Juízes ou Inquisidores? Em busca da Democracia e dos Direitos Fundamentais no processo penal

Judges or Inquisitors? In pursuit of democracy and fundamental rights in criminal proceedings

Resumo: No presente estudo abordamos algumas características autoritárias presentes na atuação de alguns juízes brasileiros no processo penal. Debatemos como os juízes ainda atuam de forma semelhante ao inquisidor do passado e salientamos o contraste com a forma mais democrática pressuposta para atuação dos magistrados. Desta forma, é importante demonstrar que ainda vivemos em um país onde é possível encontrar casos em que se prega a punição a qualquer custo, compreendendo como isso acarreta consequências para a democracia e para a sociedade de uma forma geral. Nesse sentido concluímos com uma reflexão sobre como o Judiciário deve agir com equidistância das partes, garantindo os direitos fundamentais. Este estudo, desenvolvido inicialmente como uma pesquisa de Iniciação Científica, empregou o método de raciocínio hipotético-dedutivo, para a formulação de novos conhecimentos e, além disso, utilizou o método dialético para comparações e reflexões críticas. 

Palavras-Chave: Juízes; Inquisidores; Direitos Fundamentais; Estado Democrático de Direito.

 Abstract: In the present study we approached some authoritarian characteristics present in the performance of some Brazilian judges in the criminal process. We debate how the judges still act in a similar way to the inquisitor of the past and stress the contrast with the more democratic form presumed for the magistrates’ performance. Thus, it is important to demonstrate that we are still living in a country where it is possible to find cases where punishment is preached at all costs, understanding how this has consequences for democracy and for society in general. In this sense, we conclude with a reflection on how the judiciary should act with equidistance of the parties, guaranteeing the fundamental rights. This study, initially developed as a Scientific Initiation research, used the hypothetical-deductive reasoning method for the formulation of new knowledge and, in addition, used the dialectical method for comparisons and critical reflections.

Key-word: Judges; Inquisitors; Fundamental rights; Democratic state.

Introdução

O Sistema Inquisitorial foi criado em meados do século XIII tendo se desenvolvido e se desdobrado numa das mais eficientes máquinas de censura e opressão. Além disso, surgiu como sendo uma constru­ção processual do ocidente no Velho Mundo. Entretanto, devido às Colonizações e ao processo expansionista dos países eu­ropeus, acabou por atingir várias outras localidades e, entre elas, o Brasil[1]. Estabeleceu-se de forma mais fortificada e duradoura na Espanha e em Portugal e teve a sua consolidação como um sistema processual vinculada a uma estru­tura jurídica e com uma finalidade penal.

Vê-se na inquisição a identificação do fim da Idade Média e do poder determinante que teve a Igreja neste período, entende-se nela a construção da mentalidade repressora que está até então agregada ao Sistema penal e ao processo penal. Percebe-se o quão relevan­te a figura do juiz é a partir do autoritarismo exercido por ele e quão vulnerável fica o réu quando se encontra sem qualquer garantia, diz-se então que o papel do juiz no Sistema Inquisitório é o de domínio completo sobre o processo e o seu procedimento[2].

O Papa Gregório IX, em 20 de abril de 1233 editou duas bulas que marcam o início da Inquisição, com a instituição da Igreja Católica Romana que perseguiu, torturou e matou vários de seus inimigos, ou quem ela entendesse como inimigo, acusando-os de hereges, por vários séculos.  A bula “Licet ad capiendos“, a qual verdadeiramente marca o início da Inquisição, era dirigida aos dominicanos, inquisidores, e era do seguinte teor:

Onde quer que os ocorra pregar estais facultados, se os pecadores persistem em defender a heresia apesar das advertências, a privar-los para sempre de seus benefícios espirituais e proceder contra eles e todos os outros, sem apelação, solicitando em caso necessário a ajuda das autoridades seculares e vencendo sua oposição, se isto for necessário, por meio de censuras eclesiásticas inapeláveis[3].

Todos os inquisidores deveriam ser doutores em Teologia, Direito Canônico e Civil ter no mínimo 40 anos de idade ao serem nomeados, sendo à autoridade do inquisidor dada pelo Papa através de uma bula.

Nessa época a Igreja com todo seu aparato praticaram diversas atrocidades contra a humanidade devido a uma crença fundamentada na religião. Essa doutrina definia que, caso algo ou alguém contrariasse ou refutasse os dogmas da Igreja seria considerado herege. Nesse sentido, os acusados de judaísmo tinham as penas mais graves. O protestantismo era apenas uma heresia (dentro do cristianismo), um crime diminuto na hierarquia da tipificação e das penas[4].

A Inquisição focava sua atenção nos hereges, e como observado acima, a Igreja, como órgão regulador da Santa Inquisição, se­gregava aqueles que pensavam ou criam de forma diferente daquilo que era imposto. Ve­rifica-se então a partir do conceito de herege o surgimento da identificação do outro como “anormal”, como perigoso, como aquele que é diferente do desejado, traços que serão deter­minantes para o conceito contemporâneo de criminoso[5].

No tocante ao crime religioso é explana­do também que “em se tratando de heresia, a confissão do réu basta por si só para conde­ná-lo, porque como a heresia é um delito da alma, muitas vezes não pode haver dela outra prova que não a confissão do acusado”[6].

A confissão também poderia dar direito a uma penalidade mais leve e se fosse condenado à morte apesar de confesso, o sentenciado podia “beneficiar-se” com a absolvição de um padre para salvá-lo do inferno.

A tortura também podia ser aplicada para que o acusado indicasse nomes de companheiros de heresia. As testemunhas que se contradiziam podiam ser torturadas para descobrir qual delas estava dizendo a verdade. Não havia limites de idade para a tortura, meninas de 13 anos e mulheres de 80 anos eram sujeitas à tortura.

O réu indiciado que não confessasse durante o interrogatório, ou em qualquer ato posterior, apesar da evidência dos fatos e de depoimentos idôneos, e, a pessoa sobre a qual não pesarem indícios suficientemente claros para que se possa exigir a abjuração, mas que vacilava nas respostas tinha a obrigação de ir para a tortura. Igualmente, a pessoa contra quem houver indícios suficientes para se exigir a abjuração.

Neste sentido, a forma inquisitória é possível de ser iden­tificada quando se demonstra a ausência dos direitos processuais do contraditório, da ampla defesa e da evidência absoluta da presunção de culpa do acusado, cabendo ao mesmo o ônus probatório quanto a sua inocência. Outras características atribuídas ao sistema inquisito­rial são a tarifação das provas e a acusação de ofício, todavia, o ponto crucial para a sua identificação é a unificação dos poderes de julgar e acusar nas mãos de uma única pessoa. Os juízes inquisitoriais são aqueles que colhem as provas, efetivam a acusação e julgam o pro­cesso.   

Nessa lógica inquisitorial de “vale-tudo”, a tortura servia como meio de alcançar a verdade processual (ou como alguns juristas do senso comum propalam a “verdade real”).

Encontramos no relato de Eymerico que a prática de tormentos, além de ser algo inerente a está forma processual, tratava-se de uma obriga­ção do inquisidor, já que eram tarefas suas a obtenção dos indícios probatórios para acusar o indivíduo e sua efetiva condenação.

