Mauro Fernando dos Santos[1]
RESUMO
A presente investigação pretende realçar as semelhanças entre uma lei escrita oriunda da corte portuguesa que disciplinou a posse dos minérios encontrados no Brasil iniciando um período áureo para a economia com a lei no sentido de nomos defendida por F.A. Hayek.
INTRODUÇÃO
Durante o século XVII causava inveja e perplexidade na corte portuguesa que o reino vizinho da Espanha abundasse em ouro e prata vindo das Américas enquanto em terras lusitanas contentava-se com os rescaldos do já agonizante ciclo do açúcar brasileiro. O descontentamento era maior não só pela vizinhança entre as metrópoles como, principalmente, entre as colônias, em especial porque a colônia portuguesa encontrava-se na mesma latitude das riquíssimas minas peruanas, havendo já mapas com a indicação precisa de onde deveria ser encontrado minério valioso.
As buscas portuguesas e a tenacidade dos bandeirantes paulistas, acostumados a todo tipo de privação e sofrimento, não foram suficientes para o sucesso das empreitas até então. O então rei de Portugal, Pedro II em 1693 enviou Paes de Sandes como novo governador da capitania do Rio de Janeiro e São Paulo para solucionar essa questão. No intervalo de menos de um ano e meio, entre sua posse e afastamento por doença, ele diagnosticou a situação e apontou a provável solução.
Segundo Lucas Figueiredo[2] o governador escreveu ao rei descrevendo os paulistas como avessos ao trabalho servil e com uma frase que poderia ser repetida pelos pais fundadores da republica norte-americana atalhou ‘Todos saem do berço com a doutrina da conservação de sua liberdade’. Conta o mesmo autor que em nova missiva dirigida ao rei o governador participou que aquelas pessoas temiam que com descobertas das minas multiplicar-se-iam os tributos e os presídios e que perderiam até o governo quase livre que dispunham. O perspicaz governador sugeriu ao rei que a solução seria a garantia legal de que mesmo se descoberto o ouro eles continuariam a governar a sua terra e que os lucros das minas fossem garantidos aos seus descobridores.
A resposta do rei, veio em uma curta ordem de um parágrafo e, no que interessa, informava ao governador que ele poderia prometer aos paulistas que “descobrindo uma mina rica, esta pertencerá ao inventor” cuja única obrigação seria o pagamento do quinto (2012, p. 115). Essa ordem propiciou a alteração da legislação mineral, que até então deferia à Coroa a propriedade das minas, assim como desencadeou poucos anos depois uma era de fausto ao outrora pobre Portugal agora enriquecido com o ouro brasileiro. O relatório do governador antecipava-se a Adam Smith ao intuir que o auto-interesse seria motor para produção de riqueza.
Uma lei que garantia a posse do minério ao seu descobridor e limitava o tributo incidente sobre sua aquisição moldou comportamentos dos novos mineiros e propiciou um período de fausto inimaginável poucos anos antes. Dessa singela história, e nem por isso menos verdadeira, percebe-se inicialmente o apreço que aqueles homens sentiam pela liberdade, o que pode ser extrapolado como apanágio do homem em todas as épocas e climas, em que pese o histórico de servidão registrado na história, nas palavras do genial genebrino no Contrato Social.
Não havia a princípio, além da intuição do moribundo vice-rei, qualquer garantia dos efeitos imediatos da medida administrativa que asseguravam ao mineiro a propriedade das jazidas descobertas e da tributação mais benéfica. Sendo eventos ocorridos anteriormente ao lançamento da Riqueza das Nações de Adam Smith não se conhecia tão pouco teorias econômicas que pudessem dar uma maior previsibilidade dos efeitos sobre o ambiente social.
Contudo, nesse episódio revelaram-se os múltiplos efeitos que podem decorrer de inovações legislativas que fomentem a livre circulação de bens e resguarde a propriedade privada. Enfim uma lei clara que protegia o descobridor da mina de excessiva coerção estatal, mas principalmente sinalizava a um numero indeterminado de possíveis garimpeiros que poderiam se valer de suas habilidades e conhecimentos na busca de satisfação de seus interesses. Esse papel restrito não pode ser desconsiderado em qualquer discussão sobre natureza e limite das leis.
A lei acima referida possuía qualidades óbvias, mas em um segundo nível de investigação pode-se constatar que não conferia qualquer vantagem prévia a grupos ou indivíduos ou assegurava garantias contra insucesso individual. Sem qualquer alusão a essas particularidades, seguia-se uma tradição há muito olvidada de que além de constituir-se em norma geral aplicada isonomicamente, as leis dotadas de clareza e previsibilidade devem constituir-se sob forma de normas abstratas.
