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Justiça como fundamento e sentido do direito

Juliana Kairalla Garcia Viotti

Resumo: A discussão da aplicação do direito justo vem da antiguidade clássica e persiste até os dias atuais. O presente trabalho tem o escopo de explorar a concepção de justiça como o sentido fundamental perseguido pelo direito. Serão analisadas algumas perspectivas da justiça, a formal (estabelecido na antiguidade) e a material. O direito é a disciplina que norteia os direitos e os deveres dos cidadãos, organizando, portanto, a sociedade e permitindo a convivência pacífica de seus membros. O direito justo é aquele assim percebido pelo cidadão que deve segui-lo. Essa percepção advém da aplicação correta do direito, aquela fundamentada com racionalidade.

Abstract: The discussion about how to apply the right Law comes from the antiquity and it persists until nowadays. This paper explores the idea of justice as the central meaning pursued by Law. Some aspects of justice will be analyzed, such as the formal justice (established in the antiquity) and the material justice. Law is the discipline that guides the rights and duties of the citizens. The Law organizes the community and allows the its members to live together pacifically.

Palavras Chave: Direito. Justiça. Justiça Formal. Justiça Material.

Key Words: Law. Justice. Formal Law. Material Law.

Sumário: 1. Introdução. 2. O Conflito e o Direito. 3. Igualdade e Justiça. 4. Decisão Correta e Arbitrariedade. 5. Evolução do Raciocínio Jurídico para justificação da Decisão Correta. 6. Justiça Formal. 7. A Justiça Material. 7.1. O utilitarismo. 7.2. Kant. 7.3. Equidade de John Rawls. 8. A Racionalidade da Decisão. 9. A Justiça e o Direito Positivo. 10. Conclusão

Content: 1. Introduction. 2. The Conflict and the Law. 3. Equity and Justice. 4. Right Decision and Arbitrariness. 5. Evolution of the Legal Reasoning that justifies the Right Decision. 6. Formal Justice. 7. Material Justice. 7.1 Utilitarianism 7.2 Kant 7.3 Equality of John Rawls. 8. Rationality of the Decision. 9. Justice and Law. 10. Conclusion

1. Introdução

O presente trabalho visa compreender a relação umbilical entre justiça e direito. A sociedade evolui, o direito a acompanha e a busca pela justiça permanece. O direito foi criado pelos homens com a finalidade precípua de extinguir conflitos por eles criados, seja antecipando-os, com regulamentação de conduta (garantir direitos e criar deveres), seja extinguindo-os com decisões que garantem a segurança e convivência dos cidadãos.

Para que a decisão ser aceita é necessário que exista um elemento essencial que a proporcione um sentido. Esse sentido é a justiça. Essa justiça, entretanto, precisa ser medida e demonstrada de forma racional para ser acolhida.

A maioria das discussões sobre justiça refere-se à distribuição de direitos e deveres dos cidadãos. Essa conotação de distribuição da justiça vem da antiguidade. A justiça tem dois aspectos: formal e material.

O ponto de vista formal da justiça tem por objetivo fazer a classificação dos indivíduos segundo suas diferenças e semelhanças. Já o aspecto material envolve questões morais de probabilidade e possibilidades.

Do ponto de vista material serão analisadas três teorias, quais sejam, o utilitarismo de Jeremy Bentham, que determina que se deve maximizar o bem-estar ou a felicidade da sociedade como um todo; a motivação de Kant, que associa justiça a moralidade e liberdade e, por fim, a equidade (justiça distributiva) de John Rawls, que prega a distribuição de recursos recompensar e promover a equidade.

A evolução do raciocínio jurídico desde a Revolução Francesa até os dias atuais demonstra que a motivação das decisões passou de simples silogismo, que visava tão somente comprovar a adequação legal, para uma efetiva justificação dos princípios jurídicos aplicados.

2. O Conflito e o Direito

O direito é a ciência que tem por fim último resolver conflitos entre os indivíduos. Os conflitos surgem quando as questões apresentam posições incompatíveis. Tais questões precisam ser resolvidas, pedindo, assim, uma decisão. A decisão, por sua vez, é um ato que soluciona a questão, sem, necessariamente, eliminá-la. A decisão, nesse sentido, não visa, necessariamente, estabelecer consenso, mas tão somente absorver insegurança. Elas “não eliminam alternativas, mas tornam alternativas indecidíveis em decidíveis”[1]. Disso decorre a afirmação de que a fundamentação das decisões busca não sua demonstração, mas sua justificação.

