garantidas fundamentais assegurados pela Constituição e há quem não concorda em sacrificar valores morais e éticos para conseguir obter informações capazes de desmantelar organizações criminosas.

A Teoria do Garantismo Penal visa à supremacia dos princípios fundamentais, visando assegurar que não ocorrerá abuso por parte do poder estatal não ferindo os direitos subjetivos que correspondem ao homem e não permitir que ninguém fira o direito de outrem.

ASPECTOS HISTÓRICOS DAS PRISÕES

Com a evolução do ser humano, houve a necessidade da convivência em sociedade, tornando indispensável a criação de algumas regras para solucionar conflitos de uma sociedade constituída por diferentes culturas. No entanto, o Brasil sofreu com o aparecimento de organizações criminosas, gerando uma insegurança nacional a sociedade. O Estado precisou buscar mecanismos de combate às transgressões das normas, tendo como consequência o surgimento das prisões, afim de, retirar o transgressor da sociedade como forma de punição e tendo como o principal objetivo reeduca-lo para que possa conviver em harmonia com toda a sociedade.

Assim, José Netto (2005, p.518 ), assevera que a prisão é:

Ato pelo qual o individuo é privado de sua liberdade de locomoção, em virtude de infração da norma legal ou por ordem da autoridade competente, nos casos e pela forma previstos na lei, também, e em geral, de todo lugar público e seguro onde são recolhidos os indivíduos condenados a cumprir certa pena, ou que ali provisoriamente, aguardam julgamento, ou averiguações a seu respeito, quando suspeitos de crimes.

Foucault (1987) coloca que a prisão foi apontada como o maior fracasso da justiça penal, uma vez que, ao contrário de ajudar na diminuição da criminalidade, simplesmente agrava o problema, pois fabrica indiretamente delinquentes ao fazer cair na miséria à família do detento. Não transformando positivamente o condenado, pois traz sérios problemas para si, sua família e para a sociedade, pois, o pai, única fonte de renda da casa, encontra-se detido, deixando a sua família na miséria.

Ressalta-se que a prisão tem como desígnio garantir que o individuo transgressor, tenha a conduta delituosa punida, para que possa reconhecer o erro, sendo capaz de retornar a sociedade e não cometer o mesmo erro. Por consequência foram criados alguns tipos de prisões, dentre eles, vale destacar a prisão temporária, prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão para execução da pena.

A Prisão Temporária no Ordenamento Pátrio

Segundo Rangel (2008) a prisão temporária, prevista na Lei 7.960/89, apareceu da conversão da Medida Provisória 111, de 14 de novembro de 1989, com a finalidade de regular a antecedente “prisão para averiguação”. Sendo uma espécie de prisão provisória, uma vez que só é admissível a sua decretação, no decorrer da fase policial, ou seja, sem mesmo o início da ação penal.

O art. 1° da Lei 7.960/89 dispõe as hipóteses de cabimento dessa espécie de prisão:

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016), (BRASIL,1988).

A prisão temporária é uma medida cautelar decretada apenas pelo magistrado, na fase de inquérito, possuindo um prazo determinado de 5 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, conforme previsto no artigo 2º da lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989.

A prisão temporária trata-se, de uma “prisão para averiguação” tirando do indivíduo o direito a liberdade em virtude da conduta delituosa, assegurando a celeridade processual, garantindo uma maior efetividade ao processo e um sucesso de diligência imprescindível para as investigações.

Prisão Preventiva

A prisão preventiva é uma medida cautelar aplicada antes do trânsito em julgado, que tem por objetivo assegurar questões de ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Quanto ao conceito de prisão preventiva Mirabate (2003, p.790), dispõe:

A prisão preventiva, em sentido estrito, é a medida cautelar, constituída da privação de liberdade do acusado e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal, diante da existência dos pressupostos legais, para assegurar os interesses sociais de segurança. É considerada um mal necessário, pois suprime a liberdade do acusado antes de uma sentença condenatória transitada em julgado, mas tem por objetivo a garantia da ordem pública, a preservação da instrução crimina e a fiel execução da pena. Só se justifica em situações específicas, em casos especiais em que a custódia provisória seja indispensável.

A prisão preventiva se faz necessária antes do trânsito em julgado, ou seja, na fase do inquérito policial ou na fase da instrução criminal para que seja garantido o bom andamento processual. Fazendo com que o indivíduo investigado fique impossibilitado de interferir prejudicando ou causando a demora na investigação.

Câmara (2011, p.122), conceitua a prisão preventiva como:

(…) ato cautelar pelo qual se produz a limitação da liberdade individual de uma pessoa em virtude de declaração judicial e que tem por objeto o ingresso daquela em estabelecimento de custódia com o objetivo de assegurar os fins do processo e a eventual execução da pena, pois apesar de serem assemelhadas em sua aparência externa, diferenciam-se por sua finalidade.

Conforme o art. 311 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva é um instrumento processual que pode ser utilizado pelo juiz durante um inquérito policial ou já na ação penal, devendo, em ambos os casos, estarem preenchidos os requisitos legais para sua decretação.

Oliveira (2007, p.434-435) assevera que:

Por conveniência da instrução criminal há de se entender a prisão decretada em razão de perturbação ao regular andamento do processo, o que ocorrerá, por exemplo, quando o acusado, ou qualquer outra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou o próprio ofendido, ou ainda provocando qualquer incidente do qual resulte prejuízo manifesto para a instrução criminal (…). A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal contempla as hipóteses em que haja risco real de fuga do acusado e, assim, risco de não aplicação da lei na hipótese de decisão condenatória.

O artigo 312 do Código de Processo Penal aponta os requisitos que podem fundamentar a prisão preventiva:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (BRASIL,1941).

Ao conceituar prisão preventiva, Nucci leciona que (2008, p. 432) “é uma medida cautelar privativa de liberdade que tem por objetivo assegurar a finalidade útil do processo criminal, seja no tocante à instrução, seja no referente à segurança pública e aplicação concreta da lei penal”.