OS LIMITES DA LEI
Não se pode negar que há variadas razões para justificar a intervenção estatal mediante leis no intento de conferir fins específicos. A planificação estatal seu exemplo mais radical encontra adeptos fervorosos, provavelmente por ir ao encontro do senso comum que entende que avanços econômicos e sociais são necessariamente frutos do planejamento central com a otimização de meios e recursos para perseguir conscientemente fins coletivos. Os filósofos do iluminismo em sua maioria adotaram o racionalismo construtivista, prestigiada base filosófica de raiz cartesiana, para sustentar que a razão é dotada de poderes para escolher o melhor arranjo possível para a sociedade, bem como prever a totalidade dos efeitos da ação humana voltada ao cumprimento desse desígnio. O intento louvável emancipador dos filósofos das luzes amparado no racionalismo construtivista sustenta que a razão possui a capacidade de articular coerentemente todos os elementos envolvidos na criação de uma ordem social estável de forma que desde que sustentada em verdades evidentes ou na experiência passada pode-se engendrar o desenvolvimento de instituições sociais estáveis.
Para os defensores do racionalismo crítico a própria idéia de racionalidade deve possuir papel mais modesto, eis que ainda que dotada de grande capacidade a mente humana não consegue em muitos casos conferir certeza a teorias cientificas salvo de forma provisória submetendo suas conclusões a constante crítica mediante argumentos e experimentos passíveis de refutá-las. Um dos seus cultores, autor seminal para o liberalismo do século XX, Friedrich Hayek amparou-se em estudos filosóficos, na psicologia, sociologia, história, direito e economia, em alguns ramos com notável destaque pessoal, para efetuar diversos estudos sobre o surgimento e desenvolvimento das instituições sociais e descrever o real papel da racionalidade nas diversas manifestações de ações no ambiente social.
Para esse filósofo liberal por influxo do iluminismo que ao cobiçar conhecer os fins que devem alcançar a sociedade objetiva moldá-la mediante adoção de meios legais coativos desvirtuou-se o próprio conceito original de lei para assumir a espúria pretensão de alcançar fins comuns ou coletivos, os quais por sua generalidade permitem a invocação de qualquer objetivo. A conseqüência mais evidente dessa concepção teleológica da lei foi a restrição da liberdade individual, eis que esta deixou de ser balizada pela idéia de liberdade exceto pelas condutas vedadas por normas de justa conduta. Convém esclarecer que não se afirma a existência de uma época idílica de plena liberdade. Equacionado por autores liberais como Locke, Hume e Smith o essencial papel da liberdade no processo de descoberta e evolução de normas de justa conduta e no recolhimento de informações importantes na concretização de transações econômicas e sociais só foi reconhecido a posteriori especialmente em ocasiões que fora subtraída ou sofreram tentativas por governos fortes. Para Hayek a liberdade nunca foi um estado natural, surgiu com a civilização sem qualquer desígnio prévio, sendo percebida pouco a pouco como benéfica para evolução e progresso da sociedade sendo por essa razão possível ampliá-la e defendê-la[3].
Para Hayek, pela complexidade das principais instituições da sociedade cujo desenvolvimento decorre de inúmeras ações humanas aparentemente descoordenadas, é impossível que o racionalismo construtivista logre sucesso na sua pretensão de outorgar papel abrangente à racionalidade, principalmente por força da deficiência cognitiva do agente para induzir fins premeditados de larga escala para a ordem social. A razão humana seria incapaz de conhecer não só a totalidade das ações ocorridas na sociedade bem como de compreender o modo como se dão essas diversas interações humanas e seus múltiplos efeitos, dado que mesmo os envolvidos diretamente na ação não partilham da totalidade de conhecimento das informações necessárias para sua implementação com máxima eficácia. Em síntese a impossibilidade decorreria não só da natural complexidade da sociedade e de seu processo evolutivo endógeno, mas principalmente dos limites da razão humana para determinar racionalmente um fim ou organização social ideal como sustenta KARL POPPER[4].
Ao contrário do enfoque do construtivismo racionalista o sentido restrito dado pelo liberalismo clássico à lei evoca sua natureza de primordialmente proteger direitos negativos, ou descobrir normas gerais que conferem proteção contra coerção de terceiros ao livre uso de conhecimento pessoal em busca de seus próprios objetivos. A importância evidente dessa perspectiva é que o ser humano utiliza na maioria das suas tarefas de conhecimentos práticos, sem valer-se de qualquer elaborado cálculo racional, usualmente utilizando-se de habilidades não inteiramente compreendidas por processos racionais, sendo mesmo impossível seu completo conhecimento. Haveria segundo Hayek uma barreira lógica para a perfeita compreensão desses mecanismos de ação dado que são processos que ocorrem em ordem de abstração sempre superior à capacidade de racionalização necessária para seu enquadramento total.