Esta aglomeração de funções num único indivíduo foi uma das razões para ocorrência reiterada das torturas e sua intensidade, haja vista a possibilidade de se buscar a verdade a qualquer custo, não havendo, assim, limites processuais para a obtenção de provas favo­ráveis à condenação. A partir dessa gestão probatória percebe-se o poder real de controle do processo nas mãos no julgador proveniente dessa união que havia na figura do magistra­do[7].

Era de enorme grandeza o poder do inquisidor, que poderiam exigir que as autoridades civis fizessem o juramento de defender a Igreja da perversidade herética e de proteger o inquisidor durante os exercícios das suas funções.

Ademais, a busca pela verdade real era um dos fundamentos destes atos, e para isso era necessário algum procedimento como meio para ser alcançada a verdade. Desse modo, surge à figura do denominado inquérito, um estratagemaadministrativo utilizado como forma de colher provas.

A forma administrativa consistia num ques­tionamento aos “notáveis”, pessoas de conhe­cimento notório e de reputação ilibada, sobre os fatos controversos, cujo objetivo era sempre a obtenção da “verdade real”. Tal forma de in­quérito estava ligada ao surgimento do Estado e ao exercício do poder em si. No entanto, a outra forma, a eclesiástica, consistia num In­quérito vinculado aos dogmas clericais, e neste método buscava-se também a dita “verdade real”, todavia o foco era a ocorrência de crimes religiosos e/ou heresias[8].

Tal procedimento é mencionado por Aury Lopes, no tocante a sua forma religiosa, dividido em duas fases: “a primeira fase (geral) estava destina­da à comprovação da autoria e da materiali­dade, e tinha um caráter de investigação pre­liminar e preparatória com relação à segunda (especial), que se ocupava do processamento (condenação e castigo)”[9].

Para Alexandre Morais da Rosa, entre as características do Sistema Inquisitorial se encontra a tarifação das provas e a acusação de ofício, como exposto, porém adiciona­-se aos mesmos outros pontos fundastes deste sistema, tais como a pre­sença em uma única pessoa com poderes de julgar, acusar, direcionar a ordem do processo que era escrito e secreto[10].

Ao agregar funções e ser o sujeito que dita todas as regras do jogo processual, o juiz rege o ritmo do processo e decide de antemão a culpabilidade do acusado, passando desta con­vicção para busca das provas, o que caracte­riza aí o manuseio probatório da forma que convém ao juiz[11].

Com isso o inquisidor poderia colher o conjunto probatório para forma sua convicção e ao final realizar a futura condenação. Neste sentido, as provas eram divididas entre “diretas, indiretas, manifestas, imperfeitas, provas plenas, indícios próximos e indícios longín­quos”[12].

Para a autora Samyra Haydêe Naspolini Sanches as “provas plenas poderiam acarretar qualquer condenação, as semiplenas ensejar suplícios, mas nunca a pena capital, e os indícios bas­tavam para declarar um suspeito e iniciar as investigações”[13]. A combinação destas formas probatórias criava o que chama-se de “aritmética penal”.

O juiz, nessa seara, deveria, para obter a “verdade real” dos fatos, fazer o papel de acusador e através de vários métodos distintos buscarem a confissão do réu sem a necessidade dos suplícios[14]. Estas formas eram identifica­das por Eymerico como “artes e manhas que usarão os inquisidores para saber a verdade pela boca dos hereges, gratiose, sem usar mão do potro”[15].

Fica assim demonstrado que o juiz “atua como parte, investiga, dirige, acusa e julga”[16], e que no decor­rer do processo “ele e os demais oficiais do tribunal assumiam a investigação dos crimes e determinavam a culpabilidade ou não do réu”[17], acumulando as funções de acusação e julgador.

Demonstra-se o perso­nagem do magistrado no sistema inquisitório como a figura principal, haja vista sua im­portância perante o processo da Inquisição. Pode-se assim concluir que o sistema in­quisitorial em si é uma máquina de poder, desde a construção do inquérito, da seleção dos acusados até a determinação do juiz sobre a culpabilidade do mesmo e da discricionarie­dade com que o magistrado trabalha na gestão das provas. Tal fato trás, como já foi eviden­ciado, a razão determinante de ser do Sistema Inquisitorial. 

Devido a esta junção de funções é possível observar a inexistência de garan­tias protetoras ao acusado, tais como a ampla defesa, o contraditório, presunção de ino­cência e dessa forma, contribui para quase uma impossível não condenação no sistema inquisitório.

1. Juízes Inquisidores? Aqui não! Somente em Terras Brasilis.

Atualmente, alguns juízes revelam traços que podem ser identificados com os artifícios do sistema inquisitorial. Valendo-se de diversos disfarces para condenarem réus no processo penal, agem de maneira não condizente com o papel do juiz no Estado Democrático de Direito, pois em determinados casos, atuam contra o próprio texto Constitucional, para realizar atos já “decididos” em sua consciência (Estado mental paranoico)[18].                             

 Não que o Juiz tenha que ser um positivista fanático, mas apenas lembramos aqui o pressuposto de se elaborar decisões a partir de um modo racional e sem violar as garantias fundamentais que é um pressuposto básico democrático.

Porém, atitudes autoritárias demonstram que não se iniciaram neste século, há indícios de traços de uma continuidade de seletividade penal, pela qual, muitas vezes, temos no Estado o principal violador de garantias constitucionais. Como exemplo basta recordar a própria Santa Inquisição.

A inquisição é apontada como a primeira agencia burocratizada dominante destinada à aplicação de castigos e à definição de verdades. Nela percebemos, nitidamente, traços fortes de equipamentos do poder em busca da verdade, como a prisão e a tortura. O poder, através da “racionalização”, superava a vingança privada, confiscava o conflito e transformava o infrator em inimigo do soberano e isso justificava todo o poder punitivo. Assentada na separação radical entre o bem e o mal, a inquisição tinha seus tribunais compostos por sacerdotes-juristas, na verdade fanáticos religiosos, seguidos por funcionários com finalidade repressora dotados de frieza despersonalizada[19].

Alguns com discursos de ordem pública, e apoiados por clamores sociais, servem-se de fundamentos para, em certos casos, cometer abusos de sua função.

Semelhante situação encontrou na postura adotada no Estado nazista quando, em 28 de fevereiro de 1933, ao promulgar o “Decreto para a proteção do povo e do Estado”, suspendeu os artigos da Constituição de Weimar relativos às liberdades individuais[20].

Já na história recente do Brasil, com seus mais de 20 anos de regime militar, pode ser utilizada para demonstrar claramente o uso estratégico da categoria “ordem” para o afastamento de direitos fundamentais em típico estado policialesco. O discurso do golpe militar não era outro senão o de “ordem pública”.

Nessa perspectiva, com o Poder Judiciário atual, num verdadeiro combate a criminalidade, resulta como bem apontado por Streck, o significante aumento da população carcerária, de maneira assustadora, com o também uso desproporcional de medidas cautelares prisionais:

Ninguém disse nada e não se importou com o fato de que as prisões cautelares banalizaram e passaram a ser regra (existem 300 mil presos cautelares) e os prazos de prisão preventiva ultrapassaram de longe os 169 dias “fixados” pelo CNJ. Ninguém se importa com os presos. Ninguém, no entanto, se deu a pachorra de ler o que a Constituição diz sobre isso. Afinal, para quê(m) serve a Constituição? Só os “formalistas e gente fora do mundo real” ainda defendem a Constituição (Ninguém entende ironia). Quem defende a CF é retrógrado, dizem os ingênuos que pensam que o Direito é uma mera racionalidade instrumental. Ninguém é néscio[21].

