A Aposentadoria dos Temporários
Fernando Machado da Silva Lima*
27.12.2002
SUMÁRIO: 1) Apresentação. 2) O descalabro. 3) A justificativa. 4) A encruzilhada. 5) Os Tribunais. 6) As imoralidades. 7) Os direitos dos temporários. 8) Conclusões.
APRESENTAÇÃO
A Emenda Constitucional nº 20/98 alterou o art. 40 da Constituição Federal, que trata do regime de previdência dos servidores públicos. Em conseqüência, apenas os servidores titulares de cargos efetivos, ou seja, apenas os concursados, poderão participar da previdência oficial. Todos os outros servidores, aqueles que ocupam os cargos comissionados ou temporários, estarão sujeitos ao regime geral da previdência social.
Essa regra teve enorme repercussão, haja vista que até hoje, mais de quatro anos depois de sua edição, muitos Estados e municípios ainda não adaptaram os seus sistemas previdenciários e, em muitos casos, continuam se negando a obedecer ao comando constitucional, sob a justificativa de que fere a autonomia das unidades federadas, e pode resultar em grave lesão aos cofres públicos, além de prejudicar a aposentadoria desses servidores. Na verdade, muitos interesses foram contrariados por essa Emenda Constitucional, como veremos a seguir.
A Lei nº 9.717, de 27.11.98, em consonância com a Emenda Constitucional nº 20/98, estabeleceu que “Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios…..(deverão oferecer) ….cobertura exclusiva a servidores públicos titulares de cargos efetivos…” (art.1º, V)
A Instrução Normativa SEAP nº 05, de 28.04.99, por sua vez, dispõe que: “O servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, é segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, na qualidade de empregado, vedada a inclusão desse servidor no regime próprio de previdência do servidor público.” (art. 25)
Mas, apesar da existência de todas essas normas, a Câmara Municipal de Belém aprovou, em 20.12.2002, um projeto de lei que pretende prorrogar por mais dois anos o problema, mantendo esses servidores vinculados ao Instituto de Pensões e Aposentadorias do Município de Belém – IPAMB, sob a alegação de que é preciso evitar que eles sofram graves prejuízos em suas aposentadorias. Esse projeto ainda não foi sancionado pelo Prefeito.
No entanto, no âmbito estadual, a partir de março de 2002, já cessou essa vinculação ao regime oficial de previdência, do Instituto de Pensões e Aposentadorias dos Servidores do Estado do Pará – IPASEP, e as contribuições dos servidores temporários e comissionados passaram para o regime geral, do INSS.
A questão é polêmica, porque existem muitos interesses contrariados. Milhares de servidores estão nessa situação, em todo o Brasil. Apenas para exemplificar, temos que em São Paulo, a imprensa noticiou, há dois anos, a existência de 200.000 servidores temporários, e em Santa Catarina, o problema também existe, mas o Ministério Público tem sido atuante.
Em Belém, milhares de servidores estaduais e municipais, depois de nomeados sem concurso público, e mantidos nos cargos por mais de uma década, através das sucessivas prorrogações, chegamos agora a um impasse, porque é preciso resolver o problema das aposentadorias desses servidores, que não se conformam com a sujeição ao Regime Geral da Previdência Social, do INSS. A passagem para esse Regime significaria a limitação dos valores dessas aposentadorias ao valor máximo de R$1.500,00, aproximadamente.
O DESCALABRO
Apenas para recordar alguns dos ingredientes do problema, temos que:
1) Diversas leis paraenses, as chamadas “Leis Bararú”, vêm indefinidamente prorrogando, desde 1.991, as contratações dos servidores temporários. Eles são aproximadamente 20.000 e estão em todos os órgãos da administração direta e indireta do Estado, inclusive no Ministério Público, no Tribunal de Justiça do Estado, no Tribunal de Contas do Estado e no Tribunal de Contas dos Municípios.