A prisão preventiva se faz necessária quando há alguma prova concreta que o investigado tem a intenção de ameaçar as testemunhas, para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver indícios de autoria e para garantir a ordem pública, dessa forma conclui-se que:

Se o indiciado ou réu estiver subordinando quaisquer pessoas que possam depor contra ele, se estiver subordinando quaisquer pessoas que possam levar ao conhecimento do Juiz elementos úteis ao esclarecimento do fato, peitando peritos, aliciando testemunhas falsas, ameaçando vítima ou testemunhas, é evidente que a medida será necessária, uma vez que, de contrário, o Juiz não poderá colher, com segurança, os elementos de convicção de que necessitará para o desate do litígio penal. (TOURINHO FILHO, 2008, p.670)

A prisão preventiva, portanto, é uma medida cautelar decretada pela autoridade judiciária, de ofício ou mediante provocação, em qualquer fase do inquérito policial ou processo penal, retirando o direito de liberdade do réu, impossibilitando a praticar crimes, garantindo a ordem pública, impedindo que o réu atrapalhe o andamento do processo, ameaçando testemunhas ou destruindo provas e impossibilitar a fuga do réu, garantindo que a pena imposta pela sentença seja cumprida.

Câmara (2011) expressa que por ter finalidade de restrição da liberdade do cidadão, não deve, pois, estender sua incidência mais do que a medida indispensável de seu alcance ou mesmo de seu fim, para não cometer na afronta aos direitos garantidos constitucionalmente a todos aqueles que a sofrem. Para isso, faz-se imprescindível a existência dos pressupostos processuais e cautelares da preventiva para a legalidade da medida imposta.

A Prisão em Flagrante

Prisão em flagrante é o ato constritivo de liberdade, de natureza processual, do individuo ativo do delito que está cometendo ou terminou de cometê-lo. Assim, pode-se conceituar a prisão em flagrante como a medida cautelar de privação de liberdade daquele que praticou o delito, está cometendo, é perseguido logo após o crime ou preso logo depois com objetos que façam presumir ser o autor do crime, sendo prescindível qualquer autorização judicial e não caracterizando antecipação de pena.

O Código de Processo Penal Brasileiro estabelece, no seu art. 302, as seguintes modalidades do que denomina de prisão em flagrante:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (BRASIL, 1941)

A prisão em flagrante consiste em uma prisão independente de ordem judicial, possuindo natureza cautelar, que também retira o direito de liberdade do cidadão infrator, assegurando a qualquer pessoa a possibilidade de prender alguém pela prática de infração penal no momento em que o crime é praticado ou logo depois.

Dispõe o artigo 303 do Código de Processo Penal no “ Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. Enquanto não se chegar ao fim da conduta, poderá ser preso o flagrante o agente infrator.

Marcão (2012, p.82) diz que o conceito instrumental de prisão em flagrante corrobora que a prisão em flagrante é a instrumento constitucionalmente garantida para autopreservação social e, se explica para evitar a consumação do delito; evitar a fuga e levantar elementos indiciários que viabilizem uma futura deflagração da persecutio criminis. O autor expõe que:

Se a prisão como pena é um mal, é evidente que toda prisão que antecede o trânsito em julgado de sentença penal condenatória representa medida ainda mais danosa. Não se pode negar, entretanto, sua utilidade e imprescindibilidade para que se possa alcançar a desejada eficácia do sistema penal, especialmente em relação a determinados tipos de crimes”.

Prisão por Condenação Criminal

A prisão por condenação criminal é aquela proferida por uma sentença condenatória. Quando o réu obtiver uma condenação transitada em julgado, cuja punição seja a pena privativa de liberdade e não couber conversão em pena restritiva de direito o réu será recluso e cumprirá a pena em regime fechado. Caso o réu tenha bom comportamento, estude ou trabalhe, poderá obter benefícios através da progressão de regime para semi-aberto e aberto. Fernando Capez (2010, P. 296), leciona que prisão é “a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito”.

Conforme cita Nucci (2012, p.606) diz que:

A privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Não se distingue, nesse conceito, a prisão provisória, enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta de cumprimento de pena. Enquanto o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas espécies, forma de cumprimento e regime de abrigo do condenado, o Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, enquanto necessário, até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

O nosso ordenamento jurídico leciona que “prisão pena”, nada mais é que a prisão resultante de uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Esta prisão é a efetivação do direito do Estado punir o indivíduo pela prática delituosa, com o intuito de ressocialização do réu para voltar à convivência de forma harmônica com todos em sociedade.

Dispõe o artigo 283 do Código de Processo Penal sobre o flagrante:

Art. 283- Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (BRASIL, 1941)

O investigado tendo a prisão decretada e vendo uma chance muito grande de condenação ou até mesmo arrependido pela prática do crime, faz um acordo com o Estado, chamado de Delação Premiada, instituto que será estudado no próximo capítulo, observa-se que o referido instituto será analisado de forma objetiva, observando seus aspectos objetivos, partes, conceitos e procedimento. A Delação Premiada é gerada através de um pedido formal feito pelo seu advogado, ou sugerida pelo promotor de justiça que está investigando o processo criminal, reconhecendo a autoria de um fato delituoso, e também imputa a um terceiro a participação no delito como seu comparsa.

A DELAÇÃO PREMIADA

No Direito Italiano

A Delação Premiada, como hoje é estudada, é fruto do direito italiano, tendo origem na década de 1970, quando o país estava contaminado pelas ações terroristas, com predominância de crimes de extorsão mediante sequestro, além de uma forte influência das máfias ali instaladas. No entanto, foi na década de 1980 que o instituto penal em análise obteve maior destaque e eficácia. (Quezado, 2009).

