Processo Penal

O mito da verdade real no sistema acusatório sob o crivo do processo democrático à luz da ordem constitucional contemporânea

LEANDRO CAMARGOS HERCULANO[1]

RESUMO

O presente artigo jurídico objetiva demonstrar que a busca da verdade real (ou princípio da verdade real) na atual ordem constitucional, com a predominância do sistema processual acusatório, onde o sujeito passivo deixa de ser mero objeto de provas e passa a ocupar os holofortes dos direitos e das garantias constitucionais, encontra-se obsoleto. Desde a vigência da atual Constituição Federal o processo criminal passou a ser conduzido sob o crivo das garantias processuais fundamentais, quais sejam, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, além do direito ao silêncio e consequentemente a não autoincriminação, Assim, a busca pela verdade real está propícia a ir à contramão dessa ordem constitucional, o que a torna inviável no transcorrer da instrução criminal.

Palavras chaves: Devido processo legal. Verdade real. Sistema acusatório. Direito a não autoincriminação.

ABSTRAC

The aim of this legal article demonstrate that the search of the real truth (or principle of real truth ) in the current constitutional order , with the predominance of accusatory procedural system where the taxpayer ceases to be a mere object of evidence and comes to occupy the holofortes of rights and constitutional guarantees , is obsolete. Since the term of the current Constitution the criminal process has to be conducted under the scrutiny of the fundamental procedural guarantees, namely, due process, contradictory, legal defense, and the right to silence and therefore not self-incrimination, thus, the search for real truth is propitious to go to against this constitutional order, which makes it unfeasible in the course of the criminal process.

Key words: Due process. Real truth. Adversarial system. Right not to self-incrimination.

INTRODUÇÃO

A busca pela verdade real foi um mecanismo que justificou (e ainda justifica) a utilização de métodos violentos e bárbaros pelos inquisidores a fim de extrair do herege o que se buscava comprovar.

Decerto que a confissão, no sistema inquisitório era considerada a prova de maior relevância pelos aplicadores das leis. Por esse motivo que o sujeito passivo na relação processual era considerado apenas um mero objeto de provas, pois era lhe negado o direito de não se auto incriminar, assim, este era obrigado a confessar, inclusive, em determinadas situações dizer até o que de fato não havia ocorrido para livrar-se da tortura.

Essa cultura de que a busca pela verdade real deve ser um imperativo a ser alcançado trouxe incontáveis prejuízos à sociedade de forma geral. A preponderância da confissão sobre as demais provas produzidas no processo ou até mesmo na investigação que atribuía ao sujeito passivo a carga processual de comprovar cabalmente a sua inocência.

Não obstante, na atual conjuntura constitucional ainda paira resquícios dessa cultura falaciosa de busca pela verdade real, isso porque, pelo menos no campo jurídico é impossível a reconstrução exata do persecutio criminis.

Destarte, tendo em vista a preponderância das garantias processuais, o direito a não auto incriminação, bem como a vedação a tortura e tratamento degradante (art. 5º, III, LV e LXIII da Constituição Federal de 1988), esse paradigma tem perdido relevo.

Prova dessa premissa é o disposto na própria legislação processual penal que atribui à confissão o caráter de retratabilidade (art. 200 do Código de Processo Penal). Ademais, a confissão, atualmente, por óbvio, deve ser contrastada com outros elementos probatórios consistentes nos autos.

II – ASPECTOS HISTÓRICOS DA BUSCA PELA VERDADE REAL

Ab initio é necessária uma reflexão prévia acerca da autocompreensão, pois é através dela que se interpreta e aplica o conhecimento adquirido. De certo que na busca pela verdade real, instituto obsoleto, oriundo do sistema processual inquisitório, mas ainda amplamente utilizado na contemporaneidade, todos os métodos eram justificáveis para se desvendar o oculto.

Heidegger apud Gadamer ensina que:

“Embora posse ser tolerado, o círculo não deve ser degradado a círculo vicioso. Ele esconde uma possibilidade positiva do conhecimento mais originário, que, evidentemente, só será compreendida de modo adequado quando ficar claro que a tarefa primordial, constante e definitiva da interpretação continua sendo não permitir que a posição prévia, a visão prévia e a concepção prévia (Vorhabe, Vorsich, Vorbegriff) lhe sejam impostas por instituições ou noções populares. Sua tarefa é, antes, assegurar o tema científico, elaborando esses conceitos a partir da coisa, ela mesma” (HEIDEGGER apud GADAMER. 2015, p. 271).