2) Recentemente, nossa Assembléia Legislativa aprovou, por unanimidade, um projeto destinado a “efetivar” esses servidores. Por problemas políticos, relacionados com a proximidade das eleições, esse projeto foi transformado em lei através da sanção tácita, e promulgado pelo Presidente da Assembléia Legislativa (Lei Complementar nº 40, de 24.06.2002), mas o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Essa Adin, de nº 2.687-9, foi distribuída ao Ministro Nelson Jobim, que ainda não concedeu a liminar.
3) Um interessante ingrediente, na aprovação dessa Lei Complementar, foi a participação da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, porque o seu Presidente, depois de se manifestar pela imprensa, ameaçando ingressar com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, foi violentamente criticado pelo Presidente da Assembléia Legislativa do Estado e por alguns outros deputados. Em resposta, a Seccional da OAB publicou uma Nota de Desagravo. Mas apesar disso, dois dias antes das eleições, a imprensa divulgou uma foto do Presidente da Seccional da Ordem recebendo um cheque de R$150.000,00, como doação “para a ampliação de sua sede”, o que teve, é claro, uma péssima repercussão.
4) Inconformada com a possibilidade de que a Lei Complementar nº 40 seja derrubada pelo Supremo Tribunal Federal, a Assembléia Legislativa já aprovou, em 10.12.2002, um outro projeto, prorrogando por mais dois anos o prazo de contratação dos servidores temporários, que venceria no dia 31.12.2002. Esse projeto ainda não foi sancionado pelo Governador, e tudo indica que ocorrerá, mais uma vez, a sanção tácita. O Governador não sancionou o projeto, que foi devolvido à Assembléia Legislativa.
5) Mas é muito interessante que os deputados confessam que sabem que o projeto é inconstitucional. Leia o seguinte trecho da notícia do jornal O Liberal, de 28.12.2002: “A recusa do governador em prorrogar os contratos surpreendeu o presidente da Assembléia Legislativa. “Eu tinha quase certeza de que o governador iria sancionar a lei. Acredito que essa postura é uma questão pessoal dele com os temporários”, definiu Martinho Carmona. Ele ressalta que os deputados têm consciência da inconstitucionalidade da questão, mas no seu entendimento, o que está em jogo é preservar o emprego de aproximadamente 20 mil pais e mães de família. “Nesta questão, o governador se mostrou absolutamente insensível”, criticou o presidente da Assembléia.”
6) No Município de Belém, também existem inúmeros temporários, em todos os órgãos da administração direta e indireta. A lei mais antiga é de 1.989. Na Câmara Municipal de Belém, eles seriam aproximadamente 700, de acordo com as notícias dos jornais, e não existiria nenhum concursado!
7) No Tribunal de Contas dos Municípios, existem, de acordo com o noticiário, 37 servidores dos altos escalões (procuradores e auditores), além dos técnicos, todos nomeados sem concurso público, com base no art. 46 e seu parágrafo único, da Lei nº 5.033, de 18.06.1982, posteriormente alterado pela Lei nº 5.292, de 17.12.1985. São todos parentes do ex-Governador Jader Barbalho, do ex-Prefeito Hélio Gueiros, e de alguns outros políticos. Não se sabe quantos já terão sido aposentados. No entanto, esse artigo 46, que permitia a nomeação sem concurso público, já foi julgado inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, há mais de 15 anos, na Representação nº 1.359-6 – Pará. A Decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, de 28.05.1987, foi unânime. A Ação Popular ajuizada contra essas nomeações, porém, ainda tramita no Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Um Ofício que teria sido enviado ao Governo do Estado, pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, em agosto de 2.002, exigindo o cumprimento dessa Decisão, está desaparecido, até hoje. A imprensa nada mais noticiou. Mas o certo é que a Decisão do Supremo ainda não foi cumprida, e que o Estado do Pará também ainda não sofreu uma intervenção federal.
8) No Tribunal de Justiça do Estado e no Tribunal de Contas do Estado, os números totais de servidores temporários não foram divulgados. Apenas algumas denúncias têm sido publicadas pela imprensa, a respeito da nomeação de parentes de desembargadores, em detrimento de candidatos aprovados em concurso público.
