Processo Penal

Ressonâncias da Lei nº 13.245/2016 na Investigação Criminal: As alterações da Lei 13.245/2016 na Investigação Criminal frente às garantias do processo penal no Estado Democrático de Direito brasileiro

 Maria Vitória de Araújo Soares 

RESUMO 

Diante às alterações dadas ao Estatuto do Advogado pela lei 13.245/16, será proposto nesse estudo a análise que a referida lei trouxe para o desenvolvimento do inquérito policial. A partir desse objetivo será discutido a problemática, surgida frente às garantias almejadas pela nova lei, buscando introduzir nessa fase investigativa o direito do advogado a ter acesso aos elementos de provas, em conflito com o caráter inquisitivo da investigação criminal, podendo o delegado ordenar a decretação de sigilosidade. Por fim, vai ser revelado que o inquérito policial não deixou de ter seu caráter inquisitivo e, quais as consequências advindas da nova legislação na busca por um processo penal constitucional.

Palavras-chave: Inquérito policial. Sigilo. Ampla defesa. Contraditório.

1 INTRODUÇÃO

Dedica-se o presente estudo aos debates acerca dos impactos frente à introdução da Lei 13.245, de 12 de janeiro de 2016, no ordenamento jurídico penal brasileiro.

Dessa forma, a nova lei ao trazer deliberações que objetivaram modificar alguns dispositivos do Estatuto da Ordem dos Advogados, referentes aos seus diretos na fase pré-processual da investigação criminal, tem por consequência ser alvo de importantes reflexões. A lei trata de dois temas distintos: o primeiro objeto é a ampliação da regulamentação legal acerca do acesso do advogado aos autos da investigação policial ou a cargo do ministério público, estabelecido agora na nova redação do artigo 7º, XIV e nos parágrafos 10, 11 e 12, prevendo inclusive a responsabilização criminal e funcional para quem impedir o acesso com intuito de prejudicar o direito de defesa. Será visto, que até aí pouco se avançou em relação ao direito de acesso ou a informação, eis que já assegurado pela Sumula Vinculante 14 e o próprio artigo 5º, LV da Constituição (LOPES, 2016). Graças á isso e, devido ao contexto político que o Brasil está inserido, visto como um Estado Democrático de Direito, será demonstrado à busca do legislativo pela primazia por uma instrumentalidade em favor de um processo penal garantista.

No âmbito da temática proposta ainda, a característica mais abordada e, debatida acerca do inquérito policial estará voltada ao seu caráter inquisitivo, em que todas as funções estarão concentradas na mão de uma única pessoa, o delegado de polícia. Portanto, nesse contexto a nova lei alterando o direito do advogado a assistir aos seus clientes durante as investigações, será debatido o conflito dessa lei, no desenrolar do inquérito policial. Surgindo questionamentos como: O inquérito continuaria sendo um procedimento inquisitorial, ou seria o caso de agora ser um procedimento sujeito ao contraditório e, a ampla defesa? Será que a presença do advogado passaria a ser obrigatória em qualquer procedimento investigatório, como nos atos policiais de interrogatório e depoimento de testemunhas?

2 O INQUÉRITO POLICIAL: CONCEITO E PARTICULARIDADES

O inquérito policial, segundo a conceituação feita por Nucci (2014), fala que se trata de um procedimento administrativo preliminar, de caráter inquisitivo, presidido por autoridade policial, que visa reunir elementos informativos voltados para a construção da “opinio delicti”  do titular da ação penal. Com isso, conforme um panorama constitucional o inquérito terá por objetivo subsidiar a propositura da ação penal. Além desta finalidade, o inquérito policial visará colher elementos para o deferimento das medidas cautelares pelo juiz. Com isso, o inquérito policial, em síntese é visto como um procedimento preliminar, de cunho administrativo e, investigatório tendo como características fundamentais no seu âmbito procedimental ser inquisitivo, discricionário, sigiloso, escrito, indisponível e dispensável.

A finalidade, portanto do inquérito é voltada para formar a convicção do órgão acusatório e, a colher provas urgentes ou perecíveis. Sua instauração, poderá ser dada na forma oficiosa ou não. Com relação as suas principais caraterística de inquisitividade e, sigilosidade caberá à autoridade policial imprimir sigilo a investigação, quando considerar necessário á elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade, conforme estipula o art. 20, caput, do CPP.

