Maria Carolina Sousa Mello[1]
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo principal fazer uma análise acerca da prevalência ou não do direito à autodeterminação de um povo em detrimento do direito à vida, mais especificamente no âmbito do direito da criança e do adolescente. Verifica-se a legalidade da prática de infanticídio em tribos indígenas por motivos eminentemente culturais, questionando o conflito entre a autodeterminação dos povos, constitucionalmente asseguradas, e a proibição da transmissão de crenças e culturas que venham a ferir os direitos da criança estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Palavras-chave: Indígenas. Autodeterminação. Infanticídio. Legalidade. Menor. Cultura.
1 INTRODUÇÃO
O tema é relevante visto que não há posicionamento definido na doutrina e na jurisprudência sobre ele, tendo sido pouco abordado dentro da sociedade atual. A legislação é amplamente omissa, haja vista que se trata de discussão elevada entre doutrinadores e juristas a ponto de não poder se afirmar qual a atitute que realmente deveria ser tomada ou se é que é necessário esse intervencionismo Estatal.
A relevância para o direito se dá no ponto que há uma grande lacuna jurídica sobre esse tema, de forma que a legislação não aborda praticamente nada específico sobre este caso, ensejando uma série de debates sobre a legalidade ou não desses atos culturais praticados. Com isso, é necessário que haja uma discussão sobre o tema para que possa sedimentar um posicionamento que poderá vir a ser positivado pelos órgãos legisladores. O Direito busca se modificar de acordo com a evolução da modernidade, e esse é um caso onde, na verdade, não se observa uma evolução, devendo haver a discussão se o Direito deve intervir ou não.
A importância para a sociedade é extrema, principalmente aos próprios indígenas, de forma que são os primeiros afetados pelas decisões judiciais. É um tema que possui berço na antiguidade, mas tem aumentado muito o grau de discussão nos últimos tempos, fazendo com que a sociedade exija cada vez mais o posicionamento estatal, devendo ser discutido em todos os seus aspectos. A população necessita da formação de opinião de técnicos do Direito para poder tomar como base em sua decisões, haja vista que a formação familiar é a base da sociedade brasileira e precisa de um certo norte para buscar uma melhoria no corpo social, trazendo, dessa forma, uma menor gama de litígios, ações judiciais e discussões sobre o tema.
É comum em diversas tribos indígenas brasileiras a prática de infanticídio por diversos motivos próprios da cultura desse povo. Observa-se que o ordenamento brasileiro assegura o direito à vida, não estabelecendo nenhum caso que haveria flexibilização da aplicação desse direito. Ademais, o Estatuto da Criança e do Adolescente garante a transmissão cultural dos pais aos seus filhos, contudo, dentro dos direitos desses menores, de acordo com a recentíssima Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016, o Marco da Primeira Infância. Diante disso, pergunta-se: É possível a priorização do direito a autodeterminação de um povo em detrimento ao direito à vida?
A estrutura deste trabalho é composta pelo resumo, onde busca-se sintetizar os pontos principais do trabalho com o objetivo de divulgá-lo. A introdução, que possui o tema, os objetivos, a natureza do trabalho e os outros elementos que o situarão. O referencial teórico, que compreende todo o estudo desenvolvido do tema, as pesquisas, as informações e as características claramente expostas para a criação da obra. As considerações finais, na qual serão retratadas as conclusões do trabalho. Por fim, a referência, local que estarão situadas todas as obras utilizadas ao longo do artigo.
2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
2.1 ANÁLISE SOBRE A SITUAÇÃO ATUAL DOS ÍNDIOS NO DIREITO BRASILEIRO
É notório afirmar que, em 19 de dezembro de 1973, foi aprovada a Lei nº 6.001/73, conhecida popularmente como o Estatuto do Índio.
Esse dispositivo, como ressalta seu art. 1º, regula a situação dos índios no Estado, buscando o lugar dos silvícolas no mundo jurídico brasileiro, para, inclusive, preservar suas culturas e entendimentos. O texto traz normas de todos os âmbitos do direito, com a finalidade de sanar todo tipo de conflito existente entre a cultura indígena e o resto da população, resultando
Tratando da parte da Lei supracitada que regula possíveis penalidades dos índios em caso da prática de crimes, observa-se que deverá ocorrer uma razoabilidade e proporcionalidade na aplicação dessas penas, devendo ainda utilizar como critério primordial grau de integração do sujeito à sociedade.