9) No Ministério Público do Estado, os contratos dos servidores temporários, que são pelo menos 158, muitos também parentes de membros do Órgão, foram de novo prorrogados, pela Portaria nº 1.041/2002-PGJ, publicada no D.O.E. de 01.07.2002, por mais seis meses, contados a partir de 01.07.2002.
8.1) A Promotoria de Justiça de Direitos Constitucionais e Patrimônio Público do Ministério Público do Estado entende que nada pode fazer contra os agentes públicos que continuam contratando e prorrogando os contratos dos temporários, porque “o seu ato se pauta no cumprimento de leis que se encontram em vigor”. Por essa razão, os Promotores encaminharam ao Procurador-Geral de Justiça o Ofício nº 201/2002-MP/2ºPJ/DC/PP, de 03.06.2002, no qual solicitaram a propositura de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra as Leis Complementares Estaduais nº 07/91 e nº 36/98.
8.2) Dizem eles, em seu requerimento:
“Ainda que patente a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 07/91 – bem como das outras posteriores que autorizaram diversas prorrogações aos contratos ditos “temporários” -; ainda que se possa declarar judiciaalmente a nulidade de tais contratos – como de fato tem reiteradamente decidido a Justiça do Trabalho -, pois flagrantemente extrapolam da pequena abertura deixada pelo texto constitucional na excepcionalidade da dispensa do concurso público; não parece, entretanto, ser possível condenar um agente público às sanções civis cominadas à improbidade administrativa quando o seu ato se pauta no cumprimento de leis que se encontram em vigor, embora imorais e de inconstitucionalidade latente, mas ainda não extirpadas do ordenamento jurídico.”
8.3) E finalizam com as seguintes considerações:
“Por último, com justificável redundância, registra-se que a propositura imediata de Ação Direta de Inconstitucionalidade visando suspender e remover os efeitos nefastos das leis estaduais acima indicadas, é a ação primeira, básica e indispensável que se impõe ao Ministério Público, Instituição responsável pela defesa da ordem jurídica e do regime democrático, como único meio eficaz, no atual estágio, de restaurar a moralidade no acesso ao Serviço Público deste Estado.
“Sem essa providência (proposição da ADIN), que no âmbito deste Ministério Público cabe unicamente ao Procurador-Geral de Justiça (art.162,III, da CE e art.29, I, da LONMP), as atribuições dos órgãos de execução no primeiro grau de jurisdição, destinadas ao efetivo combate a improbidade administrativa que derive de contratação no serviço público, continuarão obstaculizadas e inviabilizadas pelo chicanismo excrementado das leis estaduais ora questionadas.
“O Ministério Público, expressão máxima do poder social, protetor judicial das esperanças e sonhos abrigados na Constituição cidadã, não pode compactuar com essa manifesta, patente e contínua agressão à Constituição do Pará, à Constituição do Brasil.
“CONCLUSÃO. Diante das razões fático-jurídicas acima aduzidas, esta Promotoria de Justiça, neste ato, devolve, em anexo, a essa Procuradoria Geral, os autos dos Procedimentos Extrajudiciais abaixo relacionados, para que, com base nos documentos neles inseridos, Vossa Excelência, utilizando o poder-dever conferido pelo art. 162, III, da Constituição Estadual c/c o art. 29, I, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público(8.625/93), proponha Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, visando à declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 07/91 e da Lei Complementar nº 036/98, nos termos acima explicitados, em face da Constituição Estadual e/ou proceda o encaminhamento de representação ao Ministério Público Federal pleiteando o ajuizamento da mencionada ação judicial, em face da Constituição Federal. HAMILTON NOGUEIRA SALAME – 3º Promotor de Justiça de Direitos Constitucionais e do Patrimônio Público. JOÃO GUALBERTO DOS SANTOS SILVA – 2º Promotor de Justiça de Direitos Constitucionais e do Patrimônio Público.”