Nessa perspectiva, Silva (2009, p.67-68), ensina que:

No direito italiano, as origens históricas do fenômeno dos “colaboradores da Justiça” é de difícil identificação; porém sua adoção foi incentivada nos anos 70 para o combate dos atos de terrorismo, sobretudo a extorsão mediante sequestro, culminando por atingir seu estágio atual de prestígio nos anos 80, quando se mostrou extremamente eficaz nos processos instaurados para a apuração da criminalidade mafiosa. O denominado pentitismo do tipo mafioso permitiu às autoridades uma visão concreta sobre a capacidade operativa das Máfias, determinando a ampliação de sua previsão legislativa e a criação de uma estrutura administrativa para sua gestão operativa e logística (Setor de Colaboradores da Justiça). O sucesso do instituto ensejou, até mesmo, uma inflação de arrependidos buscando os benefícios legais, gerando o perigo de sua concessão a indivíduos que não gozavam do papel apregoado perante as organizações criminosas.

O direito italiano enxergou a delação, na época chamada de “colaboradores da justiça” por Eduardo Araújo da Silva, como um meio eficaz de combate ao terrorismo, possibilitando a identificação das pessoas envolvidas e fazendo com que pudesse ser previsto os ataques, evitando o acontecimento ou diminuindo o impacto perante a sociedade. O instituto foi tão bem visto pelo estado que também foi adotado como forma de combate as organizações criminosas.

De acordo com Grinover, (2006, p.103), no direito italiano, há três figuras relacionadas à colaboração com a justiça, quais sejam:

Regime jurídico do “arrependido”, ou seja do concorrente que, antes da sentença condenatória, dissolve ou determina a dissolução da organização criminosa; retira-se da organização, se entrega sem opor resistência ou abandona as armas, fornecendo, em qualquer caso, todas as informações sobre a estrutura e organização da societas celeris; impede a execução dos crimes para os quais a organização se formou;

[…]

Regime jurídico do “dissociado”, ou seja do concorrente que, antes da sentença condenatória, se empenha com eficácia para elidir ou diminuir as conseqüências danosas ou perigosas do crime ou para impedir a prática de crimes conexos e confessa todos os crimes cometidos:

[…]

Regime jurídico do “colaborador”, ou seja do concorrente que, antes da sentença condenatória, além dos comportamentos acima previstos, ajuda as autoridades policiais e judiciárias na colheita de provas decisivas para a individualização e captura de um ou mais autores dos crimes ou fornece elementos de prova relevantes para a exata reconstituição dos fatos e a descoberta dos autores.

A colaboração premiada, na Itália, produziu bons resultados, com a diminuição das atividades da máfia e elaborou requisitos para a admissão de uma pessoa como colaboradora devem ser interpretados de forma restritiva, prevendo inclusive um procedimento instrutório para a avaliação das declarações preliminares do interessado.

No Direito Americano

Nos Estados Unidos, a possibilidade da colaboração com a justiça encontra-se inserida no plea bargaining, o Ministério Público é o responsável pelas investigações, é quem decide se ação deve ser proposta ou não, e se há a possibilidade de fazer acordos com as parte, cabendo ao juiz a devida homologação desse acordo negociado (GUIDI, 2006)

Na época, o sistema Norte-Americano enfrentava problemas com a máfia, e os membros presos não entregavam os integrantes, por medo de serem vítimas de vingança. A justiça Norte-americana passou a propor a redução de sua pena quando condenado e garantia a prisão com regime especial e uma cadeia. Com esses benefícios a membros que foram presos passaram a entregar as organizações criminosas, facilitando o desmembramento das máfias.

No Direito Espanhol

Botelho (2015), expõe que  delação premiada encontra-se tipificada nos artigos 376 e 579, nº 3, do Código Penal Espanhol. No direito espanhol o instituto da delação premiada recebe a denominação coloquial de delincuente arrependido (delinqüente arrependido)./

Leciona (GUIDI, 2006, p. 107) sobre o Direito Espanhol:

No direito espanhol o instituto baseia-se no abondono das suas atividades delituosas por parte do individuo infrator, revelar seus crimes, entregar seus comparsas ou até mesmo ajudar a evitar o resultado do crime. As causas de exclusão, atenuação ou remissão de pena aplicam-se a esses casos, mas principalmente àqueles relacionados ao terrorismo. 

Botelho (2015), ainda coloca que sua comportamento incide em abandonar suas atividades de delatar seus atos e entregar para a justiça a identidade do restante dos partícipes nos crimes ou que os atos de arrependimento possam evitar os resultados dos crimes. As causas de exclusão, atenuação ou remissão de pena aplicam-se a esses casos, mas principalmente àqueles relacionados ao terrorismo.

No Direito Alemão

No sistema alemão, o juiz pode diminuir de modo discricionário a pena ou não aplicá-la quando o agente se empenha séria e voluntariamente para impedir a continuação da associação ou a prática de um crime ou denuncia voluntariamente a uma autoridade capaz de impedir o delito. (GUIDI 2006, p. 109).

Villarejo (2006, p.108) expõe que:

O Código Penal alemão concede o benefício da diminuição da pena ou sua dispensa mesmo quando a colaboração do agente não é efetiva, ou seja, não evita o crime, mas que, ao menos, diminua o perigo provocado, impeça que a atividade criminosa seja continuada ou sucedida por outra ou contribua para que a associação criminosa se extinga. Quando o resultado é completo e eficaz no sentido de impedir o crime, é concedida a impunidade total ao delator.

Portanto, a concessão do beneficio da delação, na Alemanha, mesmo que não se consiga evitar o crime, mas se ao menos diminuir o perigo, impedir que ocorra outros delitos ou ajudando a acabar com as organizações criminosas, ocorrerá a diminuição da pena ou até o perdão judicial.

No Direito Colombiano

Os artigos 413 a 418 de seu Código Penal Colombiano é que regulamenta o instituto da delação premiada. O artigo 369-A do Código de Processo Penal colombiano leciona sobre os benefícios do delator. A concessão dos benefícios não está condicionada à confissão, mas sim as provas eficazes, capazes de desmantelar as organizações criminosas.