Em relação aos sistemas processuais, o Brasil adota o sistema acusatório não-ortodoxo, tendo vigorado o sistema misto, havendo uma fase investigatória, presidida por autoridade policial e, uma fase judicial ordenada por um juiz inquisidor, que precisará se valer de um quadro probatório prévio, justificador do processo penal (ALMEIDA, 2016).

Portanto, segundo uma interpretação sistemática, o sistema acusatório brasileiro, se tem uma fase inquisitiva necessária para poder se ter a apuração do crime, através do inquérito policial e, uma segunda realizada por um processo de ação penal com o contraditório e ampla defesa (BARROS, 2016).

2.1 A Lei 13.245/16 e, seus impactos na investigação criminal face ás garantias constitucionais para o processo penal.

A investigação criminal sendo um tema muito extenso, o direcionamento do foco em análise estará voltado para a Lei 13.245/16, que teve vigência imediata a partir da sua publicação e, alterou a lei 8.906 que prever o Estatuto da Ordem Dos Advogados do Brasil, mais precisamente no seu art. 7°, acrescentando a ele parágrafos, incluindo incisos novos e, ainda modificando outros.

Os dois novos incisos advindos dessa lei, que alteraram o estatuto da advocacia, continham o rol de direitos do advogado, tendo repercussão para o processo penal brasileiro, por colocar em jogo garantias constitucionais de extrema importância, como o da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), do devido processo legal (art. 5º, LIV), da garantia do acesso à justiça (art. 5º,LXXIV), da garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), do tratamento paritário das partes (art. 5º,capute I), da ampla defesa (art. 5º, LV, LVI e LXII), da publicidade dos atos processuais e motivação dos atos decisórios (art. 93, IX) e da presunção da inocência (art. 5º, LVII), (ALVES, 2016).

Com isso, em decorrência do referido art. 7°, estipular o direito do advogado a ter acesso aos autos da investigação criminal, essa garantia já era prevista pela Súmula Vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal. O preceito referido pela súmula assim, já possibilitava desde 2009, a disponibilização dos autos ao investigado e, ao seu respectivo representante, constituído na figura do seu advogado. Nessa perspectiva, alguns doutrinadores garantistas ratificaram a ideia que o Estatuto, apesar de prever o acesso aos autos pelo advogado, mesmo sem procuração, a súmula determinava o instrumento de mandato e, que a disponibilização seria somente para aquele que constituísse um representante (LOPES, 2016).

Dessa forma, a referida lei se mostrará no mínimo contraditória, uma vez que o dispositivo bate de frente com a súmula nº 14 e também com o artigo 5º, XIV da Constituição Federal. O texto maior preleciona que é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. O advogado não pode ter o exercício de sua profissão obstado.

Contudo, o novo texto normativo apesar de alterar o art.7 do estatuto da OAB, acrescentando mais dispositivos, não trouxe o contraditório e, não mudou a realidade do inquérito policial. Portanto, nem mesmo a súmula ou o novo texto normativo, não teriam revogado o art.20° do Código de Processo Penal, que trata da sigilosidade nas investigações. Frente a esse conflito, é que a forma pretendida para conciliar o sigilo e, o direito do investigado de acesso aos autos, foi à limitação a essa disponibilização dos elementos de prova, que só poderia ser cabível por meio do advogado que estivesse representado pelo seu cliente através de uma procuração.

O ponto de maior relevância modificativa, advindo da lei 13.245, faz referência ao disposto no seu art.7°, § XXI, que estipula ser um direito do advogado:

“assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos”.

Nesse panorama, a nova lei ao acrescentar esse inciso suscita indagações, se essa assistência poderia ou não ser fornecida durante toda a investigação criminal e, no caso do depoimento por ser tecnicamente prestado pela testemunha e, onde no interrogatório quem o presta é o investigado, poderia o advogado ter direito a acompanhar o interrogatório, o depoimento das testemunhas, sendo-lhe facultado a fazer questionamentos e, a apresentar alegações finais introduzindo a versão da defesa acerca dos elementos informativos. A partir, desses precedentes poderia estar sendo inaugurado o contraditório, o direito de defesa ao acusado ou a contratação de assistência técnica, mas isso não é o caso, já que nessa fase investigativa preliminar em tese não se teria pretensão acusatória (BARROS, 2016).

Graças a esse fator, é que a inquisitolitariedade não foi afastada e, que não estaria a lei inaugurando um contraditório. Dessa forma, não seria coerente dar ao novo texto normativo uma interpretação prospectiva, voltada para consolidação e, efetivação dos direitos fundamentais, onde os principais direitos suscitados na assistência do advogado durante os atos da investigação criminal é o direito a defesa e, a não auto incriminação. 