Conforme estudos realizados em obras de autores clássicos como Karl Marx, Friedrich Engels e Jean Jacques Rousseau é possível afirmar que a violência em suas várias facetas está presente em todos os modelos de sociedade, utilizada como instrumento para os processos de transformação na história da humanidade[22].

Vale ressaltar, que existe ainda no âmbito do processo penal, o mito da ambição da verdade concreta, que o juiz deve buscar a famigerada “verdade real”, algo que vem sendo duramente criticado pela doutrina: “Ninguém disse nada em face da tese de que era possível encontrar a verdade real e que isso era (e continua sendo) repetido nas faculdades de Direito, de forma impune”.[23]

Streck menciona que, para evitar questionamentos, até de cunho filosófico, devemos substituir a equivocada expressão “busca da verdade real” pela expressão “busca do convencimento do juiz”. A verdade absoluta dos fatos ele dificilmente saberá, e talvez o réu e a vítima também não saibam[24].

Essa busca da verdade como bem argumenta Salah, teve início na inquisição, onde poderiam ser usados todos os modos para obter a verdade real:

Não por acaso, a perspectiva inquisitória pode ser encontrada em sua forma embrionária já no império Romano, atingindo sua plenitude com a busca obsessiva pela verdade que caracterizou a perseguição religiosa da inquisição e depois foi extrapolada para a jurisdição laica em toda a Europa Continental. Com a modernidade e o advento do sistema misto cuja estrutura é essencialmente inquisitória, foi reestruturada argumentativamente através do paradigma científico estabelecidos nos séculos XVI, XVIII e XIX, o qual gradualmente passou a conceder a ciência como mecanismo privilegiados para a obtenção de verdades objetivas pelo real[25].

Foucault menciona que a relação de verdade é essencial a todo o mecanismo de punição, inclusive nas práticas contemporâneas de penalidades, e somos forçados a produzir a verdade pelo poder, e que necessitam dela para funcionar, pois ela seria o paradigma de legitimação para haver condenação[26].

 Ademais, originalmente a verdade foi concebida como mecanismo de contenção do poder punitivo e não como recurso argumentativo apto a fundamentar prática persecutória arbitrária[27].

Essa busca só veio ao fim, após a luta cultural e política, sendo um dos motivos do Iluminismo penal. De Thomasius a Montesquieu, de Beccaria a Voltaire, de Verri a Filangieri e a Pagano, todo o pensamento iluminista concordou com o fim desta desmedida ambição da verdade real, e com a consequente denúncia da desumanidade da tortura e do caráter despótico da Inquisição assim como com o redescobrimento dos valores garantistas da tradição acusatória, tal como foi transmitida do antigo processo romano ao ordenamento inglês.

Foi, portanto natural que após a Revolução Francesa se adotasse imediatamente o sistema acusatório, baseado no contraditório, na publicidade e oralidade do juízo e na livre motivação do juiz[28].

Outrossim, deve-se em uma democracia em que a Constituição irradia direitos e garantias fundamentais, um processo penal democrático, que seja sempre prevalecido o modelo acusatório, em que o juiz seja o garantidor das regras do jogo, e não uma parte agindo em algumas vezes de ofício interferindo no processo que são das partes.

2. Garantias fundamentais para que? Além do Pensamento Abissal.

É possível observar em algumas decisões do Judiciário brasileiro[29],quepassaram a permitir o uso de prova ilícita, e até mesmo conduções coercitivas de investigados[30], em claro descompasso com o Estado Democrático. Observamos ainda certa semelhança com alguns procedimentos investigativos da Inquisição, na qual poderiam ser usados todos os meios para a obtenção do resultado útil do processo.

Nesse sentido, substituir garantias fundamentais que foram conquistadas historicamente por decisões judiciais, por mais elaboradas e bem intencionadas que sejam não parecem razoáveis.

Nilo Batista observa-se esse fundamento arbitrário nem sempre se levou a bons caminhos: “Já que para a vitória da ordem virtuosa sobre o caos infracional os fins definitivamente justificam todos os meios”[31].

Porém, podemos afirmar que o brocardo que os fins justificam os meios não costuma ser salutar ao Estado de Direito[32].

Se o acusado continuar negando, e o inquisidor achar que ele omite seus erros – embora não haja provas-, intensificará os interrogatórios modificando as perguntas. Obterá, desde modo, ou a confissão ou, então, respostas discrepantes. Se obtiver respostas discrepantes, perguntará ao acusado por que, de repente de um jeito, e depois, de outro: pressiona-o a dizer a verdade, explicando – lhe que, se não ceder, terá que ser torturado. Se confessar, tudo bem. Senão, isso basta justamente com os indícios, para leva-lo á tortura e, deste modo,arrancar-lhe a confissão[33].

A sensação é que o Estado é uma máquina opressora das garantias, sobretudo no que tange ao Poder Judiciário. Nesse sentido, o que seria o papel fundamental do Estado (assegurar direitos), é totalmente oposto ao que exercido por certa parcela de juízes: “Cumpre ao Judiciário garantir a vigência da lei, sua constitucionalidade, sua aplicação, mas não alterar seu conteúdo — por mais inadequado que seja, por mais que clame a opinião pública”[34].

Desse modo, a Constituição surge como freio à vontade da maioria (caráter contramajoritário), demonstrando o elevado grau de autonomia que o direito adquiriu com a democracia e o pós-positivismo[35]. É nesse viés que deve ser olhado o processo penal, com o filtro constitucional de direitos e garantias fundamentais, e não em um código elaborado em 1941, em pleno Estado Novo.

Neste sentido, o uso da máquina estatal como forma de oprimir os seres, utilizando-se de uma forma velada de selecionar e punir certos indivíduos demonstra um verdadeiro direito penal do inimigo[36]. Igualmente, o uso das prisões cautelares sem prazo e até mesmo esse novo entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal, no que tange a execução provisória da pena após condenação em 2° instância[37], parece ser uma forma de intimidação e pressão como verdadeiro método policialesco por parte do Poder Judiciário[38].

Tudo isso anima-nos a registrar que enquanto a inquisição via com tranqüilidade o uso da força sobre o corpo para a extração da verdade, o que ficou conhecido por tortura, na contemporaneidade, encontramos, com igual tranqüilidade entendimentos no sentido de que a extração coercitiva de amostras biológicas (o corpo novamente como fonte de verdade), ou seja, o emprego da força sobre o corpo, é algo aceitável. Neste sentido, podemos ilustrar artigo publicado em 2006, pelo Juiz e Professor, Sergio Moro que sustenta a possibilidade de “Colheita compulsória de material biológico”. Porém, à luz das premissas históricas e filosóficas acima, não temos dúvidas em afirmar que as intervenções corporais coercitivas, para além de afrontarem a vedação constitucional à autoincrimiação coercitiva (nemo tenetur se detegere), são verdadeiramente tortura[39].