A Delação Premiada no Ordenamento Pátrio Brasileiro

Pachi ( 1992), coloca que no Brasil, a delação premiada originou nas Ordenações Filipinas, tendo vigência de 1603 até a entrada em vigor do Código Criminal de 1830. Criminalmente, a parte  do Código Filipino constava no Livro V, Título CXVI, que abordava da delação premiada, sob o título “Como se perdoará aos malfeitores, que derem outros à prisão”, que outorgava o perdão aos criminosos delatores e tinha alcance, inclusive, por premiar, com o perdão, criminosos delatores de delitos alheios.

Pachi ( 1992), ainda continua colocando que a delação premiada se manifestou em movimentos histórico-políticos, exemplificando a Inconfidência Mineira, em que um dos inconfidentes, Coronel Joaquim Silvério dos Reis delatou seus companheiros e obteve da Fazenda Real o perdão de suas dívidas.

Fernandes (1995) fala que com o progresso a criminalidade ficou cada vez mais sofisticada e lentamente foi introduzindo “delação premiada” como forma de estímulo à elucidação e punição de crimes praticados em concurso de agentes, de forma eventual ou organizada, como se vê em diversos textos, como § 4º, do art. 159, do Código Penal, com redação dada pelas Leis ns. 8.072/90 e 9.269/96; § 2º, do art. 24, da Lei n. 7.492/86, acrescentado pela Lei n. 9.080/95; par. único do art. 16, da Lei n. 8.137/90, acrescentado pela Lei n. 9.080/95; art. 6º, da Lei n. 9.034/95 e § 5º, do art. 1º, da Lei n. 9.613/98).

Fernandes (1995, p.52) discorre que:

Dificilmente se encontrava algum agente, ou mesmo vítima ou testemunha capaz de delatar na linguagem corrente, “esta palavra adquiriu conotação pejorativa, tomando o sentido de acusação feita a outrem, com traição da confiança recebida, em razão de função ou amizade” porquanto não havia qualquer forma de garantia ou sistema de proteção da segurança do próprio delator ou de sua família, que ficava jogado à própria sorte; a doutrina reclamava a instituição de programa específico para proteção das vítimas e testemunhas, pois o “código do silêncio” revelou-se ser uma das principais dificuldades no combate à criminalidade, diante do temor das pessoas em testemunhar fatos delituosos presenciados ou dos quais tenham sido vítima ou deles participado.

A maior dificuldade encontrada para a aceitação da delação premiada ou ser testemunha de um fato presenciado é a falta de proteção de quem aceitava dar as informações. Dentro das organizações criminosas foi criado o código do silêncio, onde as pessoas preferem ser torturadas do que entregar as informações, pois sabem que a traição tem um preço muito alto a ser pago, colocando a sua própria vida ou a vida de pessoas de sua convivência em risco. Sendo assim, a delação é um meio de obtenção de provas muito arriscado.

Nucci (2007, p.176), conceitua a Delação Premiada como:

(…) significa a possibilidade de se reduzir a pena do criminoso que entregar o(s) comparsa(s). É o ‘dedurismo’ oficializado, que, apesar de moralmente criticável, deve ser incentivado em face do aumento contínuo do crime organizado. É um mal necessário, pois trata-se da forma mais eficaz de se quebrar a espinha dorsal das quadrilhas, permitindo que um de seus membros possa se arrepender, entregando a atividade dos demais e proporcionando ao Estado resultados positivos no combate à criminalidade.

A Delação Premiada consiste num acordo entre o Ministério Público e o acusado, na busca por informações através de traições entre os envolvidos no crime. O Estado incentiva o acusado a confessar o crime e trair os seus companheiros, permitindo o desmantelamento do bando ou quadrilha, ou ainda facilitando a libertação do sequestrado, possível no caso do crime de extorsão mediante sequestro cometido em concurso de agentes, com o intuito de conseguir o benefício no cumprimento pena, tendo a pena reduzida em até 2/3 da pena ou até mesmo o perdão judicial.

Dispõe o artigo 4º da Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013:

Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. (BRASIL,2013).

Atualmente a delação premiada está prevista em várias leis do nosso ordenamento jurídico, vale ressaltar a:

Lei dos Crimes Hediondos n. 8.072/90, art. 8.º, parágrafo único nos seguintes termos: “Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-atuor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços”. A Lei n. 9269/96 alterou esse parágrafo “se o crime for cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços”.

A Lei do Crime Organizado n. 9.034/95 o instituto é chamado de colaboração espontâneo e está previsto em seu artigo. 6.º “Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de uma a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria”.

A Lei Federal nº 9.080/95, introduziu a delação nas leis 7.492/86 e 8.1370/90 que lecionam sobre os crimes contra o sistema financeiro nacional e contra a ordem tributária, econômica ou as relações de consumo:

Nos crimes previstos nesta Lei, cometido em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou particípe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços( BRASIL, 2005).

Os requisitos para a concessão do prêmio são: o cometimento, em concurso de agentes, de um dos crimes previstos nas leis 7.492/86 e 8.137/90 e que o co-autor ou particípe deverá prestar espontaneamente informações ás autoridades que revelem toda a trama delituosa do crime comentido.

Na lei de Lavagem de Capitais nº 9.613/98 o instituto é chamado de colaboração espontânea e está previsto no artigo 1º § 5º:

A pena será reduzida de um a dois terços e começará ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou participe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

É necessária a existência de um dos requisitos para os benefícios como a existência de pelo menos um dos crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; o autor, coautor ou partícipe desse crime deverá prestar espontaneamente esclarecimentos que conduzem à apuração das infrações penais e de sua autoria, ou à localização dos bens, direitos ou valores do objeto do crime.

Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas n. 9.807/99, prevê em seus artigos 13 e 14 a possibilidade dos benefícios adquiridos através da delação:

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I – a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços( BRASIL, 1999).