Para ele no plano das ações essas normas abstratas muitas vezes se chocariam com alguns instintos arraigados, contudo a obediência a normas não inteiramente compreendidas permitiu a evolução de grupos sociais antes reduzidos ou tribais ao permitir por sua natureza abstrata a inclusão de mais membros que também se beneficiam do aumento da complexidade da ordem gerada. Sem requerer a necessidade de qualquer intervenção central para produzir-se a evolução das normas dá-se mediante a seleção de melhores práticas aprendida por tentativa e erro na adaptação a experiências passadas e adquiridas por imitação e incorporadas na tradição e nas instituições. Em suma apesar da importância do pensamento racional, em nossas ações exercidas em um ambiente em que ignoramos muitos fatos nos valemos de hábitos e tradições que por sua vez são frutos de adaptações a experiência passada que evoluíram pela eliminação de condutas menos adequadas[5].
Como a ingerência estatal dá-se mediante normas, ao pretender-se adotar como único critério de sua correção a observância lógica a princípios claros e previamente conhecidos desvirtuou sua principal característica, eis que a promulgação de normas que objetivam moldar a sociedade segundo um critério definido previamente por um legislador central atrofiaria seu desenvolvimento ao vedar o surgimento de oportunidades que decorreriam de seu desenvolvimento espontâneo[6].
Como a principal forma de intervenção estatal dá-se mediante a edição de leis o estudo de sua origem, finalidade e principalmente distinção de normas semelhantes que usualmente com ela são confundidas servem para esclarecer sua verdadeira natureza.
ORDENS ESPONTÂNEAS
Somente com a idéia de ordens espontâneas complexas pode-se compreender os aportes de Hayek sobre o uso do conhecimento na sociedade. Para ele a ignorância serve como limitante da pretensão humana em projetar uma sociedade totalmente ordenada por meio de uma instância privilegiada para concluir que as mais importantes instituições da sociedade não decorreram de planejamento, mas evoluíram majoritariamente por meios de processos endógenos.
Hayek percebeu que de forma análoga às ordens orgânicas ou biológicas as ordens de natureza social obedecem a princípios evolutivos, porém distinguem-se daquelas por não obedecerem a mecanismo de seleção natural de indivíduos, mas pela imitação de hábitos e conservação de tradições e instituições que se mostraram benéficas. Essas ordens sociais espontâneas são percebidas como estruturas ordenadas que não foram criadas deliberadamente, por conseqüência não possuem um fim predeterminado podendo alcançar um vastíssimo grau de complexidade. Essa característica distingue ordem espontânea de ordens de outra natureza criadas deliberadamente com um fim premeditado onde a estrutura é mais simples. Às primeiras ele denomina ordens espontâneas ou kosmos, o segundo tipo ele classifica como ordens artificiais ou organizações.
Valendo-se da idéia de ordem espontânea Hayek argumenta que é impossível que as diversas instituições da civilização que conhecemos sejam produzidas por arranjos inteiramente conscientes. Seguindo os iluministas escoceses Hayek defende que apesar de originarem-se de ações humanas distinguem-se das ordens artificiais por não obedecerem a um plano intentado com vistas a um propósito deliberado de seus mentores, ou seja, ao contrário destas as ordens espontâneas são criadas pela ação humana, porém não por seu desígnio já que sua evolução decorre de relações endógenas a partir das inumeráveis relações mantidas por seus integrantes entre si e com o ambiente[7].
Essas ordens implicam uma regularidade onde tradições e instituições paulatinamente surgidas foram selecionadas pela perpetuação de grupos que as adotaram. Ocorre assim uma seleção de normas mediante um processo onde a ação social de seus membros demanda uma constante adaptação a fatos particulares dentro de uma estrutura coerente segundo padrões ou normas de justa conduta que são observadas por mostrarem-se mais eficazes nas buscas dos fins particulares.
Um exemplo seria o mecanismo de formação de preço. Estes se apresentam como resultado de inúmeras transações onde agentes livres utilizam informações descobertas no próprio processo mediante o emprego de suas habilidades e expectativas racionais para alcançar seus interesses. Os agentes econômicos por desconhecerem a imensa maioria das informações factuais disponíveis necessárias para suas transações, sendo mesmo virtualmente impossível para uma pessoa o conhecimento de todos os fatos particulares, concorrem para a formação de preço de um produto na medida em que cada agente dispõe do conhecimento de particularidades desconhecidas por qualquer outro que alia a práticas adquiridas em outras interações para a consecução de seus objetivos. Trata-se de um processo de descoberta de informações surgidas em transações econômicas e sociais sendo impossível por sua complexidade seu completo domínio por uma só mente.