Ainda, a nova lei traz outra novidade, prevendo a situação que caso fosse ouvido o investigado sem a assistência do advogado, esse ato seria entendido como nulo. Contudo, essa pretensão traz outra problemática, devido à ideia que a investigação criminal não teria nulidade, portanto essa possibilidade só poderia ser admitida, caso fosse adotado um entendimento defendendo que os mesmos critérios regedores dos procedimentos administrativos deveriam também reger o curso do procedimento investigativo, para só então ser igualmente considerado nulo. Esse entendimento é o defendido por Aury Lopes (2016), que faz referência ao direito administrativo para falar sobre nulidades nos procedimentos administrativos, onde defende que ao se falar de nulidade levada para a investigação criminal, agora com base na lei, à possibilidade de arguição de nulidade.    

Sobre o tema Aury Lopes (2016) em seu artigo ainda anota que:

Vejo com muito bons olhos a previsão expressa de que a defesa possa apresentar razões e indicar quesitos nas eventuais perícias feitas. Não se trata propriamente de uma grande inovação, na medida em que o art. 14 do CPP já dava espaço para isso, mas sem dúvida vai reforçar a participação da defesa e sua efetividade. Se bem empregada a faculdade, é possível fazer uma defesa escrita no final da investigação e postular, nos casos em que seja viável, o futuro pedido de arquivamento pelo Ministério Público ao Juiz, já que nem a polícia, nem o MP, podem arquivar os autos da investigação instaurada. Então é uma faculdade importante e que deve ser bem manuseada conforme a estratégia defensiva. Concluindo, a nova lei não é a revolução copérnica da investigação, tampouco acaba com seu caráter inquisitório ou estabelece o pleno contraditório. Ela contribui para a ampliação, tímida, do espaço defensivo na fase pré-processual, mas ainda está muito longe de resolver os graves problemas da investigação preliminar.  Vejamos agora como será a efetivação, não apenas pela autoridade policial, mas principalmente pelos tribunais, quando chamados a se manifestar em casos de violação.

Esse entendimento, sobre a lei abrir precedente para a possibilidade de a investigação criminal ser considerada nula e, que, portanto tal nulidade não poderia sequer fundamentar uma ação penal causou uma mudança de paradigma, pois graças ao não aproveitamento de um ato nulo, a denúncia ou queixa poderá ser rejeitada, se estiver baseada em elementos informativos colhidos no inquérito policial que não tiveram assistência do advogado. Com isso, poderá ser dado a noção de prova ilícita, já que é um direito fundamental a assistência advocatícia ao investigado e, que caso existisse uma violação a essa regra todas as informações decorrentes dela também iriam ser consideradas ilícitas, entendimento ainda consagrada pela teoria dos frutos da árvore envenenada (PIMENTEL, 2016).

Portanto, a partir de uma visão razoável é entendido que não será qualquer advogado que terá acesso aos autos de um procedimento decretado sigiloso, pois o próprio ordenamento traz uma ressalva, falando que pelo fato do inquérito policial ser sigiloso, tendo como objetivo preservar a intimidade daquela pessoa que está sendo investigada e, para ter o mínimo de êxito na investigação. Com isso, o inquérito policial é e, continua sendo sigiloso, em que para o advogado ter acesso aos autos, ele necessita de procuração. Contudo, existe exceção à regra em que no caso de flagrante que vai ser dispensado a procuração, porque se o indivíduo está preso em flagrante o advogado irá chegar à delegacia e o indivíduo já vai estar preso, devendo o delegado perceber que aquele advogado representa os interesses da pessoa que está presa e, disponibilizar a ele os autos (ALMEIDA, 2016).

A lei 13.245/16, assim não vai garantir ao advogado o acesso aos autos de qualquer procedimento investigatório, independente de procuração. Pois, o legislador restringe esse acesso, com a exigência de uma procuração quando o procedimento for sigiloso, então nada foi modificado em termos práticos e reais, em que Inquérito é sempre sigiloso, havendo a necessidade de procuração, ressalvado flagrante.

Diante ainda do exposto na Súmula vinculante 14 do STF, falando que o advogado vai ter acesso quando a diligência for concluída, quando a prova tiver sido produzida e, esteja documentada nos autos do inquérito. Nesse aspecto, mesmo existindo uma controvérsia, pois a possibilidade de ser negado o acesso aos autos não condiz com o que a Constituição vigente que sempre garantiu a presença de um advogado para estar orientando o seu cliente, durante o procedimento investigatório sob pena de nulidade e, que esse contato, deve ser entendido como uma faculdade, ao delegado não sendo obrigado a disponibilizá-lo (BARROS, 2016).