No art. 57 do referido estatuto afirma-se que “será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte”. Verifica-se que o estatuto prevê que em nenhuma hipótese será tolerada a pena de morte como sanção penal ou disciplinar indígena, não estando prevista a possibilidade de utilização desse método com natureza eminentemente cultural, não constituindo uma penalidade.
Como previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida […]”, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2012, p. 352-353), esse Direito traduz-se de forma que se trata de “existência corporal”, no aspecto puramente biológico e fisiológico do homem.
Desse modo, retira-se qualquer concepção acerca de “ordem moral, social, política, religiosa ou racial” sobre a vida, consequentemente, afastando a ideia de vida digna ou indigna. Ou seja, segundo os autores supracitados, qualquer noção de vida indigna não está pautada na ordem constitucional, significando que a carta magna brasileira protege todo e qualquer tipo de vida humana.
Na cultura de algumas tribos indígenas, é recorrente a prática de infanticídio, se dando por uma série de razões, dentre elas, como afirma Valéria Trigueiro Santos Adinolfi (2008), “em casos de gravidezes muito próximas, crianças não saudáveis, preferência por um gênero, portadores de necessidades especiais, morte da mãe, nascimento de gêmeos, mãe solteira, pai desconhecido ou de outra etnia. E não são mortos apenas bebês recém-nascidos, mas também crianças e até adolescentes”.
Ademais, afirma Márcia Suzuki sobre essa prática fora do Brasil (2013):
[…] Em Benin, na?o precisa muito para uma crianc?a ser sentenciada a? morte. Basta que na hora do parto, saiam primeiro os pe?s,os ombros ou as na?degas. Se a cabec?a sair primeiro, mas com o rosto virado para baixo, se a ma?e morrer no parto, se os dentes inferiores nascerem primeiro, ou se na?o nascerem dentes antes dos 8 meses, a crianc?a tambe?m sera? executada. Isso na frente dos pais, que ainda te?m que pagar pelo servic?o. Ha? registro de casos de ma?es que fogem e se isolam com seus bebe?s, com medo da execuc?a?o. […]
Depreende-se desse estudo o tamanho da intolerância presente nas culturas de algumas tribos indígenas, sendo tal comportamento completamente abolido em 1990, através do protocolo de nº 2 da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, exatamente com a finalidade de cessar todo tipo de intransigência das Américas.
Esse protocolo também foi adotado pelas outras comissões regionais existentes, a Europeia e a Africana, reforçando ainda mais o caráter de seriedade dessa medida, não sendo aplicado apenas em locais ou casos isolados, estando presente ao redor do globo.
Com isso, esse culto, que na verdade consiste na prática de homicídio, não de infanticídio, pois se trata de ato cultural que não se dá devido a estado puerperal da mãe ao dar a luz ou no momento seguinte, acaba por ser alvo de uma série de discussões acerca de sua legalidade, pois estaria ferindo o direito à vida, exposto anteriormente. Segundo o art. 4º, III da mesma Constituição Federal, “A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios […] III – da autodeterminação dos povos”, depreendendo-se que deve ser preservada a cultura indígena, ainda mais em tribos que nunca tiveram contatos com a civilização.
Diante do exposto, busca-se elucidar a discussão acerca desse objeto, abordando todos os pontos do conflito entre o direito à vida e a garantia constitucional à autodeterminação dos povos.
2.2 A POSSIBILIDADE DE CONFLITO ENTRE O INFANTICÍDIO INDÍGENA e o parágrafo Único do ARTIGO 22 do ESTATUTO da CRIANÇA e do ADOLESCENTE
É necessário que haja um juízo de proporcionalidade acerca das duas garantias, buscando ainda abordar a questão específica do parágrafo artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que afirma que “a mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta lei”.
Demonstrando, portanto, que deve ser assegurado o direito das crianças brasileiras e há um limite na transmissão de práticas culturais, sendo necessário que haja a descoberta desse limite no caso dos infanticídios indígenas.