Nesse sistema a fragmentação do conhecimento sobre fatos particulares é sintetizada pelos preços ostentados nos produtos e serviços, os quais de forma indireta orientam o agente sobre carências e excessos de bens no mercado funcionando como mecanismo de transmissão de informações. E ainda que esse sistema seja imperfeito, já que em permanente busca do equilíbrio nunca alcançado, sem qualquer garantia que efetivamente cada um alcançará sucesso em seus prognósticos, mostra-se ao final positivo na medida em que beneficia aos demais agentes econômicos que se socorrem dessa mesma estrutura para consecução de seus objetivos.
Basicamente, em um sistema no qual o conhecimento dos fatos relevantes está disperso entre várias pessoas, os preços podem servir para coordenar as diferentes ações de várias pessoas do mesmo modo como os valores subjetivos ajudariam aquela mente onisciente a coordenar as diferentes partes do seu plano. (ECS, cap. V).
Isso porque a questão não envolve somente a inimaginável quantidade de dados a serem considerados, mas por embasar-se em informações instantâneas que só surgiram devido à própria interação entre os envolvidos ou entre terceiros. Hayek percebe que racionalizar tal empreita exigiria um brutal esforço a fim de equalizar os distintos recursos segundo uma valoração subjetiva, eis que sua disponibilidade e demanda são sempre modificadas por outras interações ocorridas alhures e desconhecidas pelo agente em contínuo processo de produção de informações aos agentes envolvidos. O sistema de preços em um regime de mercado surge desse perene processo de competição que ocorre entre agentes que possuem interesses distintos e às vezes divergentes que concorrem para diminuir custos de produção. Essa competição se apresenta como fonte contínua de informações cambiantes e sempre provisórias aos agentes econômicos os quais delas se servem para adequar suas pretensões iniciais à nova realidade de forma que seus resultados são imprevisíveis e em geral diferentes daqueles que alguém poderia ter perseguido deliberadamente.
Por decorrer de um processo de competição as informações consideradas subjetivamente úteis e relevantes são geralmente instáveis e necessariamente fugazes a implicar a necessidade de ajustes constantes nas finalidades imediatas buscadas pelos agentes de forma a conciliar suas ações com o melhor uso possível das informações continuamente coletadas. Essa sofisticada maneira de transmissão de informações relevantes na economia de mercado com a atuação descentralizada de agentes econômicos permite que transações efetuadas satisfaçam majoritariamente os intentos particulares, ainda que nesse processo de descoberta de fatos particulares não se consiga predizer os resultados de todas as transações individualmente consideradas. Ainda que detivesse todas as informações sobre produção e disponibilidade de todos os produtos e serviços ao agente seria impossível compatibilizar com a necessidade momentânea e fugaz desses produtos e serviços pelos interessados, sem considerar cada particularidade e necessidades individuais. Em decorrência da ignorância dos fatos particulares detidos por inúmeros outros membros da sociedade o indivíduo necessita continuamente fazer ajustes de suas ações e ainda que permeado de incertezas vale-se desse conhecimento parcial para alcançar seus objetivos particulares. Essa dissonância entre expectativas e resultados das ações reduz-se mediante um processo de adaptação mediante um feedback negativo que se traduz no aprimoramento contínuo de informações concentrados nos preços permitindo a terceiros valerem-se dessas informações para ajustarem suas ações frente a incertezas[8].
Por ser incapaz de fazer previsões de larga escala esses agentes são sujeitos a erros e equívocos na tradução das informações que se lhes aparecem em um sistema de mercado, de forma que não há qualquer garantia de que o resultado final seja individualmente alcançado para qualquer de seus membros ou que seus resultados sejam inteiramente antecipados. A utilização de conhecimento detido por terceiros e que provavelmente nunca será conhecido pelos demais é para HAYEK a conquista e causa da civilização moderna ao possibilitar que nos beneficiemos de conhecimentos que não possuímos[9].
Para explicar a formação de instituições sociais e desvelar a sua epistemologia Hayek adota o mecanismo da formação de preços resumidamente nos seguintes passos: este permite ao agente econômico nas diversas interações conhecer informações sobre fatos particulares que não seriam obtidos por outros meios; as diversas interações econômicas formam uma ordem não planejada; os preços traduzem informações sobre fatos desconhecidos pelos interessados; estes se valem de conhecimento detido por outros agentes para atuar segundo normas aprendidas por imitação e tradição ainda que inicialmente não verbalizadas, eis que constatam ao obedecê-las que usualmente alcançam seus objetivos.