O artigo 13 prevê a hipótese do perdão judicial, ou seja, quem estiver disposto a correr o risco e delator os outros envolvidos ganhará o perdão judicial. Já no artigo 14 tem condições para a obtenção do benefício como por exemplo: a existência de crime cometido em concurso de pessoas, a colaboração voluntária e efetiva do agente primário, que resulta na identificação dos demais co-autores ou particípes do delito, na localização da vítima com sua integridade física preservada e na recuperação total ou parcial do produto do crime e circunstâncias referentes à natureza do fato, forma de execução, gravidade objetiva e repercussão social do crime deverão ser favoráveis, bem como a personalidade do beneficiado.

Na Lei Antitóxicos n° 11.343/2006 a delação também foi considerada em seu artigo 41:

O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços ( BRASIL, 2006).  

Damásio de Jesus (2006, p.9-10) afirma que “delação é a incriminação de terceiro, realizada por um suspeito, investigado, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório (ou em outro ato)”. A delação premiada pode ser requisitada pelo próprio réu, por meio de um pedido formal feito pelo seu advogado, ou sugerida pelo promotor de justiça que está investigando o processo criminal.

Conceituando o instituto da delação premiada, Lauand (2008, p.61):

[…] Somente no direito brasileiro se faz uso da expressão delação premiada, enquanto que nos demais ordenamentos refere-se ao instituto por colaboração processual, colaboração premiada ou colaboração com a Justiça. A idéia principal da delação premiada é, de fato, a de premiar o delator que, de alguma forma, colabore com autoridade policial ou judiciária, permitindo, eficazmente, evidenciar fatos que venham a contribuir com a apuração da materialidade delitiva e sua autoria. No entanto, merece ser pontuado que, conforme se observou, o legislador nacional em nenhum momento fez uso da expressão delação premiada, sendo tal denominação fruto de construção doutrinária e jurisprudencial. Por oportuno, há que se registrar a existência de texto projetado, em trâmite no Congresso Nacional, que se utiliza da terminologia colaboração premiada, objeto de comentário mais adiante.

Exige-se que o delator seja coautor ou co-participador da mesma conduta delituosa praticada junto com os seus comparsas, obtendo informações privilegiadas capazes de desmantelar a organização criminosa. Caso o delator não tenha participação na transgressão, será considerado testemunha ou mero informante.

A Delação é considerada uma afronta ao princípio do garatismo penal, pois o instituto acaba flexibilizando princípios que não deveriam ser desobedecidos ou  ignorados, causando um grande discussão no nosso ordenamento pátrio  pois fere garantias fundamentais.

O GARANTISMO PENAL E SUA APLICABILIDADE NA DELAÇÃO PREMIADA

O objetivo do trabalho é de investigar, analisar e interpretar as características da Teoria do Garantismo Penal. Castelo Branco (2013 p. 4) explicou que:

O garantismo é um direito penal mínimo, em outras palavras, é o máximo de bem estar para o não delinquente (liberdade total) e o mínimo de mal estar para o delinquente (na medida em que deve ser retirada parte de sua liberdade). O direito penal mínimo elimina a tipicidade das condutas que se encaixam no tipo penal, mas que não violam o ordenamento jurídico por tratar com irrelevância a conduta praticada junto ao bem jurídico tutelado.

O garantismo penal é a teoria  que visa a supremacia total das garantias dos direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana, que analisa, valoriza e elabora os dispositivos jurídicos necessários à tutela dos direitos civis, políticos, sociais e de liberdade sobre os quais se fundam os princípios constitucionais.

[…] todos aquellos derechos subjetivos que correspondem universalmente a ‘todos’ los seres humanos em cuanto dotados del status de personas. Entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica[…] (FERRAJOLI, p.37-38.)

Ferrajoli visa defender em sua teoria, os direitos fundamentais de todos os seres humanos dotados de personalidade, direito positivos gerados por direitos sociais que ninguém pode deixar de ter, ou direitos negativos que ninguém poderá violar o direito de outro, defendidos por uma norma jurídica

Ainda sobre os direitos do homem, Bobbio (2005, p.11) discorre sobre o limite imposto a intervenção do Estado:

[…] doutrina, segundo a qual, o homem, todos os homens, indiscriminadamente, têm por natureza e, portanto, independentemente de sua própria vontade, e, menos ainda, da vontade de alguns poucos ou de apenas um, certos direitos fundamentais, como o direito à vida, à liberdade, à segurança, à felicidade – direitos esses que o Estado, ou, mais concretamente, aqueles que, num determinado momento histórico, detêm o poder legítimo de exercer a força para obter a obediência a seus comandos devem respeitar, e, portanto, não invadir, e, ao mesmo tempo, proteger toda possível invasão por parte dos outros.

O estado tem que limitar o seu poder ao ponto de não ferir os princípios fundamentais do ser humano, e ainda exercer a força para que não haja por parte de ninguém a violação do direito do outro indivíduo, garantindo assim a obediência e o respeito de todos da sociedade.

A Teoria do Garantismo Penal defende o Direito Penal mínimo. Em sua obra Direito e Razão, Luigi Ferrajoli (2006), explica as três acepções de garantismo.

Na primeira interpretação, conforme Ferrajoli (2006) diminuindo a potencialidade de punição do estado e aumentará as garantias dos direitos dos cidadãos e consequentemente aumenta-se a liberdade do homem e diminuirá o poder estatal.

Na segunda interpretação, Ferrajoli (2006), defende “uma aproximação teórica do ser e o dever ser”. Uma separação entre validade e vigência. O juiz não tem obrigação de aplicar leis inválidas (incompatíveis com o ordenamento jurídico), ainda que estejam vigentes.

Com base na terceira interpretação defendida por Ferrajoli (2006) “ distinção entre ponto de vista externo (ou ético-político) e o ponto de vista interno (ou jurídico) e a correspondente divergência entre justiça e validade”. E estado e o direito têm que justicar suas decisões com base nos interesse jurídicos tutelados.