8.4) Até esta data, o Procurador-Geral de Justiça ainda não ajuizou a ADIN solicitada. E, naturalmente, ainda não foi restaurada a moralidade no acesso ao serviço público deste Estado, na expressão utilizada pelos Promotores.
8.5) Ressalte-se que a Lei Complementar nº 36/98, apontada pelos Promotores como óbice ao desempenho de suas atribuições, e que havia prorrogado por 4 (quatro) anos (!) as contratações dos temporários, ou seja, até 31.12.2002, já está sendo substituída por uma nova Lei Complementar, cujo projeto já foi aprovado pela Assembléia Legislativa, em 10.12.2002, e está dependendo apenas da sanção do Governador. De acordo com essa nova Lei, as contratações serão prorrogadas por mais dois anos, até 31.12.2004 !
8.6) Especificamente em relação aos servidores comissionados, tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 15/2000, que propõe a alteração do § 13 do art. 40 da Constituição Federal, para permitir que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinem a matéria, e decidam, de acordo com a sua conveniência, se esses servidores seriam mantidos no respectivo regime próprio de previdência, ou se seriam transferidos para o regime geral de previdência social. Essa proposta tem o apoio de boa parte dos governos estaduais e dos senadores da base governista, e se encontra desde 04.04.2000 na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, que já emitiu parecer favorável à sua aprovação.
A JUSTIFICATIVA
O problema é sério, evidentemente. Os governantes deliberadamente desobedecem a norma constitucional que impõe o concurso público, indispensável em face do princípio constitucional da igualdade, e vulneram, freqüentemente, os princípios básicos da moralidade administrativa, nomeando parentes, amigos, e correligionários. A alegação mais freqüente, para se justificarem, é a de que estão apenas cumprindo as leis, que permitem as nomeações dos servidores temporários, e a prorrogação desses contratos, por mais de uma década! Salvam, portanto, a sua responsabilidade. A culpa é das leis, como afirmaram os Promotores.
Mas os próprios promotores disseram, no Ofício acima referido, que “O Ministério Público (…) não pode compactuar com essa manifesta, patente e contínua agressão à Constituição do Pará, à Constituição do Brasil.” No entanto, sabem eles que existem pelo menos 158 servidores temporários em nosso Ministério Público, muitos deles parentes de membros do Órgão. O Procurador-Geral de Justiça não ingressa com a ADIN, e os Promotores se dizem impedidos de tomar as providências cabíveis, porque a Lei existe, e deve ser cumprida! Essa é, realmente, uma situação bastante estranha. Será que não existe nenhuma solução jurídica para esse impasse? Será que o Ministério Público está impedido de cumprir a Constituição Federal, porque precisa cumprir essas leis teratológicas? Mas será que a Constituição não existe, também? Será que, na ocorrência do conflito entre a Lei e a Constituição, não estariam todos obrigados a obedecer a Constituição?
Todos sabem que essas leis são inconstitucionais. Até mesmo os deputados estaduais e os vereadores, em declarações à imprensa, reconheceram essa inconstitucionalidade, mas afirmaram que as leis seriam aprovadas, de qualquer maneira, porque seria preciso resguardar os temporários contra o desemprego!
Segundo eles, a aprovação dessas leis seria a única maneira de resolver esse grave problema social. Não seria possível, simplesmente, demitir os temporários, muitos com mais de 10 anos de serviço, deixando assim ao desamparo milhares de famílias!
Na verdade, os órgãos que deveriam impedir esses abusos estão inertes, comprometidos com os interesses desses servidores, e de quem os indicou ou nomeou. A própria seccional da OAB somente se manifestou contra a aprovação da lei estadual que pretendia “efetivar” os temporários. Em todos os outros casos, ela tem sido completamente omissa.