Dessa forma, a lei não trouxe modificação real, referente aos aspectos práticos, à legislação fez apenas regulamentar e, reproduzir o que já estava previsto referente à assistência do advogado, formando com isso uma série de garantias individuais, tentando dar efetividade a esse regramento constitucional. Graças a isso, o advogado vai poder assistir a defesa do seu cliente. A preocupação nesse panorama vai ser voltada aos de baixa renda, que não podem ter advogado, portanto sendo uma incógnita até que ponto isso iria comprometer o direito do investigado de ser assistido por um advogado.

3 A PRETENSÃO DE UM PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO GARANTISTA X CERCEAMENTO DE DEFESA DO INVESTIGADO PUNITIVISTA

Acerca desse debate Nucci (2014) diz que:

“… em nível ideal, somente deveríamos admitir que as provas colhidas no inquérito policial fossem usadas para instruir a peça inicial acusatória, já que em razão de sua existência e sua finalidade não condizem com outra conclusão. Não se poderia pensar em coletar provas sem participação do investigado ou de seu defensor para depois utilizá-las livremente durante a instrução do processo criminal. Seria nítido contraste com o princípio constitucional da ampla defesa, infringindo ainda o contraditório. Pois bem. Por outro lado, se o inquérito colhe provas perecíveis não é possível que estas sejam desprezadas pelo juiz.”

Nesse ponto o autor fala que é percebido o caráter conflituoso frente a sigilosidade nas investigações criminais, sendo pretendido por um lado a valoração de procedimento garantistas contra acusações inverídicas, mas que acaba funcionando contra o próprio investigado ou réu, que não vai ter a possibilidade de contrariar a provia que já haveria sido colhida pela polícia.

Essa característica de inquisitividade, inerente ao inquérito policial faz com que o suspeito ou indiciado, seja visto como um objeto da investigação não sendo um sujeito de direitos, a ponto de poder requerer provas, ou exercitar o contraditório, nem a ampla defesa, já estando “condenado” ao sigilo do procedimento e, sendo impossibilitado de ter acesso aos elementos de provas que já foram ou estarão sendo produzidos contra ele (NUCCI, 2014).

Nesse momento é que em face de um processo penal constitucional, surge a figura do advogado que poderá ter acesso aos autos. Porém em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana e, a todas as garantias suscitadas na constituição o razoável seria ser buscado em um Estado democrático Direito, formas de investigação que possibilitem a composição de um quadro probatório prévio que terá influência decisiva e, justificadora da ação penal um viés garantista.

Portanto, o ideal seria que só fossem admitidas provas colhidas com a participação do investigado ou de seu defensor, para aí sim depois utilizá-las livremente durante a instrução do processo criminal, podendo ainda dar a possibilidade de se conferir maior segurança a essa atividade estatal contra o indivíduo, sendo buscada uma maior paridade de armas, não podendo o indivíduo ter contra ele toda a máquina estatal. Sendo até mesmo conflituosa a pretensão de se ter um instrumento de garantia contra acusações duvidosas, acabar funcionando como uma forma de punir o investigado ou réu, que não vai poder ir contra as provas já acolhidas pela policial.

Assim, apesar de ser entendido pela doutrina que não existe lide no inquérito policial, pois não há conflito de interesses. Isso resultará na ausência do contraditório e, da ampla defesa, nessa fase preliminar, contudo, tem ganhado força no Brasil um movimento denominado “processualização dos procedimentos”, cuja expectativa assenta-se na ideia de que princípios constitucionais sejam também aplicados à fase investigatória preliminar, quando houver compatibilidade, respeitando o devido processo legal como ferramenta de garantia ao devido processo penal constitucional (BARROS, 2016).

Com isso, em respeito à presunção de inocência, a defesa técnica e, o direito ao silêncio como preceitos constitucionais essenciais, fossem o direcionamento principiológico primado pela lei 13.245/16, não é esse o viés da referida lei. Contudo, mesmo que a lei ainda timidamente tenha admitido alguns dos referidos ideais garantistas, o que se verifica ainda é a prevalência de um raciocínio punitivista, em que na fase investigativa não é validada pelos mesmos direitos de um processo, pois os elementos informativos colhidos na investigação criminal são interrompidos com a denúncia (PIMENTEL, 2016).