Em 2008 houve uma grande reforma no Código de Processo Penal, bem como em 2011 pela lei n° 12.403/11 que alteraram as prisões cautelares e incluíram medidas alternativas à prisão, que tiveram principalmente o escopo de reduzir a cultura inquisitiva de um código de 1941.

Mas constatamos que a mera alteração legislativa, ao que parece ser não irá tirar o ranço inquisitivo que ronda o Judiciário. Exemplo disso, podemos mencionar é o Superior Tribunal de Justiça, que manteve a mesma postura de ativismo e protagonismo após a reforma. Inicialmente, o STJ afirmou que a violação do artigo 212[40], em que o juiz apenas realiza perguntas de forma supletiva de pontos não debatidos pelas partes, constituía nulidade absoluta, e anulou as instruções feitas em desacordo com a ordem estabelecida pelo dispositivo.

Infelizmente, com o tempo, o entendimento jurisprudencial retrocedeu e passou a entender que a inobservância da ordem estabelecida pelo artigo 212 geraria uma nulidade relativa, condenando o artigo 212 a ineficácia.

Violou a forma? Via de regra, violou uma garantia do cidadão (logo, gera insegurança jurídica). No processo penal existe exercício condicionado e limitado de poder, sob pena de autoritarismo. E esse limite vem dado pela “forma processual” (nesse aspecto, forma é garantia contra o abuso autoritário). Portanto mitigar a forma é abrir a porta para que os agentes estatais exerçam o poder sem limite[41], em franco detrimento dos espaços de liberdade[42].

Com as reformais processuais acima comentada, o que se pretendia era que o juiz deixasse de ter o papel de protagonismo na persecução penal, sendo uma parte equidistante, imparcial, e não neutra, pois neutralidade na conduta humana é quase impossível, pois todos os seres são detentores de impulsos e paixões.

Esperava-se, que não mais houvesse, como no modelo anterior, no qual poderia haver o juiz, postura proativa inquisitória. Exemplo disso, foi o caso em que o juiz por ausência do Ministério Público, presidiu toda a audiência de instrução debates e julgamento, realizando todos os atos processuais do órgão acusador, como se fosse um verdadeiro inquisidor, e ao final do processo condenou o acusado, como claro aspecto de inquisidor.

Como bem decidiu a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.259.482, relator ministro Marco Aurélio Bellizze. O STJ anulou, desde a audiência de instrução, o processo contra um acusado de tráfico de drogas no qual o Ministério Público estava ausente na audiência e o juiz o substituiu, formulando desde o início as perguntas. Destarte, violou o caráter complementar da sua inquirição. O processo já tinha sido anulado pelo TJ-RS por violação do artigo 212 e houve recurso do Ministério Público, alegando que a nulidade é relativa e não teria ocorrido demonstração do prejuízo. O ministro Bellizze entendeu que a nulidade é relativa, mas neste caso “a inquirição pelo juiz não se deu em caráter complementar, mas sim principal.” O descumprimento da ordem de inquirição do juiz não levou à nulidade, mas a violação de seu caráter complementar, diante da ausência do Promotor. A sentença, ainda, condenou o acusado com base nestas testemunhas arroladas pelo MP e para as quais o juiz formulou todas as perguntas. Diante disso, afirmou o Ministro que “configura indisfarçável afronta ao sistema acusatório e evidencia o prejuízo efetivo”. O ministro disse, ainda, que a anulação do processo não seria necessária caso a sentença condenatória tivesse se baseado em outros elementos de prova[43].

Vale ressaltar, ainda nesta esteira, que o sistema penal acaba de forma indireta selecionando suas vítimas, com a qual o poder punitivo estabelece o estereótipo criminal. 

Neste sentido, o processo penal como menciona J. Goldschmidt é o termômetro dos elementos autoritários ou democráticos da Constituição. Pois uma constituição como a nossa, deve haver um processo penal democrático[44], e não esse, que acaba rotulando e estigmatizando, sendo o que a criminologia moderna chama de labeling approach (teoria do etiquetamento)[45], onde é imposto ao réu o risco de ser segregado provisoriamente suportando todas as agruras do processo.

Percebe-se dessa forma, que a mentalidade inquisitória está enraizada em nossa comunidade jurídica, de forma que os interpretes do direito acabam reproduzindo conceitos ultrapassados, haja vista que foram alguns ensinados por pensadores com pouco senso crítico no que tange aos aspectos democráticos do sistema acusatório.

Luis Alberto Warat menciona que, o senso comum teórico dos juristas contam com um emaranhado de costumes intelectuais que são aceitos como verdades[46].

Decorre disso uma estabilização e consolidação que perturbam as possibilidades de uma formação social crítica para o desenvolvimento do pensamento lúcido com as necessidades sociais.

3. Inconsistência das provas Ilícitas: O temerário caminho

Atualmente alguns juízes estão aceitando provas ilícitas no processo penal, justificando-se que a criminalidade está em alto, que à sociedade vive com receio da violência, e que os agentes da polícia não cumprem seu papel etc. (discurso do clamor social). Outros valem-se do discurso sobre a ordem pública, que é tradicionalmente explicado por ideais de tranquilidade social ou harmonia coletiva. Com o mesmo entendimento por certa parcela do Poder Judiciário, Volio tentar explicar o motivo de tal arbitrariedade:

Minado pela acumulação de tarefas, o inchaço da máquina burocrática, a corrupção administrativa, e o distanciamento, cada vez maior, do indivíduo em relação aos centros de poder o Estado contemporâneo mostra-se incapaz de desempenhar as suas atribuições mais inerentes, tais a manutenção da segurança da coletividade e a distribuição da justiça, especialmente através da persecução penal.  A criminalidade dos grandes centros urbanos toma proporções de uma velada guerra civil, em que se digladiam poderosas organizações criminosas. Entre a apatia da sociedade (caracterizada por uma generalizada descrença na Justiça e no Parlamento) e a ineficiência do Estado (agravada pelo descompasso no paralelismo processo-Constituição) instala-se o que poderíamos denominar de uma atual crise da Justiça’. Que se distingue pela ineficiência dos mecanismos repressivos, conduzindo a uma vexatória e ameaçadora impunidade dos infratores, em todos os níveis da sociedade[47].

Desta forma, é possível observar caos onde os juízes veem admitindo provas ilícitas no processo penal, com alegação de fazer isso em “prol da sociedade”, argumento este que deve ser compreendido como sendo um tanto quanto perigoso, uma vez que distorce os pressupostos democráticos e abre brechas para uma tradição autoritária do papel do Estado. 

Bem aponta Aury Lopes sobre isso “(…) Compreendemos que não se pode usar o texto constitucional como pretexto para dizer aquilo que bem entendemos ou ainda para dizer aquilo de que gostaríamos muito que a constituição dissesse, mais que ela não diz”[48].

Em certos casos a proporcionalidade e razoabilidade são invocadas para suprimir direitos fundamentais. Mas é necessário observar que tais postulados não podem ser invocados quando se tem o direito a liberdade em risco, pois o bem supremo após o direito a vida, entendemos que é a liberdade, e o processo penal no qual o bem jurídico principal, é o próprio direito à liberdade.