A ENCRUZILHADA
Mas é preciso compreender, também, que depois de tantos anos de sucesso, esse esquema armado pelos detentores do poder, para se beneficiarem, e aos seus amigos, familiares e correligionários, chegou a uma encruzilhada, porque agora é preciso garantir de uma vez por todas o que já foi apenas precariamente conquistado. É preciso garantir a aposentadoria integral, com todos os direitos, a esses servidores, como se fossem eles servidores efetivos, concursados, e para isso existem apenas duas maneiras: a primeira, que foi tentada pela Assembléia Legislativa, consiste em “efetivar” os servidores temporários, e essa era a intenção da Lei Complementar nº 40, acima referida, contra a qual foi proposta uma ADIN, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Depois de efetivados, o que juridicamente é impossível, claro, eles teriam direito, sem dúvida, à aposentadoria pelo IPASEP, mesmo que fosse mantida a norma do § 13 do art. 40 da Constituição Federal. A outra maneira consistiria em alegar a inconstitucionalidade dessa norma, e em tentar fazer com que os servidores temporários continuem vinculados à Previdência Oficial, o que também já vem sendo tentado, a exemplo do já referido projeto aprovado pela Câmara Municipal de Belém, em 20.12.2002, pelo qual os servidores temporários ficarão, por mais dois anos, vinculados ao IPAMB.
OS TRIBUNAIS
A respeito da alegação de inconstitucionalidade do § 13 do art. 40 da Constituição Federal, nem mesmo os nossos Tribunais de Contas se entendem. Assim, é perfeitamente possível encontrar casos em que se nega o registro da aposentadoria de um temporário, sob a alegação de que o contrato é nulo, enquanto outro Tribunal concede a aposentadoria pela Previdência Oficial para um Assessor. Vejamos:
1) Na internet, em:
http://www.tcm.pa.gov.br/informativo/N125/informativo_p1d.htm, encontra-se um Informativo do Tribunal de Contas dos Municípios, referente à negação do registro de uma aposentadoria por invalidez de um servidor temporário (Processo nº 19992564-00, Itaituba). Depois de quase vinte anos de trabalho, tudo indica que o servidor ficou sem a sua aposentadoria, nem a municipal, nem a do INSS! Ressalte-se que este Tribunal é o mesmo que foi constituído, desde a sua origem, por servidores nomeados pelo Governador, sem concurso público!
2) Também na internet, em http://www.atricon.org.br/parecer-emendaconst.htm, existe um Parecer da ATRICON (Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil), em resposta a uma consulta formulada pelo Presidente do nosso Tribunal de Contas dos Municípios, a respeito da aplicação do regime geral de previdência social aos servidores comissionados e temporários.
2.1) Inicialmente, foi informada nesse Parecer a orientação que vem sendo adotada por diversos Tribunais de Contas: O TC do Amazonas informou que ainda não apreciou nenhum caso concreto. O TC do Mato Grosso informou que “doravante o servidor exercente de cargo comissionado fica sujeito ao regime previdenciário do Estado, sofrendo os descontos nos mesmos índices dos servidores efetivos, com direito a aposentadoria por tempo de contribuição.” O TC do Município do Rio de Janeiro informou que entende ser a norma constitucional de eficácia plena. O TC do Estado do Rio de Janeiro informou que os servidores que ocupam, exclusivamente, cargos em comissão, passaram a ter seus descontos previdenciários dirigidos ao INSS, e que a Lei nº 3.189/99 mandou aplicar a esses servidores o regime geral de previdência social. O TC de Santa Catarina também informou que os descontos referentes aos comissionados e aos temporários já vinham sendo feitos diretamente ao INSS. O TC do Paraná disse que os comissionados e temporários deverão ser obrigatoriamente filiados ao Regime Geral de Previdência Social, e acrescentou que os ocupantes exclusivamente de cargos em comissão somente poderão ser aposentados pela Previdência Social, e que são inconstitucionais as normas dos estatutos municipais que prevêem aposentadorias para cargos comissionados.