Gadamer preleciona que:

Toda interpretação correta tem que proteger-se da arbitrariedade de intuições repentinas e da estreiteza dos hábitos de pensar imperceptíveis, e voltar seu olhar para “as coisas elas mesmas” (que para os filólogos são textos com sentido, que tratam, por sua vez, de coisas). Esse deixar-se determinar assim pela própria coisa, evidentemente, não é para o intérprete uma decisão “heroica”, tomada de uma vez por todas, mas verdadeiramente “a tarefa primeira, constante e última”. Pois o que importa é manter a vista atenta à coisa através de todos os desvios a que se vê constantemente submetido o intérprete em virtude das ideias que lhe ocorrem. Quem quiser compreender um texto, realiza sempre um projetar. Tão logo apareça um primeiro sentido no texto, o intérprete prelineia um sentido do todo.

Naturalmente que o sentido somente se manifesta porque quem lê o texto lê a partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um sentido terminado. A compreensão do que está proposto no texto consiste precisamente na elaboração desse projeto prévio, que, obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado com base no que se dá conforme se avança na penetração do sentido (GADAMER. 2015, p. 271-272).

Destarte, como a busca pela verdade real nada mais é do que uma pré-compreensão acerca do que se quer justificar e como será justificado, a formação da opinião do intérprete acerca do texto que se lê apenas será pautada pela neutralidade de sua subjetividade quando este proteger-se das arbitrariedades da instituição em que é vinculado.

O Estado-juiz como intérprete da lei faz a subsunção do fato à norma para assim verificar, a partir dos elementos colhidos na instrução processual, se existem culpabilidade do sujeito passivo na relação processual. Por esse motivo que este intérprete deve se abster de pré-conceitos para evitar que suas opiniões e senso de justiça possam interferir na decisão a ser proferida.

Na transição do sistema acusatório para o inquisitório no século XIII, promovida, principalmente por influência da Igreja Católica, a busca pela verdade através da confissão era promovida através de métodos de interrogatório avançado, ou seja, tortura.

Esse comportamento justificava-se na medida em que o sistema inquisitório exercia preponderância sobre os direitos fundamentais e processuais do investigado/acusado.

O principal objetivo do inquérito/processo não se baseava em esclarecer os fatos ocorridos, mas tão somente obter a confissão do sujeito passivo para que a pena imposta pudesse ser legitimada sem que houvesse questionamentos por parte da sociedade.

Wolkmer assevera que:

A enorme importância dada à confissão explica o meio utilizado pelos juízes e inquisidores para obtê-la: a tortura. A utilização “da tortura na heresia, bruxaria e outras causas, foi, portanto, o resultado direto da adoção do processo por inquérito. A lógica de um levou à aplicação da outra”.

O emprego da tortura como meio de obter a confissão, ou informação de uma pessoa acusada, ou ainda de uma testemunha recalcitrante, ressurgiu na Europa do século XIII não com muita inovação, mas como restauração, dado o fato de ter sido amplamente aplicado na Antiguidade e início da Idade Média.

A Igreja, que até então havia condenado esse procedimento, autorizou, através da Bula do Papa Inocêncio IV, em 1.252, a adoção da tortura pelos inquisidores nos julgamentos de bruxaria e heresia, o que foi seguido pelos juízes dos Tribunais Seculares.

O argumento para o uso da tortura era o de que, quando uma pessoa fosse submetida ao sofrimento físico durante o interrogatório, inevitavelmente, confessaria a verdade. Entretanto, o uso indiscriminado da tortura, seu grau excessivo e as perguntas capciosas formuladas pelos interrogadores redundavam no que foi definido por Mandrou como “processo infalível”, em que o índice de condenação chegava até “noventa e cinco por cento” (WOLKMER. 2012, p. 293-294).

É inegável que após a instituição do sistema inquisitório no século XIII a sociedade ficou a mercê dos agentes de segurança pública, dos magistrados e dos acusadores (que não mais tinham responsabilidade por acusar um inocente).

Decerto que houve um desequilíbrio demasiado da estrutura processual. O sujeito passivo era considerado apenas como mero objeto de prova, o que o colocava em posição de extrema desvantagem.

A busca pela justificação da condenação era o principal objetivo, isso porque o magistrado, em regra já tinha certeza da culpa, sendo assim, precisava apenas justificá-la. Destarte, prova melhor não poderia haver do que a própria confissão do sujeito passivo da relação processual.

No entendimento do professor Felipe Martins Pinto:

A busca pela verdade real como finalidade da praxis judicial fincou-se como um dos principais pilares dogmáticos que sustentavam o processo inquisitório. A própria semântica do nomem jures “inquisição”: averiguação minuciosa e indagação, já remete à essência da concepção inquisitiva sustentada pelos doutrinadores e ratificada pela prática judicial do período.

A partir da referência estabelecida como objetivo processual passou-se a compreender que quaisquer meios de apuração serviriam como instrumento para revelar o oculto e contribuir para a descoberta do acontecido. Todos os demais valores e interesses que, de alguma forma, pudessem sofrer alguma interferência a partir do processo (liberdade ambulatorial, integridade física, dignidade da pessoa humana, segurança jurídica, etc.) eram inferiores, menores e o seu sacrifício, em cotejo com a busca da verdade real, era perfeitamente justificável (PINTO. 2012, p. 16-17).