Dentro desse contexto, o delegado que deveria ser visto como um garantidor dos direitos fundamentais ao investigado ou acusado, acaba sendo visto como uma figura autoritária, que se vale de uma pretensão acusatória. Isso seria ainda, o resultado de toda uma construção histórica dos sistemas processuais, influenciadora dos elementos e, práticas autoritárias contidas no Código de Processo Penal.

Por outro lado, a partir do entendimento de uma visão garantsita, a polícia judiciária ao fazer uma investigação, exercendo função essencial à atividade jurisdicional, fundamental para efetivar a justiça, sendo iniciada na investigação criminal delimitando os contornos da responsabilização criminal e, considerando que se terão colhidas provas não repetíveis, que poderá fortalecer no futuro uma condenação seria imprescindível já nesse período pré-processual, de natureza inquisitiva, ser revestido de maiores contornos garantistas (NUCCI, 2014).

4 CONCLUSÃO

Graças à possibilidade da existência de variadas formas de investigação que sustentarão o quadro probatório prévio, servindo como justificativa para o desenvolvimento da ação penal é preciso primar por uma segurança mínima exigida para que a atividade estatal se volte contra alguém no âmbito criminal (NUCCI, 2014, p. 154).

Em respeito ainda, aos princípios penais constitucionais, como o direito a ampla defesa, intimidade, segurança jurídica e, em nome da dignidade da pessoa humana, deve se dar primazia a esses preceitos em face de um Estado Democrático de Direito em todas as fases procedimentais penais, seja ela pré-processual ou não. Com isso, já que o indivíduo terá sua vida privada investigada e, onde se formaram nessa fase preliminar, mesmo que seja o mínimo razoável de provas, isso irá servir para sustentar a existência da infração penal.

Portanto, nada melhor do que já se valer nessa fase preliminar de uma atividade controlada, legalizada e transparente por parte da polícia judiciária, mais precisamente do delegado, por ser ele a autoridade policial que detêm a presidência do inquérito.

Ainda, o ideal seria que não fosse permitido à incriminação sem a uma defesa e, que a defensoria pública tivesse uma maior atuação no inquérito, contudo vista aos problemas estruturais é revelado que não há interesse do estado em possibilitar um sistema garantista. Por isso, mais se percebe que o inquérito policial seria uma forma idealizada de evitar acusações levianas e, que não prioriza o respeito à dignidade da pessoa humana, acabando por não funcionar como um agilizador do trabalho do Estado na busca de provas acerca de um crime e, do seu autor.

Assim, mesmo com as pretensões do novo texto normativo em ampliar o campo das prerrogativas dos advogados dentro das investigações preliminares, o mesmo não deixou de ter seu caráter inquisitivo ou trouxe modificações reais e, concretas para o desdobramento do inquérito policial brasileiro. Necessário ainda, notar que por se tratar de uma legislação recente, deve se aguardar para ver como será consolida sua interpretação e, como se dará a sua aplicabilidade no desenvolvimento do inquérito policial.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Leonardo Lopes de. “Uma breve análise sobre o inquérito policial brasileiro”. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/uma-breve-analise-sobre-o-inquerito-policial-brasileiro> Acesso em: 20 abr 2016.

BARROS, Francisco. A lei nº 13.245/2016: da relativização do sigilo e do caráter inquisitivo nas investigações criminais. Disponível em:  http://franciscodirceubarros.jusbrasil.com.br/artigos/297608462/as-alteracoes-provocadas-pela-lei-13245-2016-no-inquerito-policial Acesso: 10 mar 2016.

LOPES, Aury. Lei 13.245/2016 não acabou com o caráter “inquisitório” da investigação. Disponível em:  http://www.conjur.com.br/2016-jan-29/limite-penal-lei-132452016-nao-acabou-carater-carater-inquisitorio-investigacao. Acesso em: 15 mai 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

PIMENTEL, Martina. Os sistemas processuais penais. Disponível em:  https://jus.com.br/artigos/26262/os-sistemas-processuais-penais. Acesso em: 13 mar 2016.

Como citar e referenciar este artigo:
SOARES, Maria Vitória de Araújo. Ressonâncias da Lei nº 13.245/2016 na Investigação Criminal: As alterações da Lei 13.245/2016 na Investigação Criminal frente às garantias do processo penal no Estado Democrático de Direito brasileiro. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2017. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/processo-penal/ressonancias-da-lei-no-132452016-na-investigacao-criminal-as-alteracoes-da-lei-132452016-na-investigacao-criminal-frente-as-garantias-do-processo-penal-no-estado-democratico-de-direito-brasileiro/ Acesso em: 28 mar. 2024