2.2) No entanto, o Parecer do Dr. Flávio Régis Xavier de Moura e Castro, Presidente da ATRICON, foi pela inconstitucionalidade do novo dispositivo constitucional, introduzido pela Emenda Constitucional nº 20/98, porque esse dispositivo se [f1] choca, segundo ele, com a autonomia dos entes políticos federativos. Diz ele que a disposição do parágrafo 13 do art. 40, enquanto não for declarada a sua inconstitucionalidade, deverá ser aplicada apenas aos servidores comissionados e temporários nomeados a partir de 16.12.98, data da entrada em vigor dessa norma. Todos os outros, que já ocupavam esses cargos, devem permanecer no regime de previdência em que se encontravam, porque se trata de ato jurídico perfeito, constituído sob a égide de lei anterior.
3. O jornal O Liberal, do dia 22.12.2002, noticiou que o Tribunal de Contas do Estado, pelo Acórdão nº 33.419, sendo Relator o Conselheiro Lauro de Belém Sabbá, concedeu a aposentadoria do colunista social Isaac Soares, no cargo de Assessor Especial da Assembléia Legislativa do Estado, que ele exerceu durante pouco mais de onze anos. A decisão dos Conselheiros Elias Naif Daibes Hamouche, Nélson Luiz Teixeira Chaves, Maria de Lourdes Lima de Oliveira e Fernando Coutinho Jorge, foi unânime. Também estava presente à sessão o procurador chefe do Ministério Público junto ao TCE, Antônio Maria Filgueiras Cavalcante, que na oportunidade pediu a palavra para se associar às manifestações proferidas na votação do processo, todas elas pela legalidade da aposentadoria, e de elogios à pessoa do aposentado.
AS IMORALIDADES
Mas não resta qualquer dúvida sobre a constitucionalidade desse dispositivo, do parágrafo 13 do art. 40 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 20/98. O próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu, por unanimidade, na ADI 2024 MC/DF, julgada em 27.10.99, que essa regra é perfeitamente constitucional, porque não atinge o princípio do federalismo, e entendeu, portanto, que devem ser submetidos ao regime geral da previdência social os servidores que ocupam exclusivamente cargos em comissão, assim como outros cargos temporários, ou empregos públicos.
A contratação de servidores públicos sem concurso, da forma como vem sendo feita, é uma aberração e uma completa imoralidade, porque atinge o direito público subjetivo de todo brasileiro, de igual oportunidade de acesso aos cargos e funções públicas, de acordo com o seu mérito e com as suas habilitações. E mais: o fato de que existam essas leis, estaduais e municipais, permitindo as prorrogações desses contratos, não exime de responsabilidade, absolutamente, os administradores, porque é de meridiana clareza que a eles se apresenta uma simples opção, entre o respeito à Constituição Federal, e a indevida aplicação das leis inconstitucionais. E a responsabilidade maior pelo descalabro que tomou conta de nosso Estado cabe, evidentemente, aos que compactuaram e se omitiram, especialmente quando teriam, por dever de ofício, a defesa da ordem jurídica e da supremacia constitucional.
Ninguém duvida de que essas leis sejam inconstitucionais. Nem os promotores, nem os próprios deputados e vereadores, que já se cansaram de declarar que reconhecem essa inconstitucionalidade, mas que preferem “o social”, a defesa dos temporários contra o desemprego, a defesa do seu direito à aposentadoria, e etc. Não se sabe o que mais seria preciso para que os promotores competentes pudessem iniciar um inquérito, para a posterior propositura de uma Ação Civil Pública. Provavelmente, poderiam os legisladores ser indiciados em alguma das figuras tipificadas na Lei de Improbidade Administrativa. Também deveriam ser punidos todos os administradores que indevidamente nomearam e prorrogaram os contratos dos servidores temporários, durante todos esses anos, porque eles sabiam perfeitamente que estavam cumprindo uma lei nula e de nenhum efeito, exatamente porque conflitante com a Lei Fundamental.