À época da inquisição, século XIII em diante, a busca pelo oculto era o núcleo da atividade probandi. A confissão era a prova de maior valor, por esse motivo, inclusive, que se justificava violenta agressão ao corpo do herege, pois assim exprimia-se aquilo que estava obscuro em seu interior.

Até mesmo delitos que não haviam sido praticados eram confessados pelo sujeito passivo da relação processual (o objeto da prova) para minimizar seu sofrimento físico e moral. A verdade real era substituída pela verdade da criação imaginária do herege, a fim de convencer os inquisidores de sua culpa.

O professor Aury Lopes Júnior aduz que:

Aplicável aqui a célebre frase de Joseph Goebbels, ministro de propaganda nazista de Hitler: uma boa mentira, repetida centenas de vezes, acaba se tornando uma verdade e, no caso do processo penal, uma verdade real ou substancial. Impressionante a crença nesse mito, ardilosamente construído pelo substancialismo inquisitório e, posteriormente repetido por muitos incautos (e por outros nem tanto).

Quando se aborda a fundamentação das decisões judiciais, em última análise, está se discutindo também, “que verdade” foi buscada e alcançada no ato decisório. Eis aqui a relevância de desconstruir o mito da verdade real, na medida em que é uma artimanha engendrada nos meandros da inquisição para justificar o substancialismo penal e o decisionismo processual (utilitarismo), típicos do sistema inquisitório.

Historicamente, está demonstrado empiricamente que o processo penal, sempre que buscou uma “verdade mais material e consistente” e com menos limites na atividade de busca, produziu uma “verdade” de menor qualidade e com pior trato para o imputado. Esse processo, que não conhecia a ideia de limites – admitindo inclusive a tortura –, levou mais gente a confessar não só delitos não cometidos, mas também alguns impossíveis de serem realizados.

O mito da verdade real está intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitório; com o “interesse público” (cláusula geral que serviu de argumento para as maiores atrocidades); com sistema políticos autoritários; com a busca de uma “verdade” a qualquer custo (chegando a legitimar a tortura em determinados momentos históricos); e com a figura do juiz-ator (inquisidor).

O maior inconveniente da verdade real foi ter criado uma “cultura inquisitiva” que acabou se disseminando por todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal. A partir dela, as práticas probatórias mais diversas estão autorizadas pela nobreza de seus propósitos: a verdade (JÚNIOR. 2013, p. 565-566).

A busca pela verdade tem seu início no sistema processual inquisitório, o qual legitimou o uso demasiado da força, tortura e várias outras formas de arbítrio estatal a fim de obter a confissão do investigado/acusado.

Conforme descrito acima, o sistema inquisitório trouxe inúmeras consequências para a sociedade, haja vista que foi empiricamente comprovado que inúmeras pessoas confessaram a prática de delitos para se livrarem da tortura a qual eram submetidas.

Não obstante, o herege era considerado apenas um objeto de provas, fato esse que legitimava as práticas abusivas praticadas pelo Estado-juiz a fim de buscar a verdade para justificar as suas decisões.

O professor Felipe Martins Pinto esclarece:

A estruturação do processo inquisitório contou com alguns princípios herdados do Direito Canônico e que, sob um manto de racionalidade, visavam tolher a liberdade e autonomia dos juízes, especialmente no tocante à apreciação dos elementos instrutórios.

Em primeiro lugar, houve a proibição da purgatio vulgaris (ordália) e, em segundo momento, mitigou-se o conceito de certeza moral e impôs o dever do juiz sentenciar conforme a fórmula secumdum acta et probata.

Ademais, proporcionalmente ao enfraquecimento da íntima convicção, houve o incremento do formalismo probatório que culminou com a adoção do sistema das provas legais, em que o juiz, limitado em sua tarefa de julgar, resta adstrito aos valores abstratos e predeterminados pelo legislador para cada um dos meios de prova.

Diante da necessidade de limitar as ações dos julgadores, o sistema de provas legais apesar de não ser inerente à forma inquisitória, desfrutou de seu mais largo desenvolvimento no processo inquisitório (PINTO. 2012, p. 17).

À vista do exposto pelo professor acima é possível constatar que o de maior relevância para se proferir um juízo decisório eram os elementos instrutórios, dentre eles, o de maior realce era a confissão.

Não obstante, por imposição legislativa, o juiz estava vinculado aos valores abstratos das provas constantes dos autos, o que o impedia, por óbvio, de valorar outras provas que pudessem ser favoráveis ao sujeito passivo da relação processual. Assim, a busca pela verdade real ganhou destaque entre os demais meios de provas.