Esse dispositivo, que foi incluído no Estatuto da Criança e do Adolescente através da Lei 13.257, de 8 de março de 2016, ainda é extremamente recente e praticamente não existe posicionamento doutrinário já estabelecido.
A Lei supracitada é conhecida popularmente como Marco da Primeira Infância, tratando de temas como licença-paternidade, divisão de cuidados, programas de acolhimento e etc, estando nesse meio o dispositivo em questão, que proíbe que haja a transmissão de culturas de crenças que venham a ferir os direitos da criança e do adolescente.
O fato de indígenas tirarem a vida de seus filhos por motivos eminentemente culturais, nas hipóteses onde a criança não se desenvolve da maneira que é exigida pela tribo, consiste em afronta direta ao dispositivo em análise. Fazendo um paralelo com o estatuto do índio, supracitado, observa-se a necessidade da limitação da autodeterminação dos povos indígenas em detrimento do direito à vida, princípio basilar da Constituição Brasileira.
Tratando sobre organismos internacionais como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, verifica-se que, segundo Valerio de Oliveira Mazzuoli (2010), o direito fundamental à vida é campeão de demandas nesse Tribunal, resultando na grande maioria do seu repositório jurisprudencial, que, em sua grande maioria, prioriza o caráter fundamental desse direito em qualquer conflito.
Esse recentíssimo parágrafo único do art. 22 apenas corrobora com entendimentos que estão sendo cada vez mais recorrentes no âmbito jurídico internacional. A proteção e o direito à vida, além do direito da criança e do adolescente, transcende práticas culturais que a enfrentam diretamente.
Todavia, há de se afirmar, ainda, que não é um entendimento consolidado, que há órgãos que questionam se realmente seria cabível a intromissão do estado na cultura de silvícolas.
O Ministério Público Federal, através de portaria em 17 de junho de 2009, instaurou inquérito civil público com a finalidade de censurar um documentário que trata sobre essa prática cultural que está sendo analisada, e será melhor tratado posteriormente.
Como fundamentação, foi utilizado o critério de que o documentário possuía alegações infundadas, bem como que tal prática ainda é a realidade de muitas tribos indígenas, e esse tipo de veiculação serve apenas para divulgar imagens que comprometem a aceitação dos silvícolas pela sociedade.
Ainda não há consequências diretas em decisões de Tribunais sobre a possibilidade da aplicação do Marco da Primeira Infância como método de defesa para, por exemplo, essa alegação do Ministério Público Federal. Contudo, a modificação trazida pela Lei 13.257/16 ao art. 22 do ECA, adicionando seu parágrafo único, pode ser interpretada para tal finalidade retromencionada.
Sobre o caput do art. 22 do Estatuto, afirma Romero de Oliveira Andrade, na obra de Munir Cury (2013, p. 119), “Trata-se de verdadeiro ‘dever familiar’, consequência do poder familiar, posto que a este corresponde aquele, como se fossem faces de uma mesma e valiosa moeda asseguradora de direitos da criança e do adolescente”. Desse modo, afirma-se a ideia do dever de proteção, que deu ensejo a criação e aplicação do recentíssimo parágrafo único em análise.
Ademais, urge destacar que afirmam Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lépore e Rogério Sanches Cunha (2014, p. 170) que é possível a perda do poder familiar caso não haja cumprimento das obrigações previstas no caput do art. 22 do ECA, o que fornece mais sustentação ainda para imposição de medidas pelo Estado.
3 DISCUSSÃO DO TEMA
3.1QUAL DEVERIA SER O PAPEL DO ESTADO DIANTE DESSE CONFLITO
Há um precedente sobre um caso muito emblemático que passou pelas mãos do Estado: o da índia Suruwaha Hakani. Esse caso foi de grande comoção popular, resultando inclusive em um documentário que retratou a história.
Nesse caso, Hakani ainda enquanto recém-nascida já apresentou alguns problemas de desenvolvimento, o que, posteriormente, iria resultar em sua morte. A prática do homicídio deve ser realizada pelos pais, responsáveis pela criança, e que acabaram se suicidando para evitar praticar tal conduta, deixando a índia e 4 irmãos órfãos.