Ninguém duvida, também, da constitucionalidade do § 13 do art. 40 da Constituição Federal, o que significa, é claro, que seria impossível a concessão da aposentadoria pela Previdência Oficial a um servidor temporário, ou a um assessor. Tão imoral quanto a contratação e a prorrogação indevida dos contratos dos servidores temporários é a concessão indevida dessa aposentadoria, como no caso acima referido, do Tribunal de Contas do Estado, quando é evidente que o Assessor da Assembléia Legislativa estaria sujeito ao Regime Geral da Previdência Social, do INSS.
É também muito interessante comparar os dois casos já referidos, para ressaltar a disparidade da “jurisprudência”. Enquanto o Tribunal de Contas do Estado aposentou o colunista social que atingiu a compulsória, e que havia trabalhado onze anos, o Tribunal de Contas dos Municípios negou o registro da aposentadoria por invalidez do servidor pobre, do Município de Itupiranga, que trabalhou dezoito anos! Ao mesmo tempo, é muito provável que já estejam aposentados alguns dos auditores e procuradores do próprio Tribunal de Contas dos Municípios, que foram também nomeados sem concurso, com fundamento naquela lei que já foi julgada inconstitucional há quinze anos (!), pelo Supremo Tribunal Federal. E que ainda não foi cumprida, como se sabe.
OS DIREITOS DOS TEMPORÁRIOS
Mas o pior é que os entes públicos promovem essas contratações, que de antemão sabem que são nulas, porque esse tem sido o entendimento dos tribunais, e os servidores temporários, quando são despedidos, não têm qualquer direito, sob a alegação de que a sua contratação foi nula, porque faltou o concurso público. Esse já é, aliás, o entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho: “A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada”. (Enunciado nº 363).
Diga-se, de passagem, que muitos desses servidores temporários, que nunca serão despedidos, porque possuem o necessário respaldo das autoridades que os indicaram ou nomearam, agora também pretendem se aposentar pela Previdência Oficial, como se fossem efetivos. Mas em relação aos outros, que não contam com os mesmos “padrinhos”, poderá ocorrer uma situação injusta, porque na verdade, eles trabalharam durante dez ou quinze anos, mas de acordo com a jurisprudência trabalhista, não têm direito a qualquer indenização, e talvez nem tenham direito a uma aposentadoria (como no exemplo acima, da Decisão do Tribunal de Contas dos Municípios), embora tenham contribuído, durante todos esses anos, para o Órgão Previdenciário, do Estado ou do Município.
Como resultado, o ente público estará se beneficiando de mão-de-obra escrava, desprovida de qualquer direito, o que também facilitará, é claro, o acobertamento de qualquer outra irregularidade que venha sendo praticada por esses administradores, porque um servidor temporário nada poderá denunciar, sob pena de ser imediatamente demitido. Ao mesmo tempo, poderá ser também levado a compactuar com essas irregularidades, com muito maior facilidade do que poderia ocorrer, por exemplo, com um servidor concursado e estável.
Mas esse entendimento, já sumulado pelo TST, que nega os direitos do servidor temporário, com fundamento na nulidade do contrato, pela simples leitura do art. 37, II, da Constituição Federal, não é pacífico na doutrina, exatamente pelas injustiças que em muitos casos pode provocar. Assim, muitos entendem que é preciso reconhecer os direitos dos servidores que tenham sido admitidos sem concurso, por culpa do ente público que descumpriu, ele próprio, a Constituição Federal, ao pretender transformar em regra a exceção constitucional, que permite a contratação temporária apenas por seis meses, e apenas por excepcional interesse público, e não no interesse do administrador, ou dos seus parentes, amigos e correligionários. Não se pode admitir, certamente, que o governante descumpra a Constituição Federal, mas também não se pode negar ao trabalhador os seus direitos fundamentais, apenas porque o contrato seja considerado nulo. Afinal, essa nulidade terá ocorrido por culpa da administração. Não é possível que o ente público se beneficie do trabalho dos servidores e que depois os afaste, sumariamente, sob a alegação de que a sua contratação foi nula, pela inexistência do concurso público. Não é possível, porque esse trabalhador estaria sendo atingido em sua dignidade, que é um valor constitucional da maior relevância. Pela negação de seus direitos, o trabalhador estaria sendo privado das suas condições mínimas de existência, depois de toda uma vida dedicada ao serviço público.