Eugênio Pacelli assevera que:

O princípio da verdade real rendeu (e ainda rende) inúmeros frutos aos aplicadores do Código de Processo Penal, geralmente sob o argumento da relevância dos interesses tratados no processo penal. A gravidade das questões penais seria suficiente para permitir uma busca mais ampla e mais intensa da verdade, ao contrário do que ocorreria, por exemplo, em relação ao processo civil.

Talvez, o mal maior causado pelo citado princípio da verdade real tenha sido a disseminação de uma cultura inquisitiva, que terminou por atingir praticamente todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal. Com efeito, a crença inabalável segundo a qual a verdade estava efetivamente ao alcance do Estado foi a responsável pela implantação da ideia acerca da necessidade inadiável de sua perseguição, como meta principal do processo penal.

O aludido princípio, batizado como da verdade real, tinha a incumbência de legitimar eventuais desvios das autoridades públicas, além de justificar a ampla iniciativa probatória reservada ao juiz em nosso processo penal (OLIVEIRA. 2013, p. 331).

A História comprova que a busca pela verdade (real) é de fato um mito. O argumento de que o Estado possa conseguir por meio e através de sua estrutura a idêntica reconstrução fática do delito é apenas uma forma de legitimar suas arbitrariedades, como por exemplo, a tortura como forma de obtenção da confissão.

Decerto que o nascimento dessa incessante busca ocorreu a partir do século XIII, com a transição do sistema processual acusatório para o inquisitório, onde foram atribuídos poderes instrutórios aos juízes para que pudessem buscar justificações para suas decisões, que como evidenciado por Wolkmer (2012, p. 294), o indicie de condenações chegavam a 95%.

III – VERDADE REAL NO SISTEMA ACUSATÓRIO

O sistema acusatório é um sistema processual onde é assegurado às partes simétrica paridade de armas. Por conseguinte, o magistrado, que ocupa uma posição supra partes, profere decisão ao cabo da instrução criminal com base nas provas que foram produzidas na persecutio criminis.

Esse sistema processual incumbe às partes a responsabilidade de comprovar suas alegações, sendo a parte vencedora aquela que melhor provar o seu direito. Por outro lado, o juiz formará sua íntima convicção e irá decidir com base nas provas que foram colhidas sob o crivo do contraditório (art. 155 do Código de Processo Penal).

Conforme elucidado no item acima, no sistema inquisitório foi instituída a busca pela verdade real, não se levando em consideração as consequências desse método para justificar as condenações que, na maioria das vezes já estavam pré-determinadas.

Com o advento da nova ordem constitucional, bem como com a instituição do sistema processual acusatório, passa-se a considerar a verdade processual, isto significa, a veracidade dos fatos constantes nos autos através das provas produzidas na instrução criminal.

O professor Rui Cunha Martins entente que:

É meu entendimento que o estafado problema da verdade no seio do processo penal carece, sobretudo, de um deslocamento de perspectiva. Sucede que esta não se alcança senão mediante um deslocamento prévio dos pressupostos de discussão. Enquanto o debate se mantiver dentro das mesmas regras do jogo que outrora conduziram à consagração do “verdadeiro” como eixo central do sistema processual, enquanto a argumentação utilizada para propor o deslocamento funcional partir de dentro da mesma província de significado que a argumentação utilizada para redizer a centralidade, a possibilidade de produzir uma efetiva reconsideração do problema será sempre escassa. O debate tende, nestes casos, a arrastar-se sem solução, ora reproduzindo sem novidade o maniqueísmo de base (a verdade é possível versus a verdade é inalcançável), ora distraindo-se em torno de variações do mesmo (verdade real versus verdade processual).

Roubar o problema à ótica discursiva em que ele tem estado inserido apresenta-se, deste ponto de vista, como indeclinável tarefa preliminar. Sugiro, em concreto, um deslocamento da problemática para fora dos aparelhos argumentativos do logicismo formal, no quadro dos quais a discussão sobre a verdade, porque ancorada em critérios de coerência, omite da reflexão aquilo que rigorosamente interessa que é a questão do lugar do “verdadeiro” no âmbito de uma dinâmica processual que reconfigura e o move a cada momento (MARTINS. 2015, p. 64).

A perspectiva da busca pela verdade em matéria de processo penal tende a ser infrutífera se não preceder de uma discussão prévia dos pressupostos de validade das regras que norteiam a relação processual.

Certamente que se permanecer a incessante busca pelo que é “verdadeiro” e este for o núcleo da discussão, o debate promovido pelas partes será inutilizado e a problemática apenas se reproduzirá.

Paulo Rangel assevera que:

Descobrir a verdade processual é colher elementos probatórios necessários e lícitos para se comprovar, com certeza (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o comando normativo penal e a maneira pela qual o fez. A verdade é dentro dos autos e pode, muito bem, não corresponder à verdade do mundo dos homens. Até porque o conceito de verdade é relativo, porém, nos autos do processo, o juiz tem que ter o mínimo de dados necessários (meios de provas) para julgar admissível ou não a pretensão acusatória.