Ferrajoli (2006, p.75) denomina estes princípios como:

princípio da retributividade ou da conseqüencialidade da pena em relação ao delito; princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; princípio da necessidade ou da economia do Direito Penal; princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; princípio da materialidade ou da exteriorização da ação; princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; princípio da jurisdicionalidade, também no sentido lato ou no sentido estrito; princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; princípio do ônus da prova ou da verificação; princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade. Estes princípios qualificam “o modelo garantista de direito e de responsabilidade penal, isto é, as regras de jogo fundamental do Direito Penal”.

Ferrajoli (2006) defende a intervenção mínima do poder estatal, pois acredita que a valoração de penas severas não ajuda a prevenir a conduta delituosa do indivíduo perante a sociedade. Sendo necessária a intervenção apenas em casos realmente necessários. A Teoria busca um equilíbrio na punição dos crimes entre o direito do estado de punir e a penalidade imposta ao criminoso.

Ferrajoli (2010, p.785-786) explica a teoria do garantismo penal:

Garantismo” designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade” SG, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. É consequentemente, “garantista” todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente.

O garantismo vem para defender a ideia de que se valorizarmos a liberdade do homem, diminuirá a violência.  Quanto menor a interferência do poder estatal em punir o cidadão, maior será o reconhecimento do indivíduo e consequentemente o ser humano será mais livre e haverá uma redução na violência entre os indivíduos de uma mesma sociedade.

Outro ponto de vista defendido por Ferrajoli (2010, p.786) sobre a Teoria do garantismo penal:

Garantismo” designa uma teoria jurídica da “validade” e da “efetividade” como categorias distintas não só entre si, mas, também, pela “existência” ou “vigor” das normas. Neste sentido, a palavra garantismo exprime uma aproximação teórica que mantém separados o “ser” e o “dever ser” no direito; e, aliás, põe como questão teórica central, a divergência existente nos ordenamentos complexos entre modelos normativos (tendentemente garantistas) e práticas operacionais (tendente antigarantistas), interpretando-a com a antinomia – dentro de certos limites fisiológica e fora destes patológica – que subsiste entre validade (e não efetividade) dos primeiros e efetividade (e invalidade) das segundas.

Ferrajoli (2010) continua explicando que quanto à validade da norma jurídica, o parecer garantista determina a  distinção entre validade formal – vigência – e validade material – validade – da  norma jurídica, compreendendo que vigência e validade são categorias jurídicas  autônomas e independentes entre si. E o  fato de uma norma jurídica ter sido elaborada de acordo  com os procedimentos formais previamente estabelecidos por uma lei superior  do mesmo sistema jurídico, por si só, não garante a sua validade, caracterizando  tão-somente uma norma jurídica vigente.

A fim de evitar abusos oriundos do poder estatal ou privado, a referida teoria estabelece mecanismos de contenção, a saber:

A primeira está vinculada à revisão da teoria da validade, que preconiza uma diferenciação entre validade/material e vigência/formal das normas jurídicas. A segunda frente pretende o reconhecimento de uma dimensão substancial da democracia, suplantando o caráter meramente procedimental desta. Já na terceira, do ponto de vista do Juiz, propõe-se uma nova maneira de ver a sujeição à lei somente por ser lei – aspecto formal – pretendendo que a sujeição se dê somente quando conjugadas à forma e ao conteúdo das normas. Por fim, observa a relevância da ciência jurídica, cujo papel deixa de ser meramente descritivo, mas ganha contornos críticos e de projeção do futuro. (ROSA, 2011 p. 3.)

Tasse (2006, p.270), pontuou a discussão sobre a delação premiada:

[…] se de um lado há a ideia de trazer um indivíduo acusado o de um crime a atuar como auxiliar da justiça na punição de seus co-autores, por outro lado há um ataque aos princípios fundamentais sobre os quais se estrutura o Estado Democrático de Direito.

De fato, é indiscutível os benefícios alcançados por meio da delação. Obter informações privilegiadas de forma imoral não é bem visto por alguns doutrinadores. Ao nos contentarmos com informações benéficas para a investigação criminal nos deparamos com o desrespeito aos princípios fundamentais garantidos ao cidadão

Baptista (2011, p.3) conclui que:

O Estado, visando privilegiar um direito penal mínimo e garantista, preservando as garantias individuais postas na Constituição Federal, não pode incentivar, premiar condutas que ofendam a ética, ainda que ao final a sociedade se beneficie dessa violação. Em outras palavras, num Estado que proclame pelos ideais da democracia, os fins jamais poderão justificar os meios, mas justamente são estes que emprestam legitimidade àqueles. 

Não é aceito por parte da doutrina que não  defende o instituto, o Estado defender a democracia e aceitar a delação como um meio ilegal para obtenção de prova, ainda que essa violação traga benefícios para a investigação.  É imoral e não condiz com um Estado Democrático de Direito .

Zaffaroni (2006, p.143) pontua:

A impunidade de agentes encobertos e dos chamados “arrependidos” constitui uma séria lesão à eticidade do Estado, ou seja, ao princípio que forma parte essencial do estado de Direito: o Estado não pode se valer de meios imorais para evitar a impunidade […] O Estado está se valendo da cooperação de um delinquente comprada a preço de sua impunidade, para “fazer justiça”, o que o Direito liberal repugna desde os tempos de Beccaria.

É incoerente o estado “comprar” informações de um co-autor deliquente em troca de sua liberdade ou em troca de benefícios que não são considerados justos. O réu praticou a mesma conduta criminosa ou muitas vezes praticou ações piores do que os outros particípes, além de deixar impune um criminoso que poderá voltar a praticar o crime. Um delinquente sairia impune dos seus crimes por entregar outros crimes e pessoas envolvidas, o que deixaria a sociedade com o sentimento de impunidade.