O PAPEL DAS NORMAS – GENERALIDADE E ABSTRAÇÃO
A compreensão da ordem de mercado como um exemplo de ordem espontânea na economia levou HAYEK confessadamente a considerar que igualmente poderia explicar como se dá o desenvolvimento de instituições em outros campos da ciência social. O surgimento e evolução de instituições como o Direito, a moeda, a linguagem e a moralidade dão-se segundo ele também como resultado da interação entre diversos agentes que se portam segundo padrões regulares e obedientes a normas abstratas embora às vezes incompreendidas. Essa interação levou ao surgimento da maioria das normas de conduta e à conformação da estrutura da sociedade a despeito de qualquer desígnio prévio.
Entre os vários níveis de abstração na perspectiva de Hayek em um de seus mais elevados graus a própria noção de racionalidade englobaria também a utilização de conhecimentos abstratos não elaborados conscientemente. Segundo John Gray[10] embora acentuado o caráter organizador da mente no processo de conhecimento a realidade é sempre mais ampla que a mente sendo impossível que esta compreenda integralmente as normas ultimas que regem suas próprias operações.
Em um plano mais concreto as normas abstratas de conduta evoluem mediante um processo de seleção, o qual aparta aquelas admitidas como mais úteis ainda que não se possa nunca prever com exatidão quais efetivamente serão, salvo pela sobrevivência e desenvolvimento daqueles grupos que as adotaram. Em uma ordem espontânea a obediência a normas abstratas que servem como orientação geral para ações é responsável pelo desenvolvimento da maioria das instituições que conhecemos, já que sua vantagem não é proporcionar um fim determinado para cada conduta, mas aumentar a perspectiva de um grande número de agentes de alcançar seus objetivos individuais.
Porém, apesar de não se justificar em princípios racionais no sentido cartesiano não se trata de uma ordem caótica ou de absoluta imprevisibilidade, ao contrário embute em seu processo evolutivo uma racionalidade difusa, onde mesmo sem a precisa compreensão dos agentes envolvidos sobre as razões porque algumas normas são preservadas ou rejeitadas valem-se eficazmente dessas normas de condutas frente a situações futuras imprevistas. A evolução das normas de condutas a par da necessária atenção dos agentes à tradição é revelada por Hayek ao defender seu singular relativismo moral[11].
É a flexibilidade das normas voluntárias que possibilita a evolução gradual e o desenvolvimento espontâneo no campo da moral, o que permite que a experiência futura conduza a modificações e melhoramentos. Tal evolução ê possível apenas mediante normas que não sejam nem coercitivas nem deliberadamente impostas – normas que, embora sua observância seja considerada um mérito e sejam respeitadas pela maioria, podem ser transgredidas por indivíduos que julgam ter razões suficientemente fortes para enfrentar a censura de seus semelhantes. Ao contrário de todas as normas coercitivas deliberadamente impostas, que só podem ser modificadas de maneira intermitente e para todos ao mesmo tempo, normas deste tipo permitem mudanças graduais e experimentais. O fato de indivíduos e grupos observarem simultaneamente normas em parte diferentes permite selecionar as mais eficientes.
A usual obediência a normas abstratas gera uma ordem dotada de regularidade ao propiciar uma estrutura institucional, ainda que não haja como prever detalhes específicos de sua constituição futura frente a eventos imprevisíveis a exigir constante ajuste de ação a novas informações. Segundo HAYEK trata-se de um processo descobertas de normas abstratas de comportamento, as quais se portam como ferramentas adaptativas ao meio social em perpétua evolução e em permanente busca de equilíbrio para sua preservação e restauração. Somente o desconhecimento dos diversos fins individuais e a impossibilidade prática de conciliá-los mediante um órgão central permite a aceitação por todos de normas que se mostrarão úteis para a consecução de uma infinidade de interesses individuais distintos na medida em que se ampliam as oportunidades apresentadas a cada um para consecução de seus próprios objetivos. Esse caráter abstrato é frisado por HAYEK[12]:
As ações do homem são em geral eficazes em razão de se adaptarem tanto aos fatos particulares que ele conhece quanto a um grande numero de fatos que não conhece ou não pode conhecer. E essa adaptação a circunstâncias gerais que o cercam é fruto de sua observância de normas que ele não deliberadamente e, com freqüência, sequer conhece explicitamente, embora seja capaz de respeitá-la na prática. Ou, em outras palavras, nossa adaptação ao meio não consiste apenas, e talvez nem mesmo principalmente, numa apreensão de uma relação de causa e efeito, mas por serem nossas ações pautadas também por normas adaptadas ao tipo de mundo em que vivemos, ou seja, a circunstâncias de que não temos consciência, e que, no entanto, determinam a configuração de nossas ações bem sucedidas.