Há dentro dos autos do processo criminal, um consenso diante das provas que nele se encontram, mas não o consenso de Jurgen Habermas. Para Habermas, o consenso só é alcançado pela superioridade do melhor argumento, ou seja, entre os interlocutores há um que possui superioridade intelectual com relação aos outros. Logo, seus argumentos acabam prevalecendo. A verdade envolve uma questão com a qual não se pode transigir e aqui haverá um problema na Teoria Consensual da Verdade: com liberdade e vida não se pactua consensualmente, pelo menos enquanto eticamente considerados.

A verdade processual deve ser vista sob um enfoque da ética, e não do consenso, pois não pode haver consenso quando há vida e liberdade em jogo, pelo menos enquanto se estiver compromissado com o outro como ser igual a nós, por sua diferença.

A verdade é processual. São os elementos da prova que se encontram dentro dos autos que são levados em consideração pelo juiz em sua sentença. A valoração e a motivação recaem sobre tudo que se apurou nos autos do processo (RANGEL. 2012, p. 7-8).

 Com efeito, busca-se uma verdade produzida e construída dentro do processo. A reconstrução idêntica dos fatos ocorridos no iter criminis é um desafio, a rigor, inatingível para a persecução criminal.

Por esse motivo que busca-se a verdade processual, isto é, a comprovação dos fatos que foram trazidos ao processo (denúncia – queixa crime) por meio das provas produzidas durante a instrução criminal.

Decerto que a busca pela verdade real dentro do sistema processual acusatório é violar o devido processo legal, bem como as garantias processuais atribuídas ao sujeito passivo, o que significa um retrocesso histórico na matéria processual.

Por devido processo legal, assevera Alexandre de Moraes:

Inovando em relação às antigas Cartas, a Constituição atual referiu-se expressamente ao devido processo legal, além de fazer-se referência explícita à privação de bens como matéria a beneficiar-se também dos princípios próprios do direito processual penal.

O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito de defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).

O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5º, LV). Assim, embora no campo administrativo, não exista necessidade de tipificação estrita que subsuma rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa (MORAES. 2015, p. 112).

O professor Paulo Rangel (2012, p. 4) diz que a tramitação regular e legal de um processo é a garantia dada ao cidadão de que seus direitos serão respeitados, não sendo admissível nenhuma restrição aos mesmos que não prevista em lei.

Com relação ao sistema processual acusatório, assevera o professor Aury Lopes Júnior:

O sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que irá sentenciar, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal.

Também conduz a maior tranquilidade social, pois se evitam eventuais abusos da prepotência estatal que se pode manifestar na figura do juiz “apaixonado” pelo resultado de seu labor investigador e que, ao sentenciar, olvida-se dos princípios básicos de justiça, pois tratou o suspeito como condenado desde o início da investigação.

Em decorrência dos postulados do sistema, em proporção inversa à inatividade do juiz no processo está a atividade das partes. Frente à imposta inércia do julgador se produz um significativo aumento da responsabilidade das partes, já que têm o dever de investigar e proporcionar as provas necessárias para demonstrar os fatos. Isso exige uma maior responsabilidade e grau técnico dos profissionais do Direito que atuam no processo penal (JÚNIOR. 2013, p. 109-110).

Diante dessas garantias processuais, torna-se inequívoca a afirmação que a busca pela verdade real é inviável, tanto por imperatividade da nova ordem constitucional, quanto pelo sistema processual adotado, qual seja, o acusatório.

Destarte, é inegável que o que se busca na persecutio criminis é a veracidade dos fatos consistentes nos autos, pois tão somente nessa diapasão será possível a construção de um processo democrático, sendo assegurado às partes simétrica paridade de armas para que possam produzir as provas que melhor comprovem suas alegações.

A verdade real é antagônica ao sistema acusatório, pois naquela, busca-se justificar um decisão previamente estabelecida, independente dos meios a serem utilizados, neste, busca-se a construção da decisão judicial através das provas produzidas durante a instrução criminal, sendo respeitado o devido processo legal, bem como as garantias individuais do sujeito passivo, o qual deixa de ser um mero objeto de provas (época da busca pela verdade real) e passa a ocupar os holofortes dos direitos fundamentais, assegurados através dos sistemas de garantias constitucionais.

IV – CONSTRUÇÃO DEMOCRÁTICA DAS DECISÕES JUDICIAS SOB A ÓTICA DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA

Com o advento da nova ordem constitucional, a democracia foi uma conquista custosa à sociedade, pois foi precedida por largos anos sob o regime militar autoritário.