Nucci (2014, p.398), pontua e resume os pontos discutíveis sobre o lado ruim da delação:

São pontos negativos da delação premiada: a) oficializa-se, por lei, a traição, forma antiética de comportamento social; b) pode ferir a proporcionalidade da aplicação da pena, pois o delator receberia pena menor do que os delatados, cúmplices que fizeram tanto ou até menos que ele; c) a traição, em regra, serve para agravar ou qualificar a prática de crimes, motivo pelo qual não deveria ser útil para reduzir a pena; d) não se pode trabalhar com a ideia de que os fins justificam os meios, na medida em que estes podem ser imorais ou antiéticos; e) a existente delação premiada não serviu até o momento para incentivar a criminalidade organizada a quebrar a lei do silêncio, que, no universo do delito, fala mais alto; f) o Estado não pode aquiescer em barganhar com a criminalidade; g) há um estímulo a delações falsas e um incremento a vinganças pessoais.

Os benefícios da delação são questionáveis, pois muito se discute sobre a punição diferente dos envolvidos do mesmo crime. Não é justo que pessoas que praticaram a mesma conduta criminosa tenham punições diferentes. Um terá a sofrerá a punição “justa” aplicada pela conduta típica, ilícita e culpável já a outra terá a pena reduzida ou até mesmo ganhará o perdão judicial tendo praticado a mesma conduta criminosa.

Tourinho Filho (2016, p.30) afirma:

a delação (traição) premiada revela a incompetência do Estado na luta contra o crime, na ineficiência do sistema de persecução criminal. Vale-se, então, da fraqueza de caráter de determinados indivíduos. A delação premiada é a institucionalização da traição.

Alguns doutrinadores enxergam a delação como prova da fragilidade e incompetência do Estado no combate à criminalidade. O Estado com o intuito de solucionar o conflito, vem buscando se aliar com um delinquente, obrigando o magistrado a conceder o benefício por denunciar seu comparsa, diminuindo sua pena em eventual condenação ou conferir-lhe o perdão judicial, extinguindo a punibilidade.

Por outro lado há diversos entendimentos doutrinários defendendo normas jurídicas, fazendo com que o co-autor de um crime auxilie a justiça na desintegração de um crime e punição de seus comparsas, defendido por exemplo por Guidi (2006, p. 22-23): A delação premiada está baseada “na mais pura ética e moral e ainda, é de essência puramente pedagógica, pois ensina que não há nada de mal em se arrepender de erros passados, bem como em tentar reparar ofensas feitas à sociedade […]” e outras correntes doutrinárias que defendem as normas morais considerando o instituo, um desrespeito aos princípios fundamentais. De acordo com Vasqués (1969, p. 25): “a moral baseia-se no comportamento da sociedade e que a ética, com a reflexão desse comportamento, criará normas universais com a finalidade de estabelecer as melhores ações”.

Jesus (2005) posiciona a respeito sobre o assunto:

A polêmica em torno da delação premiada, em razão do ssu absurdo ético, nunca deixará de existir. Se, de um lado representa importante mecanismo de combate á criminalidade organizada, de outro parte, traduz-se num incentivo legal à traição. A nós, estudiosos e aplicadores do Direito, incumbe o dever de utilizá-la cum grano salis (…) não podem as autoridades encarregadas da persecução penal contentarem-se com  delação, sem buscar por outros meios probatórios tendentes a confirmá-las.

A utilização do instituto da delação premiada não só facilita o trabalho das autoridades policiais e a instrução probatória, como também potencializa a celeridade nas soluções dos conflitos. Sendo assim, podemos afirmar que todos os dispositivos que previram o prêmio à delação premiada são instrumentos direcionados a promover segurança e a justiça, conforme o preâmbulo da Constituição de 1988, pois permite um meio concreto de combate a criminalidade.

Monte (2001, p.234), entende que o correto é que:

com a delação o criminoso rompe com os elos da cumplicidade e com os vínculos do solidarismo espúrio, sendo a sua conduta menos reprovável socialmente, por isso merecedor do benefício do perdão judicial ou da redução de sua pena.

É justo conceder o benefício do perdão judicial ou ter a redução de sua pena a quem teve coragem de romper a lei do silêncio que põe em risco a sua vida e a vida de outras pessoas, pois quebrar o elo de lealdade entre as organizações é algo muito difícil nos tempos atuais, onde todos temem por sua segurança.

Silva (1999, p.85) defende a ideia, acerca da moralidade do instituto, este apresenta dupla vantagem: “permite ao Estado quebrar licitamente a lei do silêncio que envolve as organizações criminosas, assim como colaborar para o espontâneo arrependimento de investigado ou acusado”.

Por outro lado, posiciona-se em sentido oposto outra parte da doutrina  Azevedo (1999, p.6) pondera que:

O agente que se dispõe a colaborar com as investigações assume uma diferenciada postura ética de marcado respeito aos valores sociais imperantes, pondo-se debaixo da constelação axiológica que ilumina o ordenamento jurídico e o meio social.

Para Monte (2001, p.235), o certo é que “com a delação o criminoso rompe com os elos da cumplicidade e com os vínculos do solidarismo espúrio, sendo a sua conduta menos reprovável socialmente, por isso merecedor do benefício do perdão judicial ou da redução de sua pena”.

Silva (1999, p.13) defende que, acerca da moralidade do instituto, este apresenta dupla vantagem, “permite ao Estado quebrar licitamente a lei do silêncio que envolve as organizações criminosas, assim como colaborar para o espontâneo arrependimento de investigado ou acusado”). O instituto facilita a quebra o silêncio e a lealdade entre os envolvidos, permitindo que se chegue a um resultado favorável as investigações.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Depois de conhecer as posições de diversos doutrinadores sobre as questões envolvendo o instituto da Delação Premiada, aplicada na legislação brasileira e estudar sobre os princípios norteadores da Teoria do Garantismo Penal apresentada pelos jusfilósofo Luigi Ferrajoli, conclui-se que:

A lealdade é um valor indispensável pela sociedade, e quebrá-lo é motivo de repulsa por toda a sociedade, nem dentro de uma organização criminosa é aceito condutas desleais. É ensejo de grande punição, que pode chegar até a morte do indivíduo que ir contrário a esse princípio.