A ordem resultante dessa competição mostra-se incompatível com um fim deliberado por alguma autoridade, já que seu resultado não converge necessariamente para a satisfação das necessidades que a coletividade ou ente planejador elegeu como as mais importantes, haja vista que entre os efeitos proveitosos da competição inclui-se o afastamento de algumas expectativas iniciais ou das intenções originais dos agentes envolvidos que se mostrarem inadequadas.
As normas de conduta selecionadas por aumentar as oportunidades de êxito individual estimulam o desenvolvimento da ordem espontânea, ao contrário exigir coercitivamente de alguém uma conduta que visa beneficiar aos fins propostos por terceiro demanda inequívoca restrição à liberdade. Na busca dos interesses individuais o agente utiliza seus conhecimentos sobre fatos particulares, oportunidades surgidas e informações úteis que eventualmente não seriam conhecidas por ninguém e que surgem justamente porque inúmeras interações econômicas livres ocorrem simultaneamente tornando-se fonte de vantagens comparativas para aqueles que as empregam adequadamente. Ao sofrer coerção ilegítima por terceiros reduz-se seu espectro de liberdade ao não se utilizar vantajosamente dessas vantagens. Isso justifica para HAYEK concluir seu peculiar conceito de liberdade que é possibilidade de o individuo valer-se de seus conhecimentos em busca de seus propósitos[13].
Não obstante ao caráter abstrato conferido às leis ou regras de justa conduta e seus limitados objetivos de vedar a coerção ilegítima e propiciar o desenvolvimento de instituições conforme a ordens espontâneas a complexidade de uma sociedade evoluída não prescinde da existência de organizações. Essas se distinguem das ordens espontâneas por se valerem de normas criadas com fins específicos e predeterminados. Empresas, governos, associações ao buscarem resultados conhecidos e previsíveis utilizam seus recursos e habilidades mediante racionalidade instrumental ao compatibilizar fins aos meios disponíveis. O planejamento nesse nível é pertinente.
Malgrado a evidente constatação do predomínio moderno de normas de organização frente às normas de conduta justa HAYEK observa que o desenvolvimento de sociedades complexas só se deu por observância a normas gerais e abstratas, inclusive ao propiciar o surgimento de organizações decorrentes da própria evolução e complexidade das mesmas normas, todavia sendo improdutiva a interferência estatal na tentativa de aperfeiçoar seus resultados mediante leis que não observem as qualidades que propiciaram o desenvolvimento dessa mesma ordem espontânea. As organizações ou taxis são regidas por normas chamadas organizacionais na medida em que informam atribuições específicas, estrutura e funções da organização, Hayek as denomina com o termo grego thesis ou preferencialmente legislação[14].
“… isso significa que as normas gerais de direito sobre as quais a ordem espontânea se funda visam a uma ordem abstrata, cujo conteúdo particular ou concreto não é conhecido ou previsto por ninguém; ao passo que as determinações, bem como as normas que regem uma organização servem a resultados particulares visados por seus dirigentes. Quanto mais complexa a ordem pretendida, maior deve ser o papel das ações isoladas que devem ser motivadas por circunstâncias desconhecidas pelos que dirigem o conjunto, e mais o controle dependerá de normas e não de determinações específicas.”
O papel das organizações e da legislação não pode ser desprezado. Segundo Gray como teria demonstrado a experiência das nações libertadas da Europa oriental o aumento de legislação incrementou a conformação da sociedade e o exercício de liberdade ao invés de cerceá-la. Mesmo entre liberais reconhece-se que há direitos a serem garantidos pela atuação da maior delas o Estado de forma que não se pode prescindir de sua existência. Ao perseguir objetivos definidos, com conhecimento e métodos racionais e desde que não exerça coerção injustificada sobre terceiros que apresentarem soluções melhores o papel das organizações mostra-se relevante para manutenção da ordem social. Na verdade, como reconhecem teóricos do liberalismo a satisfação de necessidades coletivas não afasta a intervenção estatal na medida em que a garantia de direitos e oferta de certos bens e serviços podem ser prestados mediante por normas organizacionais. Assim, além da primordial função de aplicar as normas de justa conduta por seus órgãos judiciais, Hayek[15] não afasta a participação estatal na oferta de um sistema de seguridade, educacional, saúde e segurança pública.