Depois disso, Hakani seria morta por seu irmão, que acabou fugindo, e posteriormente, pelo seu avô, que acabou a enterrando-a viva em uma cova rasa.
Em seguida, Hakani foi encontrada por um grupo de missionários que já tinham contato com essa tribo, ficando a criança a seus cuidados. Todavia, o grupo sabia que ela precisaria urgentemente de cuidados médicos, e entraram em contato com o Estado para conseguir autorizar que ela fosse tratada, sendo esse pedido posteriormente acatado.
Nessa situação, observa-se que o Estado teve conhecimento do que havia ocorrido e autorizou que a silvícola fosse tratada pelo Hospital público, não considerando a prática cultural legítima que deixou ela nessa situação.
Essa história é relatada por completo no documentário de David Cunningham (2008).
A autodeterminação dos povos, como já ressaltado anteriormente, implica dizer que os silvícolas possuem liberdade para estabelecer sua estrutura social, estando independente do Estado onde está territorialmente inserido. Todavia, observa-se que essa liberdade não é de amplitude ilimitada, uma vez que o próprio ordenamento brasileiro traz limites para essas condutas que confrontam organismos internacionais de Direitos Humanos.
É notório afirmar que o ECA possui as chamadas medidas de proteção da criança e do adolescente, não se tratando especificamente para o caso em análise, mas podendo ser aplicável a ele. Nos termos do art. 98 da lei 8.096/90, tais medidas protetivas poderão ser aplicadas “[…] I – por ação ou omissão da sociedade ou do estado […]”. Ou seja, já existe um arcabouço legal para uma possível intervenção estatal, por mais que seja um dispositivo genérico, ele se aplica bem ao caso.
Contudo, tal solução apontada ainda é bastante precária, haja vista que trata de casos isolados, não possuindo aparato para pôr fim a uma determinada prática cultural.
É cediço afirmar que é necessário que haja uma solução mais definitiva e contundente para um problema com essa gravidade.
Nas palavras de Valéria Trigueiro Santos Adinolfi (2008):
[…] a intervenção nesses contextos é não somente possível mas necessária, e embora inclua necessariamente a preservação da vida e integridade das crianças, vai muito além; passa pela garantia do acesso integral aos recursos de saúde, de forma a garantir uma vida com qualidade para essas crianças e seus pais […]
A autora afirma que, na cultura indígena, essa prática não é motivada por prazer, e sim por uma impotência dos silvícolas diante da limitação de saúde e cultura, como se tirar a vida fosse necessário, para o seu próprio bem e de sua família.
Adinolfi (2008) defende a ideia de que para isso se dá o estudo da história, para que determinados comportamentos que eram praticados incorretamente, ou talvez, não da melhor maneira, possam ser melhorados no presente e projetados como evoluídos no futuro.
Calcular de quem seria a responsabilidade desses “crimes” ainda é outra discussão a ser analisada, se seria realmente da tribo indígena, ou do Estado, que não ofereceu o amparo devido às crianças que têm suas vidas tiradas sem escrúpulos dentro do território de um Estado Democrático de Direito.
A autora Adinolfi (2008) também traz essa discussão:
[…] De quem é a responsabilidade pela morte dessas crianças, com todo o seu significado histórico? Têm sido ouvidas todas as vozes e discursos sobre o caso? É importante lembrar que, ainda que o aspecto social seja fortemente presente nessas culturas, o discurso indígena não é homogêneo, nem o da mulher indígena, nem o do grupo indígena. Há diferentes vozes a ser ouvidas dentro de cada grupo, de cada aldeia. Todo e qualquer diálogo tem que começar por reconhecer essa diversidade de discursos. Há muitas vozes que buscam alternativas e que precisam ser ouvidas, por representarem uma possibilidade de diálogo que ponha fim a essas práticas sem imposição externa e autoritária. E, por fim, é importante lembrar que ao naturalizar um comportamento que é cultural e histórico, contribui-se para o apagamento da história. Negar a proteção às crianças, os mais vulneráveis membros dessas sociedades, é afirmar a impossibilidade de proteção a tudo aquilo que elas significam: o recomeço, continuidade e transformação de sua cultura, sua história, da história humana. […]
Diante do exposto, deve ser analisado com mais profundeza onde está a presença dessa prática e quem realmente seria os responsáveis por ela. É vista uma discussão se os indígenas seriam os autores dessa conduta ou na verdade seriam vítimas.