Junto com a democracia, o que não poderia ser diferente, passou-se a assegurar ao sujeito passivo na relação processual direitos processuais fundamentais, como o respeito ao devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, a impossibilidade de aceitação de provas obtidas por meios ilícitos no processo, bem como o estado de inocência presumida e o direito de não produzir provas contra si (art. 5º, LIV, LV, LVI, LVIII e LXIII da Constituição Federal de 1988).

Não obstante, existem ainda as garantias asseguradas nos Tratados Internacionais, como por exemplo, no Pacto São José da Costa Rica, o qual o Brasil manifestou adesão em 1992, que passou a vigorar a partir dessa data através do Decreto 678 de 06 de novembro de 1992.

Nesse Pacto são assegurados o direito à vida, o direito à integridade pessoal (explicita vedação à tortura – comumente utilizada no sistema inquisitório na busca da verdade real), o direito à liberdade pessoal, bem como o direito às garantias judiciais (arts. 4º, 5º, 7º e 8º do Decreto 678/92).

Decerto que o respeito a essas garantias individuais e processuais implicam necessariamente na construção de um processo democrático, com tratamento isonômico entre às partes integrantes da relação processual. Assim, não é inverídico aduzir que as decisões judicias são construídas pelas partes, cabendo ao juiz apenas proferir decisão com a livre apreciação das provas trazidas à instrução criminal (art. 155 do Código de Processo Penal).

Gadamer ensina:

Aquele que quer compreender não pode se entregar de antemão ao arbítrio de suas próprias opiniões prévias, ignorando a opinião do texto de maneira mais obstinada e consequente possível – até que este acabe por não poder ser ignorado e derrube a suposta compreensão. Em princípio, quem quer compreender um texto deve estar disposto a deixar que este lhe diga alguma coisa (GADAMER. 2015, p. 274).

Ao magistrado é imperativo que se abstenha do arbítrio de suas próprias opiniões e analise as provas que lhe foram levadas a conhecimento com a imparcialidade necessária que o cargo lhe exige para que possa proferir uma decisão livre de suas convicções pessoais, ou seja, de seu subjetivismo.

O professor Rui Cunha Martins ensina:

O fato é que um incontinente ativismo judicial nesta matéria é susceptível de produzir uma “colonização” do processo pelo agende decisório, no âmbito da qual o juiz percorre um processo que ele mesmo, nessa sua dinâmica, coloniza e contamina. Numa altura em que tanto se fala do “tempo do processo”, não será despiciendo lembrar que, a este nível, qualquer antecipação voluntarista rompe com o equilíbrio (consideração válida, inclusive, mesmo para aqueles casos em que essas trans-localizações do julgador até podem redundar numa sempre aclamada celeridade).

O “convencimento” é, no seio desse debate, matéria basculante. As resistências que levantam às tentativas de uma definição sistêmica do seu lugar, da sua extensão e do seu momento orgânico dizem isso mesmo. A insistência em atrelar o mecanismo da convicção à ideia de “verdade”, também. A questão só aparentemente é técnica (MARTINS. 2015, p. 19-20).

Diante do exposto, tem-se que o alheamento do juiz é necessário para que este não conduza o processo conforme seus ditames “pessoais” de justiça. Pois dessa forma, buscaria no âmbito probatório apenas justificar a sua decisão que já havia sido tomada em momentos anteriores, sendo o corolário desse comportamento a “colonização” do processo.

A análise das provas produzidas sob o crivo do contraditório judicial (pelas partes integrantes da relação processual, por óbvio) é quem devem direcionar a decisão a ser proferida.

Paulo Rangel assevera sobre a natureza jurídica probatória que:

É cediço que a sociedade, encarnada na figura do Ministério Público, tem o direito de exigir do Estado-juiz a punição daquele que ofende a ordem jurídica, submetendo-o, assim, ao império da ordem e da lei. Porém, não é menos verdade que aquele que for acusado da prática de um injusto penal tem o direito de se contrapor à pretensão acusatória, ou seja, exercer o direito de defesa.

A sociedade, através do Ministério Público, exerce a pretensão acusatória e o acusado exerce o direito de defesa. Pretensão acusatória e direito de defesa. Nesse caso, a prova passa a ser um direito inerente ao direito de ação e de defesa. Ou seja, um desdobramento, um aspecto do direito de ação e defesa. Portanto, podemos dizer que a sua natureza jurídica é de um direito subjetivo de índole constitucional de estabelecer a verdade dos fatos que não pode ser confundido com o ônus da prova, como veremos adiante (RANGEL. 2012, p. 447).

Não poderia ser diferente na atual ordem constitucional contemporânea. Aliás, com alguns resquícios do sistema inquisitório, a legislação processual penal confere ao juiz a possibilidade de produção probatória, o que desvirtua os objetivos processuais constitucionais.