Neste sentido, não pode ser propostos argumentos de razoabilidade ou proporcionalidade para admitir provas ilícitas:

Processual Penal. ‘Habeas corpus’. Escuta Telefônica com ordem judicial. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupçãoativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do artigo 5 da Constituição, que fala que ‘são inadmissíveis, as provas obtidas por meio ilícito’, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria constituição Federal Brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da ‘atualização constitucional’ (VERFASSUNGSAKTUALISIERUNG), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranqüila. Sempre é invocável o principio da ‘razoabilidade’ (REASONABLENESS). Principio da exclusão das provas ilicitamente obtidas’ (EXCLUSIONARYRULE) também lá pede temperamentos. (HC no3982/RJ, STJ, 6 a T., Rei.Min. Adhemar Maciel, D.J. 26.02.96, denegada a ordem, por unanimidade).

A discussão sobre a legalidade da prova é de suma importância porque, no Estado Democrático de Direito, ninguém pode ser condenado com base em prova ilícita, sob pena de macular todo o devido processo legal (due processo of Law). Pois mesmo estando expresso na CRFB, no seu art. 5, inciso LVI “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito”, os Juízes acolhem essas provas com base no postulado da proporcionalidade.

Recentemente, o juiz Sergio Moro decidiu que não vai retirar dos autos do processo da operação “lava jato” as provas enviadas ilegalmente pelo Ministério Público da Suíça a promotores brasileiros. O Tribunal Penal da Suíça reconheceu que os documentos foram enviados de forma ilegal. No entanto, o responsável pelos processos da “lava jato” na 13ª Vara Federal de Curitiba, Sergio Moro, aponta que a decisão da corte europeia afirma tratar-se apenas de um erro procedimental sanável[49], não havendo motivo para excluir as provas[50].

Temos que levar em consideração que se há uma norma proibindo tal ato, ela deve ser respeitada, ainda que o interprete não concorde com as regras do jogo impostas pela norma.

Mesmo que o interprete discorde do que está escrito, se está na Carta Magna que não se podem usar provas ilícitas no processo, o interprete no caso deve obedecer, e não julgar em regra de tal dissonância.

Assim, o descumprimento de um procedimento viola sim direitos fundamentais. Em uma democracia, processo e procedimentos são garantias dos cidadãos contra arbitrariedades praticadas pelos agentes públicos. E isso toma ares ainda mais vistosos quando estamos no âmbito do processo penal. Seu descumprimento, por mais singelo que seja, não é um minus com relação a outros tipos de “ilegalidades” ou “ilicitudes”[51].

Fatídico caso foi quando o Juiz Sergio Moro disse que, efetivamente, a interceptação da conversa entre Luiz Inácio lula da Silva e Dilma Rousseff tinha sido irregular. Ele mencionou “irregular”, mas podemos entender como ilícita[52].

Ao saber o mesmo que detinha uma prova ilícita em suas mãos, que ele confessou como irregular, e após divulgar informações, o fato poderia ter sido enquadrado no art. 325 do Codex Penal (revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação), bem como o art. 17 da Resolução 59 do CNJ, que trata sobre a vedação de conceder elementos a terceiros e órgãos de comunicação sobre inquéritos ou processos[53].

Neste sentido, a jurisprudência alemã utiliza o princípio da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitprinczip). Fundamentam que a utilização de provas ilícitas, em certas hipóteses, decorre de um direito estatal, devendo prevalecer a ordem social em detrimento de direitos individuais, já que o interesse coletivo justifica tal escolha, principalmente em delitos de maior gravidade ou em casos de criminalidade organizada.

Para esta corrente em casos gravíssimos, deve-se autorizar a utilização da prova ilícita, devendo-se valorar os bens em debate. Afasta-se a inadmissibilidade das provas ilícitas, desde que o bem ou princípio a ser protegido seja de igual ou maior valor, princípio da proporcionalidade (Alemanha) ou no princípio da razoabilidade (Estados Unidos).

Formaram-se a respeito dessa questão, com pequenas variantes, quatro correntes fundamentais: 1) a prova ilícita é admitida quando não houver impedimento na própria lei processual, punindo-se quem produziu a prova pelo crime cometido (Cordero, Tomaghi, Mendonça Lima); 2) o ordenamento jurídico é uma unidade e, assim, não é possível consentir que uma prova ilícita, vedada pela Constituição ou por lei substancial, possa ser aceita •no âmbito processual (Nuvolone, Frederico Marques, Fragoso, Pestana de Aguiar); 3) é inadmissível a prova obtida mediante violação de norma de conteúdo constitucional porque será inconstitucional (Cappelletti, Vigoriti, Comoglio); 4) admite-se a produção de prova obtida em violação de norma constitucional em situações excepcionais quando, no caso, objetivando-se proteger valores mais relevantes do que aqueles infringidos na colheita da prova e também constitucionalmente protegidos (Baur, Barbosa Moreira, Renato Maciel, l-lermano Duval, Camargo Aranha, Moniz Aragão) penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário[54].

Penalva citado por Bonavides[55], afirma que a proporcionalidade é um princípio da essência do Estado de Direito e da aplicação plena e necessária, sendo que a sua utilização é obrigatória, sempre que forem postos em conflito direitos e liberdades individuais. Assevera, ainda, que por tal instrumento os juízes corrigem as deficiências dos textos legislativos, provocadas pelo próprio Estado.

Concordamos que juízes devem corrigir lacunas legislativas, pois o texto legal não acompanha a sociedade, mas se para isso for necessário mitigar direitos fundamentais, que o juiz seja o mais garantista possível ao aplicar a norma jurídica ao caso concreto.

Isso pode ser causa daquilo que Warat menciona, como senso comum do teórico dos juristas[56]. Para ele a maioria dos advogados ou bacharéis que passam nos concursos da magistratura, delegado de polícia etc., somente estão preparados para repetirem elementos autoritários já perpetrados.

Vale ressaltar, que o Judiciário, sobretudo não pode ser órgão de combate a criminalidade, e sim, ser o guardião das garantias fundamentais, não podendo relativizar dispositivos contra o abuso estatal, devendo decidir relações jurídicas com base na Constituição, e não com clamor da sociedade ou postulado da proporcionalidade, pois agindo dessa forma poderemos retroceder significativamente em nível democrático.

Essa ambição (quase infantil) por “segurança” e “ plenitude” contribui para a constituição do juiz infalível como substituto do pai, capaz de determinar com pleno acerto o que é justo o que é injusto. Mas também, por outro lado , queria todas as condições necessárias para o desenvolvimento de patologias judiciais, pois empurra o juiz para o lugar de semideus, com a agravante da crença na “ bondade dos bons”[57].

Pois, agir de acordo com a carta magna é o próprio constitucionalismo, que significa a limitação do poder frente a garantias fundamentais, sendo o Estado como o próprio termômetro democrático[58].

Ressalta-se, que é possível encontrar decisões do Judiciário brasileiro no sentido de reconhecer provas ilícitas[59], argumentos que beiram um assombroso caminho.