Depreende-se dos entendimentos expostos que na verdade a família da vítima, na grande maioria das vezes, realiza essa prática com uma resistência muito grande, muitas vezes tirando suas próprias vidas para não ter que realizar esse ritual.
Talvez a intervenção mais correta do Estado seria no sentido de doutrinar e indicar os métodos que os indígenas têm disponíveis para não realizar esta prática, haja vista que desse modo não estariam interferindo diretamente na cultura, e sim apenas trazendo ideias novas que poderiam ser absorvidas por eles.
Ao invés de culpar um povo por atitudes que resulta em fazer eles mesmos de vítimas, busca-se um trabalho de conscientização e reestruturação interna das tribos, haja vista que são povos que possuem raízes fortes nas suas culturas e não é uma tarefa simples fazê-los abandonar, ainda mais utilizando métodos hostis que vão acabar desintegrando-os das suas culturas e crenças e do próprio Estado brasileiro.
4 CONCLUSÃO
Portanto, o direito brasileiro já possui em seu ordenamento jurídico alguns dispositivos que tratam dos povo indígenas, inclusive uma Lei específica, a Lei 6.001/73, o Estatuto do Índio.
Esse Estatuto traz normas que aproximam os Índios da vida na sociedade civil, buscando conceitos e como deve se dar a relação dos silvícolas no direito brasileiro, dando maior enfoque ao direito de propriedade, tema de ampla discussão por muitos anos dentro dos povos indígenas.
Contudo, o estatuto não traz em seu conteúdo como seriam tratadas as práticas de crimes pelos índios quando seu elemento subjetivo for eminentemente cultural, sem nenhuma finalidade de cometer o delito em espécie.
É recorrente a prática de infanticídio dentro das tribos indígenas por uma série de motivos, mas, basicamente, por motivos de desenvolvimento de crianças fora do padrão aceito nas tribos.
Essa prática, que na verdade se consiste em homicídio, como foi explicado no capítulo 2 do trabalho, traz uma série de discussões no meio jurídico há muitos anos, e, em março de 2016, foi aprovado o texto legal do Marco da Primeira Infância, que acabou se relacionando com o tema.
Com o Marco, foi adicionado ao Estatuto da Criança e do Adolescente o parágrafo único do artigo 22 desse instituto, onde é reiterada a possibilidade dos pais transmitirem suas culturas e crenças para seus filhos, com apenas a ressalva de estar em conformidade com o que está disposto no texto da legislação.
Desse modo, discute-se se esse texto que foi introduzido ao ordenamento jurídico há pouquíssimo tempo serviria para sanar o conflito de vez, sobrepondo o direito da criança e do adolescente em relação ao direito da autodeterminação dos povos e qual seria o papel correto do Estado nessa situação.
Chega-se a conclusão que mesmo com o advento desse dispositivo na legislação brasileira ainda há possibilidade de discussão sobre o tema, e a mais correta atuação do Estado seria a de conscientizar a população indígena e mostrar os caminhos que podem ser traçados, uma vez que é uma prática que ocorre há muitos anos, mas pode ser passível de mudança, como tudo na história da humanidade.
Na situação descrita, os indígenas também são vítimas, não podendo, portanto, eles serem responsabilizados por essas condutas de intolerância, e devendo o Estado se fazer presente no sentido de proteger esses povos que, teoricamente, não possuem o conhecimento técnico que poderia lhes fazer não passar por tamanha angústia.
Os objetivos específicos estipulados foram alcançados, tendo em vista que analisou-se sobre a situação atual dos índios no direito brasileiro, além de ser relatadaa possibilidade do infanticídio indígena estar em conflito com o Marco da Primeira Infância, bem como também foi discutido qual seria papel mais coerente a ser realizado pelo Estado diante dessa situação.
REFERÊNCIAS
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SUZUKI, Márcia dos Santos (org.). Quebrando o silêncio: um debate sobre o infanticídio nas comunidades indígenas do Brasil. (cartilha). Brasília, 2008.
[1] Aluna do curso de Direito da Universidade Estadual do Maranhão