Nesse sentido assevera o professor Aury Lopes:

Em síntese, o sistema legal das provas varia conforme tenhamos um sistema inquisitório ou acusatório, pois é a gestão da prova que funda o sistema. Quando atribuem poderes instrutórios ou investigatórios (conforme a fase) a um juiz, cria-se a figura do juiz-ator, característico de modelos processuais inquisitórios (ou neoinquisitórios como o nosso). Por outro lado, quando a gestão das provas está nas mãos das partes, o juiz assume seu verdadeiro papel de espectador (alheamento), essencial para assegurar a imparcialidade e a estrutura do modelo processual acusatório. Ademais, o limite probatório também é dado pelo sistema processual.

Se por um lado o sistema inquisitório admite um substancialismo e uma relativização da garantia da forma em nome da “verdade real” (inalcançável), de outro, o modelo acusatório pauta-se por um formalismo protetor, respeitando a forma enquanto valor. O grande valor do processo acusatório está no seu conteúdo ético, externado no estrito respeito às regras do jogo (forma) e, principalmente, no fato de que a condenação ou absolvição são equivalentes axiológicos para o resultado, abandonando o ranço inquisitório de buscar a condenação (JÚNIOR. 2013, p. 545).

O respeito às formalidades inerentes ao sistema processual acusatório, em outras palavras é respeitar as garantias constitucionais asseguradas ao sujeito passivo da relação processual. Essas formalidades possuem o objetivo, por óbvio, de evitar que o Estado-juiz pratique arbitrariedades em detrimento do cidadão.

É inegável que o cidadão, principalmente àquele que está sujeito à relação processual criminal, é parte estritamente vulnerável, assim, os direitos fundamentais no sistema jurídico devem ocupar posição de relevo.

Entretanto, não é o que ocorre no sistema constitucional brasileiro. Na contemporaneidade fala-se em mitigação de direitos fundamentais.

Alexandre de Moraes leciona:

Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.

Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas) (MORAES. 2015, p. 30).

Certamente que no País onde mais se violam os direitos fundamentais e promove menor respeito às garantias constitucionais que haverá mitigação desses direitos. Aliás, dificilmente se mitiga algo que ainda não é efetivo. Nos dizeres dos constitucionalistas mais modernos, “tratam-se de objetivos a serem alcançados pela República”.

Noutro giro, no sistema jurídico Alemão, os direitos e garantias fundamentais ocupam outro cenário.

Robert Alexy ensina:

A posição dos direitos fundamentais no sistema jurídico da Alemanha é caracterizada por quatro extremos: os direitos fundamentais regulam, em primeiro lugar, com o grau mais elevado, em segundo lugar, com a maior força executória, em terceiro lugar, os objetos de maior importância e, em quarto lugar, com a maior medida de abertura. A conexão delas envolve porém, problemas de fato explosivos.

O primeiro extremo, o grau mais elevado na estrutura escalonada do direito estatal interno, resulta do mero fato de os direitos fundamentais estarem regulamentados na constituição. Disso, junto com as máximas “lex superior derogat legi inferior” e direito federal prevalece sobre direito estadual (artigo 31 da Lei Fundamental), segue-se que toda norma jurídica que os contradiz é inconstitucional e por isso, em regra, nula (ALEXY. 2015, p. 127).

A construção democrática das decisões judiciais sob a ótica da Constituição Federal poderá ocorrer tão somente quando houver estrito respeito às garantias constitucionais.

No País em que garantias constitucionais são violadas sob o justificação da preponderância das tutelas públicas, certamente que não haverá respeito ao processo democrático. Corolário jurídico dessa violação é a busca imperativa pela verdade real, ignorando assim, os meios utilizados para tal, pois o objetivo final, a condenação, justifica qualquer violação de direito fundamental.

O professor Robert Alexy afirma:

Direitos humanos são o núcleo da justiça. Toda violação a direitos humanos é injusta, ainda que nem toda injustiça seja uma violação a direitos humanos. A tese do núcleo implica que, se direitos humanos não existem, então também não existem critérios de justiça absolutos, universais ou necessários. Nem a fórmula de Radbruch, que em sua forma mais curta afirma que a injustiça extrema não é direito, nem a tese de que o direito necessariamente levanta uma pretensão de correção, essencialmente uma pretensão de justiça, fariam mais sentido. O não-positivismo teria que ceder ao positivismo.

As consequências da questão da existência para a teoria dos direitos fundamentais dizem respeito à compreensão básica dos direitos fundamentais bem como à compreensão básica da jurisdição constitucional. Se os direitos humanos não existem, os direitos fundamentais constituem nada mais do que aquilo que foi registrado ou escrito na constituição. Nesse caso, tudo poderia ter sido diferente, pois direitos fundamentais teriam um caráter exclusivamente positivista.