Barganhar com um delinquente é algo ameaçador para o estado, pois demonstra fraqueza, comprovando a incapacidade do estado em combater a criminalidade, deixando o estado com o status de incompetente. Além de ser extremamente arriscado usar o testemunho de um cúmplice que foi pego e visa usar as informações para se beneficiar, correndo o risco de obter informações falsas para alcançar os prêmios da.

Prolatar diferentes punições para participantes de um mesmo crime seria tratar de forma desigual pessoas que praticaram o mesmo crime com idêntico grau de culpabilidade, ou muitas vezes o delator praticou crimes piores que os co-autores, causando um ferimento ao princípio da proporcionalidade  da aplicação da pena.

Se o investigado negociar sua condenação em troca de informações, o indivíduo não terá sido repreendido de forma eficaz por ter praticado o crime. Então não terá o “castigo” merecido e por muitas vezes não compreenderá o quanto sua atitude foi prejudicial e não cumprirá a função da pena, que é ressocializar o criminoso, o que facilitará a volta do cometimento dos mesmos crimes ou até piores.

O Código Penal Brasileiro, em seus artigos 15 e 16, já prevêem a possibilidade de benefícios na aplicação da pena, a quem arrepender-se posteriormente, tendo a redução da pena mesmo já tendo consumado o crime, ou a quem arrepender e ajudar a evitar a ocorrência do resultado do crime, não deixando que se consume, sendo responsabilizados apenas pelas condutas já praticadas.

Conclui-se que a delação é uma afronta à teoria do Garantismo Penal, atacando os princípios fundamentais que regem um Estado Democrático de Direito, além de ferir o princípio da moralidade que é um valor norteador e essencial para a boa convivência em sociedade.

REFERÊNCIAS:

AZEVEDO, David Teixeira de. A colaboração premiada num direito ético. Boletim IBCCrim São Paulo, n. 83, p. 6, out. 1999. 49.

BAPSTISTA, Bruno de Souza Martins. A inscostitucionalidade da delação premiada no Brasil.  Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/14848/a-inconstitucionalidade-da-delacao-premiada-no-brasil/4. Acesso em 03/11/2016.

BOTELHO,  Jeferson. Direito Penal Premial: Breves apontamentos sobre Delação e Colaboração premiada, 2015. Disponivel :  http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=15221 . Acesso: 03/11/2016.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/Del3689Compilado.htm. Acesso em: 12 outubro 2016.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

BRASIL.Lei n° 9.807/1999 — Lei de Proteção Especial a Vítimas, Testemunhas Ameaçadas e Réus Colaboradores.

BRASIL. Lei n° 11.343/2006 — Lei de Tóxicos. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm. Acesso em: 06 de nov. 2016.

BRASIL. Lei 12.850 de 2 de Agosto de 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências.

CÂMARA, Luiz Antônio. Medidas Cautelares Pessoais: prisão e liberdade provisória. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2011, p.232.

DA ROSA, Alexandre Morais. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material. 1ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.3.

FERNANDES, Antônio Scarance. Crime Organizado e a Legislação Brasileira, in Justiça Penal, coord. de Jaques de C. Penteado, vol. 3, SP: Ed. RT, 1995, p. 51/52.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2002. p. 486-487.

_______. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. Ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. Traduzido por Raquel Ramalhete. 21. ed. Petrópolis: Vozes, 1987. p. 221-223.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O Crime organizado no sistema italiano. In: Penteado, J. de C. (Coord.) Justiça Penas, v. 3: críticas e sugestões, o crime organizado (Itália e Brasil): a modernização da lei penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 15 apud GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. Franca: Lemos & Cruz, 2006, p. 103-104.

GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. Franca: Lemos & Cruz, 2006, p. 101.

JESUS, Damásio Evangelista de. Estágio atual da “delação premiada” no Direito Penal Brasileiro. Disponível em <http//jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7551>. Acesso em 03/01/2016.

_______, Damásio Evangelista de. Estágio atual da “delação premiada”no Direito Penal Brasileiro. Revista IOB de Direito Penal e Processo Penal, v.06, nº 36, fev-mar. De 2005, -.53.

______, Damásio de. Estágio atual da delação premiada no direito penal brasileiro, in Revista Bonijuris Ano XVIII n.º 506 Janeiro/2006, pág. 09/10.

LAUAND, Mariana de Souza Lima. O valor probatório da colaboração processual. Dissertação de Mestrado, São Paulo, USP, 2008.

MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas / Renato Marcão — 2. ed. rev. E ampl., São Paulo : Saraiva, 2012.

MONTE, Vanise Röhrig. A necessária interpretação do instituto da delação premiada, revisto na lei 9.807/99, à luz dos princípios constitucionais. Revista da Ajuris. Porto Alegre, vol. 82, p. 234-248, 2001.

MOSSIN, Júlio César.MOSSIN, Heráclito Antônio. Delação Premiada.Editora: Jhmizuno cidade: Jardim.

NETO, José de Oliveira. Dicionário Jurídico Universitário – Terminologia Jurídica e Latim Forense. 1ª ed. São Paulo: Edijur, 2005, pág.518.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7.ed.rev. atual. E ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 446.

PACHI, Laís Helena Domingues de Castro. Delação Penal Premial. São Paulo: PUC, 1992. Monografia (Mestrado em Direito Penal), Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 1992.

QUEZADO, Paulo; VIRIGINIO, Jamile. Delação Premiada. Fortaleza: Gráfica e Editora Fortaleza Ltda, 2009.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15 ed. Ver.atual, e ampl. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris, 2008. p. 714.

SILVA, Eduardo Araújo. Da moralidade da proteção aos réus colaboradores. Boletim IBCCrim. São Paulo, n. 85, dezembro de 1999.

TASSE, Adel El. Delação premiada: Novo passo para um procedimento medieval. In:Ciências Penais – Revista da Associação Brasileira de Professores e Ciências Penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 3, p.269-283, jul./dez.2006, p.270.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 3. p. 627-630.