Essa admissão é, contudo, parcial na medida em que afirma que as organizações apresentam-se externamente como elementos de ordem espontânea mais abrangente, sendo regidas por normas gerais e abstratas quando confrontadas com outras organizações e indivíduos em uma ordem ainda mais ampla. Por outro lado, se a justificativa para a edição de ordens teleológicas e normas de organização é a necessária intervenção na sociedade na oferta de bens coletivos e serviços públicos não providos pela ação privada, a desmedida ou hybris da produção legislativa tende a extrapolar os limites de suas atribuições originais a exigir sempre mais correções mediante o avanço novos e mais amplos da legislação e organizações com efeitos deletérios para o desenvolvimento da própria sociedade ao se vir privada da estrutura que permite a descoberta de nichos econômicos e padrões comportamentais que podem se revelar positivos. O predomínio da legislação mostraria-se negativo não só por cercear a liberdade, mas por evitar o surgimento de oportunidades decorrentes da livre interação entre agentes.
As reconhecidamente necessárias intervenções realizadas pelas autoridades administrativas e econômicas a par de sua importância em algumas atividades possuem o potencial de impedir o equilíbrio dinâmico inerente a essa ordem espontânea. O que seria constatado pelo relativo sucesso de economias ricas frente a sociedades previdenciárias igualmente ricas[16].
Contudo nem o sucesso econômico nem a plena democracia são antídotos para o excesso de controle governamental ao assumir poderes ilimitados. É que o órgão legislativo quando dissociado da função de sentinela do Estado de Direito ao evitar que a atuação estatal desborde de seus limites, ao deixar de coibir a coerção ilegítima substituem a lei geral abstrata, que em suas manifestações asseguram a evolução da sociedade conservando uma salutar tradição incorporadora de conhecimentos úteis e dispersos, torna-se ao contrário em serviçal de atividades voltadas a proporcionar bens coletivos em detrimento da liberdade ao garantir tratamento diferenciado a grupos de pressão.
Reconhecem alguns que por refrear intentos reformistas na sociedade por admitir o limitado conhecimento consciente levaria a uma inaceitável inação em prol do desenvolvimento da sociedade, e que ao admitir apenas modestos ajustes no sistema de mercado para garantir a espontaneidade das relações sociais Hayek se porta de forma incoerente com sua defesa de que a sociedade constitui-se sob a estrutura de ordem auto-organizada[17].
Começa assim no campo jurídico, econômico e político diversas críticas à teoria de Hayek. Não só quanto à possibilidade de existir regimes econômicos não inteiramente abertos razoavelmente eficientes, embora seja provada a impossibilidade de total planificação por regime totalmente fechado[18]. Assim como a extinção de sociedades por fatos totalmente externos como uma invasão estrangeira ou mudança climática. No campo jurídico as criticas decorreriam tanto da dicotomia entre normas de organização ou legislação e lei, onde na prática se pode constatar normas de organização com o atributo de abstração e leis que se adéquam ao sentido definido por Hayek como normas concretas[19]; como na inegável semelhança que as normas definidas por Hayek assemelham-se à contraposição entre common Law e continental Law.
A opção do autor pelo primeiro tipo é manifesta ao sustentar suas vantagens ao sintetizarem conhecimento acumulado por gerações, ao contrário de normas criadas pela atividade de legisladores que carregam a debilidade por ser produto de poucas mentes, sendo impossível que racionalizem todos os efeitos direitos e indiretos, próximos ou remotos, decorrentes de inovação legislativa. Sendo critica comum que teria Hayek desconsiderado que mesmo países historicamente ligados ao direito costumeiro convergem para o incremento de legislação e que suas propostas incluem distinções que vão além do que se poderia inferir entre leis e legislação ou normas de conduta e normas de organização, mas incluiriam assistematicamente outras antíteses como entre normas de direito público e normas de direito privado, normas negativas e normas positivas e entre normas abstratas e normas concretas[20].
A resposta seria a constatação que historicamente a liberdade floresceria em sociedades como as ligas hanseáticas, cidades mercantis italianas onde a lei era aplicada por tribunais, sendo que só posteriormente legislativos encamparam a função de produzir lei. E mesmo na atualidade não se pode abstrair que a descoberta de verdadeiras leis se dão mediante decisões judiciais eis que as normas quando são claras prescindem de qualquer intervenção.
Em consonância com o exercício da liberdade no sentido defendido por HAYEK a lei deve consistir basicamente em proposições negativas e isonômicas. A principal função da lei é impedir a coerção ilegítima e salvaguardar esfera privada protegida inclusive do Estado. Assim, as normas de justa conduta ao vedarem comportamentos específicos permitem ao agente adotar todas as condutas não vedadas igualmente aos demais. Sendo aplicáveis a um numero indeterminado de casos sujeitando igualitariamente qualquer membro da sociedade pelos tribunais quando ocorrer seu descumprimento, As características de generalidade e abstração de normas aplicáveis a casos futuros e desconhecidos permitem que se integre em uma mesma sociedade indivíduos que tenham objetivos distintos ou mesmo conflitantes que se valem dessa estrutura ao utilizar seu conhecimento para agir em busca de seus objetivos.