Direitos fundamentais podem se entendidos como um esforço para positivar os direitos humanos (ALEXY. 2015, p. 175-176).

As garantias processuais certamente que são direitos fundamentais, assim, são direitos humanos positivados dentro da atual ordem constitucional. Destarte, cabe ao Estado sua tutela, seja em âmbito individual ou coletivo.

Assegurar garantias processuais ao sujeito passivo da relação processual implica necessariamente em conceder-lhe simétrica paridade de armas para que possa influenciar na construção democrática do provimento judicial em razão do sistema adotado.

V – CONCLUSÃO

Construir democraticamente o provimento jurisdicional é uma forma de assegurar ao cidadão passivo da relação processual suas garantias de maior valor dentro de uma democracia em um Estado de Direito.

Respeitar as regras impostas pela nova ordem constitucional tornou-se um imperativo na ordem constitucional contemporânea a fim de se efetivar um processo penal equalizado. As armas (processuais) concedidas a uma parte devem ser simetricamente concedida a outra parte, a fim de equilibrar a relação processual.

O sistema acusatório, ou preponderantemente acusatório, como preferem alguns estudiosos do tema, firma a ideia de funções específicas das partes envolvidas na relação processual, isto é, o juiz deve manter uma postura supra partes, enquanto o Parquet cabe à titularidade da ação penal, bem como a produção probandi dos fatos manobrados na denúncia, por outro lado, cabe à defesa se livrar das cargas processuais que lhe foram atribuídas pelo Ministério Público, assim, influenciando diretamente na construção do provimento final.

De certo que as pré-compreensões pessoais do magistrado não devem interferir em seu julgamento, quando da apreciação das provas que lhe foram produzidas e trazidas sob o crivo do contraditório judicial. A imparcialidade e o alheamento judicial são requisitos fundamentais para que o provimento final, alcance, no máximo possível o seu objetivo principal, qual seja, atribuir a responsabilidade penal, se houver ou absolver, seja pela ausência probatória, seja pela dúvida da prática delituosa.

Aqui, não cabe ao magistrado um olhar imperativo à verdade real. Essa expressão ultrapassada deve ser lançada fora do direito processual, pois ela é uma expressão do sistema processual inquisitório, o qual não mais vigora, pois foi substituído pelo acusatório, com o advento da nova ordem constitucional.

Ao magistrado cabe um compromisso fidedigno com a verdade processual, oriunda das provas trazidas nos autos pelas partes. Assim, evita-se que haja um juízo prévio e em seguida uma busca para sua justificação.

Deve haver a busca pelo convencimento motivado, oriundo da livre apreciação das provas produzidas em contraditório judicial. Corolário dessa premissa é o respeito devido ao sistema processual vigente, qual seja, o acusatório.

Portanto, a busca pela verdade real, de fato é um mito oriundo do sistema inquisitório, o qual já foi, ou pelo menos deveria ter sido extinto do direito processual penal. No atual sistema processual penal o compromisso tanto das partes, quanto do Estado-juiz é tão somente com os fatos constante nos autos.

Negar validade aos direitos fundamentais, bem como às garantias processuais ao sujeito passivo da relação processual penal é o mesmo que lhe negar os direitos advindos da ordem constitucional contemporânea, o que constitui uma violação à Constituição Federal, bem como ao seu status de cidadão.

REFERÊNCIAS

 ALEXY, Robert, 1945, Teoria discursiva do direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2015.

CURY, Rogerio, Vade Mecum Penal. 13ª ed. São Paulo: Rideel, 2015.

GADAMER, Hans-Georg, 1900-2002, Verdade e método I, traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 15ª ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2015.

JÚNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal. 10ª ed. rev., amp. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013.

MARTINS, Rui Cunha, O ponto cego do direito. 3ª ed. São Paulo: Atlas.

MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional. 31ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2015.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de, Curso de Processo Penal. 17ª ed. rev., ampl e atual. São Paulo: Atlas, 2013.

PINTO, Felipe Martins, Introdução crítica ao processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.

RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal. 20ª ed. rev., ampl. São Paulo: Atlas, 2012.

WOLKMER, Antônio Carlos, Fundamentos de História do Direito. 7ª ed. rev., ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.



[1] Graduado em Direito pela faculdade de Minas Gerais – Famig. Pós graduando pela Prontifica Universidade Católica – PUC/MG em Ciências Penais. Advogado Criminalista no escritório Leandro Camargos Advocacia Criminal

Como citar e referenciar este artigo:
HERCULANO, Leandro Camargos. O mito da verdade real no sistema acusatório sob o crivo do processo democrático à luz da ordem constitucional contemporânea. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2016. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/processo-penal/o-mito-da-verdade-real-no-sistema-acusatorio-sob-o-crivo-do-processo-democratico-a-luz-da-ordem-constitucional-contemporanea/ Acesso em: 28 mar. 2024