Constitucional e Processual Penal. ‘Habeas Corpus’. Escuta Telefônica com ordem judicial. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do artigo 5º da Constituição, que fala que ‘são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito’, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal Brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da ‘atualização constitucional’ (VERFASSUNGSAKTUALISIERUNG), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência nortea mericana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranqüila. Sempre é invocável o princípio da ‘razoabilidade’ (REASONABLENESS). O ‘princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas’ (EXCLUSIONARY RULE) também lá pede temperamentos (STJ, HC n. 3.982/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU 26/02/1996).[60]

Compreendemos que não se pode usar o texto constitucional como pretexto para dizer aquilo que bem entendermos ou ainda para dizer aquilo de que gostaríamos muito que a constituição dissesse, mas que ela não disse[61]. É uma supressão das garantias e direitos fundamentais a aceitação de provas ilícitas contra os acusados, sendo a própria mitigação de direitos que foram arduamente conquistadas no decorrer da nossa jovem democracia[62].

Pode-se tranquilamente afirmar que não houve carências nenhum direito fundamental, na história do homem, que tivesse caído do céu ou nascido de uma escrivaninha, já escrito e confeccionado nas cartas constitucionais. Todos são frutos de conflitos, as vezes seculares, e foram conquistados com revoluções e rupturas, a preço de transgressões, repressões, sacrifícios e sofrimentos: primeiro, os direitos à vida e a garantia dos (habeas corpus), depois a liberdade de consciência e de culto, sucessivamente a liberdade de opinião e de imprensa, mais recentemente a liberdade de associação e reunião, e por fim o direito de greve e os direitos sociais. Há um sentido no qual os direitos fundamentais não são “universais”: eles não são reconhecidos e reivindicados nem em todos os tempos nem em todos os lugares. Ao contrário são frutos de opções e a expressão de carências historicamente determinadas e, sobretudo, o resultado de lutas e processos longos, disputados e exaustivos[63].

Não pode haver arbitrariedades/violações de garantias, ainda que o magistrado no caso concreto tenha que exercer seu papel contramajoritário, pois as garantias tuteladas pela Constituição da República devem prevalecer.                                                                                        

É necessário lembrar, como faz Robert Gellatelly, em Apoiando Hitler (consentimento e coerção na Alemanha Nazista), que o endurecimento penal e a supressão de direitos e garantias foram instrumentos de legitimação popular da ditadura hitlerista. O Estado policial tem o seu apego, principalmente quando se populariza a contínua frustração com a justiça, que chega ao absurdo de chamar de país da impunidade.

Outrossim, o Ministério Público Federal gerencia uma proposta de lei intitulada de, “10 medidas contra a corrupção”[64], que visam fazer alterações no Código de Processo Penal.

A medida número 7 e a número 4 em conjunto, visam uma mitigação no direito constitucional da ampla defesa e contraditório, e, a relativização das nulidades no processo penal, mencionando que meros vícios só irão interferir se ficar demonstrado que trouxerem prejuízo para alguma parte, (pas de nullité sans grief), demonstrando o senso de punição a todo preço.

Streck argumenta sobre o pacote de medidas proposta pelo MPF como prática arbitrária, de enfraquecimento democrático.

Aproveitamento de prova ilícita: O porteiro do STF terá muito trabalho. O pacote propõe o aproveitamento de provas ilícitas no artigo 157 do CPP quando estas servirem para refutar álibi, fizerem contraprova de fato inverídico deduzido pela defesa ou demonstrarem falsidade ou inidoneidade de prova por ela produzida, ou necessária para provar a inocência do réu. Algo como “álibi não provado, réu culpado”. O que chama a atenção é que a nulidade somente deve ser decretada quando servir para dissuadir os agentes do Estado, ou seja, quando servir para orientá-los a não mais violar direitos. E eu que pensei que o processo deveria servir ao réu! Quer dizer que, nesses casos, mesmo sendo produzida ilicitamente o azar seria do réu?

Querem fragilizar direitos que foram conquistados a duras penas neste país tristemente marcado por ditaduras ao longo de sua história. O reflexo da punição, e que após a constituição de 1988, fez com que de 1990 a 2011 houvesse um aumento de 472% de presos.

Em 1990 o índice de mortos por cem mil habitantes era de 9,4 e em 2011 passou para 27,3 mortos por 100 mil habitantes. A prisão, como controle social, mostrou-se uma falácia como medida de redução de criminalidade[65].

O punitivismo nunca foi a melhor solução, na Inglaterra do século XVIII, quando transformou o ato de bater carteiras em pena de morte por enforcamento, logo nos primeiros dias de enforcamentos  em praça pública, foi o dia em que mais carteiras furtaram. Ninguém deseja a impunidade, mas a punição nunca pode ser a qualquer preço, a democracia não é compatível com violência.

Juízes não podem atuam de forma irracional, como Adolf Eichmann (1906-1962), cuidadosamente descrito pela filósofa alemã Hannah Arendt, em sua clássica obra intitulada originalmente Eichmann in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil, sendo traduzida para o português como Eichmann em Jerusalém: um Relato Sobre a Banalidade do Mal. Eichmann que era um funcionário do governo alemão durante o regime nazista, tenente-coronel da SS, pertencente ao alto escalão de Hitler, que teve importante participação na chamada “solução final” da questão judaica[66], e em resumidas palavras, no momento de seu julgamento, menciono que tudo que realizou foi porque a lei o autorizava.  Sérgio Adorno muito bem relata sobre a vida ativa de Eichmann:

Sua vida limitava-se a cumprir ordens que compreendiam organizar, da forma mais disciplinada, eficiente e burocrática a evacuação e deportação de judeus em direção aos campos de concentração. Sua responsabilidade encerrava no cumprimento desta tarefa, nada tinha a ver com o destino dos judeus nos campos de concentração, se iam para o trabalho forçado ou para as câmaras de gás[67].

É patente que alguns juízes formulam suas decisões como se se desconhece a realidade, e ao serem indagados, respondem que seu trabalho é aplicar à lei etc, argumentos tendenciosos ao cometidos em meados de 1940.

As razões pessoais, políticas, argumentos de segurança pública, etc., não podem valer mais do que a Constituição[68], ainda que para o interprete tenha uma melhor solução ao caso concreto, pois se as regras do jogo foram impostas pelo Poder Constituinte (originário/reformador), não pode o interprete realizar manobras em desacordo com os postulados da carta magna.

Improvavelmente será possível, hermeneuticamente, admitir que a interpretação desconsidere o texto. Pois o que se denomina norma jurídica, de acordo com ex- Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Roberto Grau, é o texto após sua interpretação. Após isso, existe a norma jurídica. Até porque, se ela, a interpretação, desconsiderar o texto, estará fazendo o que? Qual significado? A interpretação diferente do que está no texto, pode-se qualquer coisa, menos interpretação.

Gadamer dizia que o texto é como a palavra do rei: sempre vem primeiro: “quem quiser interpretar um texto deve primeiro deixar o que o texto lhe diga algo.[69].

Neste sentido, quando convém, os tribunais apegam-se à letra da lei, no dia seguinte, também porque convém, fazem surdos e cegos, dilacerando o próprio material que compõe o direito[70]. Tudo se transforma em raciocínios consequencialistas, do tipo decido e depois busco o fundamento para justificar a escolha. Decide-se ao sabor da moral, política e dos bons costumes, só não ao verdadeiro sentido da norma.