Claramente Hayek discorda do racionalismo construtivista dado que seu predomínio e prestigio na política e na economia encontra-se na base de toda a pretensão de supremacia da legislação frente à lei e do papel limitador da liberdade que encerra essa teoria. Essa pretensão conflita com o processo competitivo que possibilita a descoberta de normas gerais e abstratas e pressupõe a ignorância relativa dos agentes envolvidos na ação social e sua liberdade para ousar mediante a invenção de oportunidade surgidas desse mesmo processo. Surge assim inescapável para Hayek o valor da liberdade sob a lei.
Uma sociedade que não reconhece a cada indivíduo valores próprios pelos quais ele tem o direito de se pautar não terá nenhum respeito pela dignidade do indivíduo e realmente não sabe o que é liberdade. Mas também não é menos verdade que em uma sociedade livre um indivíduo será respeitado de acordo com o uso que ele fizer de sua liberdade.[21]
Em consonância com o papel do racionalismo crítico sustentado por seu amigo Karl Popper que refuta tanto a prepotência da razão como os riscos do irracionalismo, defendem o falibilismo que leva Hayek a conciliar a tradição com a evolução de normas não das pessoas, como conseqüência no âmbito da ação social as medidas de grande envergadura são tachadas de engenharia holística por Popper e repelidas pelos mesmos pecados apontados por Hayek no pecado original do racionalismo construtivista. Dessa forma, nas sociedades regidas pelo estado de direito ainda que se reconheça o papel essencial da legislação, a lei deve ater-se aos requisitos consonantes à ordem espontânea ao vedar a coerção ilegítima para priorizar a liberdade no sentido de não impedir o individuo de fazer o melhor uso possível do conhecimento em prol de seus objetivos. Nesse espírito dentro do estado de direito ainda que criada por corpos legislativos a norma deve ter como principal objetivo maximizar as oportunidades para o maior número possível de pessoas desconhecidas só mantida por normas abstratas e gerais. Nesse sentido a norma oitocentista acima referida que garantia a qualquer mineiro a propriedade sobre o produto de sua lavra é convergente com a idéia de norma negativa, geral e abstrata mostrou-se altamente benéfica para a economia luso-brasileira ao transformar um reino empobrecido em pólo de riqueza européia em seu tempo. Mostra-se daí a estreita relação entre liberdade e lei no sentido material aqui abordado.
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____________Direito, Legislação e Liberdade, II A miragem da justiça social. Fundamentos. Editora Visão: 1985, Supervisão e introdução de Henry Maksoud. Tradução de Maria Luiza X. de A. Borges.
_____________ Direito, Legislação e Liberdade, III A ordem política de um povo livre. Fundamentos. Editora Visão: 1985, Supervisão e introdução de Henry Maksoud. Tradução de Maria Luiza X. de A. Borges.
_______________ O uso do conhecimento na sociedade. Disponível em https://www.studocu.com/pt-br/document/universidade-federal-do-Ceara/economia/dissertacoes/hayek-o-uso-do-conhecimento-na-sociedade/10971438/view. Acesso 15/03/2021
POLANYI, Michael. A lógica da Liberdade: reflexões e réplicas. Rio de Janeiro: TOPBOOKS EDITORA, 2003. Tradução: Joubert de Oliveira Brizida
POPPER, Karl. O racionalismo crítico na política. Brasília: Ed. Universidade de Brasília. 1981
[1] Mestrando em Direito Pontifícia Universidade Católica
[2] Lucas Figueiredo, 2012, p. 114
[3] Fundamentos da Liberdade (Hayek) p. 70
[4] O racionalismo crítico na política, p.8
[5] Fundamentos da Liberdade (Hayek) p. 42
[6] Direito, Liberdade e legislação, p 150.
[7] Direito, Liberdade e legislação, p 114.
[8] Direito, Liberdade e legislação II, p 96.
[9] Direito, Liberdade e legislação I, p75.
[10] F. A. HAYEK Y EL RENACIMIENTO DEL LIBERALISMO CLÁSICO, p. 15
[11] Fundamentos da Liberdade, p.80
[12] Direito, Liberdade e Legislação, I p. 69.
[13] Direito, Liberdade e Legislação I, p. 148.
[14] Direito, Liberdade e Legislação I, p. 137.
[15] Direito, Liberdade e Legislação III, p. 72.
[16] Fundamentos da Liberdade, p.65
[17] CELIA LESSA KERSTENETZKY Ignorância e Intervenção em Hayek e Popper p.15
[18] Michael Pollany A lógica da liberdade, p. 210.
[19] Noberto Bobbio, p. 119
[20] Noberto Bobbio, p. 121
[21] Fundamentos da Liberdade, p.65