CONCLUSÕES
Não resta dúvida de que caberia, perfeitamente, a responsabilização dos legisladores, estaduais e municipais, por improbidade administrativa, e também a dos administradores, que deliberadamente cumpriram e aplicaram, com o maior zelo possível, em detrimento do interesse público, as leis inconstitucionais.
Não se pode apenas negar, peremptoriamente, aos servidores temporários, com fundamento na nulidade do contrato, todo e qualquer direito, porque essa decisão seria injusta, e permitiria que os entes públicos se beneficiassem do trabalho desses servidores, sem lhes pagarem o mesmo que pagariam aos outros servidores, os concursados. O descumprimento da Constituição traria vantagens para o ente público. Causaria o seu enriquecimento ilícito. Qualquer particular, quando contrata um trabalhador e descumpre as leis trabalhistas, é obrigado a pagar todos os direitos do trabalhador, até o último centavo.
No entanto, também não seria justo afirmar que os servidores temporários devem ter todos os direitos dos servidores efetivos, pelo simples fato de que trabalharam durante muitos e muitos anos, e porque a culpa teria cabido exclusivamente ao administrador, que os nomeou. Isso nem sempre seria verdade, porque em muitos casos, a culpa não cabe apenas ao administrador, e os próprios servidores temporários também participaram do esquema, de má-fé, deliberadamente burlando os direitos dos possíveis candidatos a esses cargos, e sabiam perfeitamente que estavam cometendo uma imoralidade, porque estavam ocupando indevidamente, por muitos anos, e sem o concurso público, os cargos que deveriam ser reservados aos mais habilitados e mais competentes.
Portanto, a solução jurídica não poderá ser assim tão simples, como se pretende. Nem negar, simplesmente, todo e qualquer direito, conforme decorre do Enunciado 363 do Tribunal Superior do Trabalho, nem muito menos garantir a esses servidores todos os direitos, inclusive a sua efetivação, e até mesmo a sua aposentadoria pela Previdência Oficial, como agora se pretende, para coroar o descalabro. Em certos casos, poderá até mesmo ficar comprovado que houve prejuízo para o Estado, porque o servidor temporário nomeado poderia ser completamente incompetente e inabilitado para as funções, como é freqüente ocorrer. Os seus salários terão sido pagos, nesse caso, sem que ele tenha cumprido as obrigações do cargo.
Recorde-se que caberia ainda, além da já referida responsabilização criminal dos legisladores e dos administradores, a sua responsabilização na esfera cível, para que os cofres públicos pudessem ser ressarcidos pelos prejuízos que eles causaram.
O sistema de livre nomeação permite, do modo como vem sendo feito, uma enorme concentração de poder nas mãos dos legisladores e administradores, e de todas as autoridades que possam indicar e nomear esses servidores, especialmente quando se trata de cargos importantes, pelo seu poder de decisão, como é o caso dos auditores e procuradores do Tribunal de Contas dos Municípios. O direito de nomear esses servidores tem sido usado como moeda de troca, para diversas finalidades, e tem servido até mesmo para garantir a reeleição de muitos políticos.
Mas tudo isso somente tem ocorrido porque falta um efetivo controle do poder, para que a ação do Estado vise apenas, ou pelo menos preponderantemente, o bem comum, sem se deixar impregnar com os interesses, a cobiça ou as paixões de seus dirigentes.
O controle do poder não existe, o que propicia a completa impunidade, porque em nosso Estado prevalece um complexo esquema de interesses, que há muito contaminou seriamente todos os órgãos da nossa administração direta e indireta, estadual e municipal, conforme já demonstrado.
* Professor de Direito Constitucional
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