4. O papel do Juiz no direito democrático

A imparcialidade do órgão jurisdicional é um principio supremo do processo, corolário democrático, como tal, imprescindível para o seu normal desenvolvimento, sendo o meio para obtenção do reparto judicial justo[71].

Esse princípio é o ponto nevrálgico do processo penal[72], que cai por terra quando o juiz deixa de ser juiz, para ser um juiz-ator, ou inquisidor, pois a relação que ele estabelece quando ele vai atrás da prova, ainda que inconscientemente, demonstra que quer alguma coisa, e quem procura, procura alguma coisa[73].

Ao se falar em juiz natural, há que se observar que ele decorre diretamente do principio do devido processo legal e da isonomia, no sentido de constituindo-se numa garantia, conduzir a um julgamento justo, equânime, imparcial, por um juiz constitucionalmente competente, em qualquer grau de jurisdição[74].

Recordemos, introdutoriamente, que a imparcialidade não se confunde com neutralidade, pois cada ser humano tem sua visão do mundo e no decorrer da vida, são construídas diferentes personalidades, os quais são definidos segundo as condições de formação, origem social, condições ideológicas etc, tudo somado à subjetividade dos próprios sentimentos e emoções[75].

Luiz Fernando Coelho, diz que “torna-se insustentável a tese da neutralidade do sujeito”[76], sendo uma falácia a concepção da neutralidade.

O juiz-no-mundo não é neutro, mas pode e deve ser imparcial, principalmente se compreendermos que a imparcialidade é uma construção técnica artificial do direito processual, para estabelecer a existência de um terceiro, com estranhamento e em posição de alheamento em relação ao caso penal (terzietà), que estruturalmente é afasta. Um juiz-ator funda um processo inquisitório; ao passo que o processo acusatório exige um juiz-espectador pois o juiz– desde o momento em que decide ir atrás da prova de ofício – já tem definida a hipótese acusatória como verdadeira[77].

É necessário mencionar que o Juiz é sujeito no processo penal e não parte, apenas deve observar o embate das partes como mero expectador. Aury Lopes menciona que o juiz ontologicamente deve ser ignorante, pois ele ignora o caso penal, pois ele não deve ter um entendimento prévio do processo.

Outrossim, ao longo do processo penal ele deve deixar que as partes tragam as provas, permitindo que ele conheça o caso, e assim forme sua compreensão do caso para então decidir[78].

É dever do Estado-Juiz exercer essa função, pois caso ele atue no processo como juiz-inquisidor está morto o sistema acusatório.  O ativismo judicial mata o processo penal, pois juiz ator, que vai atrás da prova, desequilibra a balança da equidade, fulmina as garantias da imparcialidade[79], e desequilibra a paridade de armas com a defesa, pois já existe em regra o Ministério Público como “custus  iuris”, órgão preparado para exercer o papel de acusador natural.

O Estado-juiz deve ser terceiro justamente para não ter parcialidade (interesse/pré-julgamento) na resolução do caso penal em favor de qualquer uma das partes. A imparcialidade é uma construção técnica artificial do processo, que não se confunde com “neutralidade”. O julgador ignora os fatos, mas não é neutro, já que possui suas conotações políticas, religiosas, ideológicas etc., mas deve ser imparcial cognitivamente: afastamento subjetivo dos jogadores e objetivo do caso penal[80].

É preciso compreender que o sistema acusatório constitui uma conquista do Estado Democrático de Direito, pois tal sistema como diretriz, o (acusatório), fulmina o sistema inquisitório, de trágica memória histórica.

Ora, ao juiz cabe julgar, e julgar corretamente, ao promotor cabe realizar a pretensão acusatória, investigar e produzir provas, detendo, para tanto, parcela da soberania estatal acusatória, ao defensor, cabe efetuar a defesa dos direitos fundamentais do réu[81].

O juiz deve ser o sujeito que irá fiscalizar pela garantia dos direitos fundamentais, como função democrática[82]. A função dele no processo penal é o de ser o guardião da máxima eficácia dos direitos e garantias constitucionais[83], ainda que decida contra majoritariamente.

Por isso se diz juiz é um ignorante[84], pois ele ignora os fatos e necessita de alguém que tenha conhecimento do ocorrido, para lhe permitir a reconstrução dos fatos.

Juiz imparcial no sistema acusatório[85]deixa que as partes produzam as provas, e de acordo com a argumentação de cada parte (reconstrução dos fatos), decida de acordo com o que foi produzido no processo e não a fantasmagórica verdade real[86].

Heidegger, em belíssima explanação, diz que a verdade é inalcançável, até porque a “verdade está no todo, não na parte; e o todo é demais para nós”.

Ademais, não pode o juiz con­de­nar quando vai atrás da prova, em nome da famigerada verdade real, sob pena de perder o próprio postulado da imparcialidade. No Estado Democrático de Direito, o resultado do ato de julgar emanar da própria consciência do juiz que vai atrás da prova, corolário de uma gestão probatória inquisitiva, é incompatível com o devido processo legal[87].

A acusação na maioria das vezes, o Ministério Público, deve demonstrar a culpa do acusado, consagrando a presunção de inocência, pois antes do trânsito em julgado todos são presumidos não culpados.

Vale ressaltar, que tal postulado já constava na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão promulgada em 1789, que em seu artigo nono, que estabelecia: “Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado”. Posteriormente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos promulgada pela Organização das Nações Unidas, em 1948, também assegurou tal garantia ao referir em seu art. XI.

A presunção de inocência é cláusula pétrea e princípio reitor do processo penal brasileiro, estabelecendo uma relação com o conceito jurídico de culpabilidade adotado no Brasil. Não adotamos o modelo norte-americano de processo penal, assentado no paradigma de controle social do delito sobre o qual se estrutura um conceito operacional de culpabilidade fática; todo o oposto, nosso sistema estrutura-se sobre o conceito jurídico de culpabilidade, que repousa na presunção de inocência. Em apertada síntese, o conceito normativo de culpabilidade exige que somente se possa falar em (e tratar como) culpado, após o transcurso inteiro do processo penal e sua finalização com a imutabilidade da condenação. E, mais, somente se pode afirmar que está ‘comprovada legalmente a culpa’ como exige o artigo 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos, com o trânsito em julgado da decisão condenatória[88].

A proteção aos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias políticas e sociais, é uma condição de engrenagem democrática. Gadamer menciona que leu de Schopenhauer uma frase que nunca esqueceu: “o texto é como o rei: ele tem a primeira palavra”.

Em tempos modernos inverte-se a lógica acusatória, como no caso da acusação pedir a absolvição e o juiz mesmo assim condenar o réu, lógica inquisitiva e sem cabimento, pois se o acusador pedir a absolvição e porque em regra não existem elementos para a condenação.                                              

Muito embora, trata-se de algo simples, para alguns, a resposta é exacerbado, ao argumento de que “O pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público não vincula o convencimento do magistrado”[89].

Se o acu­sa­dor dei­xar de exer­cer a pre­ten­são acu­sa­tó­ria (pedin­do a absol­vi­ção na manifestação final), cai por terra a pos­si­bi­li­da­de de o Estado-Juiz atuar o poder puni­ti­vo, sob pena de grave retrocesso a um sistema inquisitório, de juízes atuando de ofício, condenando sem acusação, rasgando o princípio da correlação e desprezando a importância e complexidade da imparcialidade.[90]

Portanto, é necessário abandonarmos o senso comum teórico dos juristas, que só interessavam a um direito despreocupado com as garantias fundamentais, não podemos ser juristas em descompasso com as regras democráticas[91].

Grave consequência acontece em julgamentos a priori- no sentido kantiano, em que a decisão é tomada de forma precipitada, antes da plena cognição do feito (em certos casos pelo próprio estereótipo da acusado), fulminando a própria dialética do processo e seu necessário contraditório[92].

O papel do Judiciário é exercido em nome do povo e neles que se deve concentrar a total satisfação[93]. Sintetizando, Streck demonstra que sentença não é escolha. Sentença é um ato de responsabilidade política (Dworkin). A finalidade do processo penal não é necessariamente uma condenação, senão a de desvelar acerca de um delito que se diz ter sido cometido e que imputação recaia a determinada pessoa, e que para isso seja realizado um processo democrático.

Considerações Finais

Numa democracia, devemos zelar por um ambiente plural e transparente com o Poder Judiciário, guardião das máximas garantias fundamentais[94], contribuindo para o diálogo e não utilizando o processo penal como meio autoritário, pois quem mais sofre com as demandas pela justiça e as pressões populares pelos seus direitos não é outro senão a própria democracia.  

Os direitos e garantias fundamentais – compreendidos em conjunto com o seu processo de dinamogenesis dos Direitos Humanos – são garantidos para todos e estão fora do campo de disponibilidade do mercado e da política, não podendo de nenhuma forma serem relativizados ou questionados quanto a sua estrutura fundamental de principio fundamental em uma sociedade democrática.

O direito não deve ser realizado a qualquer preço. É necessário manter as regras do jogo[95] para o direito não legitimar uma violência estatal. O processo penal como caminho necessário para a pena deve ser respeitado e utilizado como parâmetro à manutenção da Constituição.

O juiz “inquisidor” que de ofício decreta prisão preventiva, utiliza-se de forma discricionária da interceptação telefônica e que tem poder de iniciativa probatória no processo penal, não deve prevalecer no ambiente democrático.

O papel atribuído e conquistado pela Constituição Federal, para os juízes, deve ser a do máximo garantismo, não havendo espaço para o juiz autoritário que atua no processo como parte, colhendo provas de ofício para formar seu próprio discurso de convencimento.

O juiz ator, que está feliz de aparecer sempre diante de holofotes, deveria ter saído de cena há tempos. O mundo contemporâneo democrático não coaduna mais com versões autoritários do Poder Judiciário. O famigerado inquisidor do passado não deve encontrar guarida no Estado de Direito, sob pena de reavivar atrocidades que boa parte do mundo já superou.

É necessário mantermos um olhar sempre renovado e atento para os juízes no processo penal pois o sistema acusatório nos parecer ser o mais democrático e respeitador das regras democráticas. No entanto, as instituições e seus operadores não podem adquirir tal autonomia a ponto de não prestarem contas transparentes sobre sua atuação, integrada a um sistema de justiça maior, fundamentado na democracia e na defesa das garantias fundamentais, sejam elas vinculadas a quem acusa ou a quem é acusado.

Referencias Bibliográficas:

ANITUA, Gabriel Ignácio. História dos pensamentos criminológicos. Trad. Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Tradução de Iraci D. Poleti. 2 ed. São Paulo: Boitempo, 2004.

ALMEIDA JR. João Mendes de. Direito judiciário brasileiro, Saraiva, 2009. Rio de Janeiro.

ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém…, p. 37.

ADORNO, Sérgio. A Banalidade da Violência Contemporânea: o problema da anestesia moral. In:

BREPOHL, Marion (Org.). Eichmann em Jerusalém: 50 anos depois. Curitiba: Editora UFPR, 2013.

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. 3. ed. São Paula: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Lemocrática.

_____________________. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do direito.

BINENBOJMB, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira, 2004, p. 246.

CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995.                      

CAPEZ, Fernando, Curso de processo penal, 11ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2004.

CALAMANDREI, Piero. II processo come giuoco. Rivista di Diritto Processuale, v.5, Padova, 1950.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A Lide e o conteúdo do Processo Penal, Curitiba, Juruá, 1989.

CORDERO, Franco. Guida Alla Procedura Penale. Torino, Utet, 1986.

DWORKIN, Ronald. Tradução Nelson Boeira. Levando os direitos a sério, Ed. Martins Fontes, 2002

EYMERICH, Nicolau, Frei. Manual dos Inquisidores. Tradução de Maria José Lopes da Silva;  Prefácio de Leonardo Boff. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1993.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 1975.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal – 4ª Ed. 2014.

FERNANDES, Antonio Scàrance. Processo Penal Constitucional. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão, Ed.Revista dos Tribunais, 2011.

GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurídicos y Políticos del Processo Penal. Barcelona, Bosch, 1935

GRAU, Eros Roberto. Por Que Tenho Medo Dos Juízes, 7. Ed, Malheiros 2016.

RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri, Visão Linguística, Histórica, Social e Jurídica, 5ª Ed., 2015.

JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal, Ed. Saraiva, ano 2014.

___________________. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Vol. 1 4°ed.  Rio deJaneiro: Lumen Juris, 2009.

JUNIOR, Salah Hassan Khaled, A Busca da Verdade No Processo Penal – Para Além da AmbiçãoInquisitorial, Ed. Atlas,2013.

MARTINS, Fernanda Martins. GONÇALVEZ,Carlos Alberto Luiz. Sistema Inquisitorial e a Influência na Formação da Criminologia Positivista no Brasil. Cad. Pesq., São Luís, v. 20, n. 3, set./dez. 2013

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros, 1993.

MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

___________________________.Decisão Penal: Bricolage de Significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

____________________________.Direito Infracional: garantismo, psicanálise e movimento antiterror. Florianópolis, Habitus.2005.

MEIRELLES, Hely Lopes. Polícia de manutenção da ordem pública e suas atribuições. In:

LAZZARINI, Álvaro et al. Direito Administrativo da Ordem Pública. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

MARCON, Adelino. O Princípio do Juiz Natural no Processo. Ed. Juruá.

NICOLITT, André Luiz. Lei n° 12.03/2011: o novo processo penal cautelar, a prisão e as demais medidas cautelares.1.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

OLIVO, Luís Carlos Cancellier de. Juízes legisladores: O Controle de Constitucionalidade das leis como forma de exercíco do direito Judicário.

PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório, A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. 4. Ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006.

RANGEL, Candido Dinamarco. A instrumentalidade do Processo. São Paulo, Malheiros,1900.

SARLET, Ingo Wolfang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 2. Ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002.                                                                                                                                       

STRECK, Lennio, Luiz. Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista?

___________________. O que é isto decido conforme minha consciência?, Livraria do Advogado,4° Ed, 2013.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de.Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

WARAT, Luís Alberto.Introdução Geral ao Estudo do Direito, I:Interpretação da lei. Temas para uma reformulação.Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1994.