A palavra decisão deriva do latim decisio, de decidere que denota compor, harmonizar, arbitrar, resolver. Significa, portanto, ato de decidir, “quer dizer a deliberação, que se toma a respeito de certos fatos, ou a solução que se dá a respeito dos mesmos ou de certas coisas”[2].

A decisão é, assim, um ato que soluciona a questão, sem, necessariamente, eliminá-la. Nesse sentido, ela não visa, necessariamente, estabelecer consenso, mas tão somente absorver insegurança. As decisões “não eliminam alternativas, mas tornam alternativas indecidíveis em decidíveis”[3]. Disso decorre a afirmação de que a fundamentação das decisões busca não sua demonstração, mas sua justificação.

A decisão deve ser a correta, motivada e fundamentada e tem como fim dar um sentido. Por decisão correta entender-se a aquela que utiliza princípios da razão na forma de calcular e pensar corretamente (lógica, metodologia) ou de agir corretamente (prudência, retórica).

O direito busca, portanto, um fundamento; uma “espécie de resistência à mudança, à mudança, que assegure à experiência jurídica um sentido persistente”[4]. A justiça, portanto, confere um significado ao direito, tornando-se sua razão de existir. Ninguém pode conviver com uma situação em que a justiça, enquanto unificador do universo moral, foi destruída, pois a ausência de sentido torna a vida insuportável.

“Um exemplo disto está na atitude daqueles prisioneiros condenados pelos nazistas por crimes políticos de diverso grau jurídico de gravidade. Aqueles que sentiam que as suas ações tinham servido como contribuição para derrotar o regime, eram capazes de enfrentar a morte com serenidade. Por outro lado, o protesto dramático e desesperado diante da morte provinha daqueles que tinham sido sentenciados por motivos banais, insignificantes em face da ordem estabelecida juridicamente (...). A morte destes, apesar do juízo que se tivesse sobre o direito nazista, violava um princípio de justiça: o de que a própria morte deve ser significativa e não mesquinha”[5].

A justiça, assim, “delimita e harmoniza os desejos, pretensões e interesses conflitantes na vida social da comunidade”[6]. Ainda que a justiça seja o sentido e sua busca seja permanente no direito, “cada época histórica tem a sua imagem ou sua ideia de justiça, dependente da escala de valores dominante nas respectivas sociedades, mas nenhuma delas é toda a justiça, assim como a mais justa das sentenças não exaure as virtualidades todas do justo”[7].

3. Igualdade e Justiça

A ideia de que a justiça é uma distribuição igualitária vem da antiguidade clássica. Aristóteles vinculou à ideia de igualdade a ideia de justiça. Tal filósofo refere-se a uma justiça comutativa ao estabelecer que se deve “tratar todos igualmente naquilo que são iguais” e a uma justiça distributiva referente a sujeitos diferentes. Assim, na Grécia antiga justo é tratar todos igualmente naquilo em que são iguais, e de modo diferente, mas proporcional, naquilo que são diferentes. A chave da justiça social está, portanto, na proporcionalidade[8]. Os romanos também entendiam o direito como ars boni et aequi, ou seja, arte do justo e do equitativo. O papel do jurista seria achar, com suas reflexões e análises, a solução mais justa em cada caso específico[9].

A ideia de justiça, como igualdade na distribuição ou partilha de vantagens ou cargas, tem apresentado diversas variáveis durante a evolução da sociedade e, consequentemente, do direito. Para Aristóteles as virtudes são dignas de honra e recompensa, já filósofos modernos afirmam que os direitos devem baseia-se na liberdade que cada pessoa tem de escolher a própria concepção de uma vida boa. “As teorias de justiça antigas partem da virtude, enquanto as modernas começam pela liberdade”[10].

4. Decisão Correta e Arbitrariedade

A decisão correta é aquela que aplica corretamente o direito vigente. A questão é saber qual é, dentre as possibilidades, a correta. A obtenção da norma individual no processo de aplicação da lei é uma liberdade do juiz, na medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral[11]. A ideia de justiça não cabe na simples análise racional das normas. Kelsen afirma que juiz não se utilizará somente do direito positivo, mas também normas morais, princípios de justiça e juízos de valor social. A decisão correta está assim, intimamente ligada à moral, à ética e ao senso comum.

5. Evolução do Raciocínio Jurídico para Justificação da Decisão Correta

Na história do direito, os juristas esforçaram-se para conciliar as técnicas do raciocínio jurídico com a justiça ou, ao menos, com a aceitabilidade social da decisão[12].

Com a revolução francesa, o papel dos juízes foi reduzido cabendo a estes apenas aplicar o texto da lei a casos particulares, utilizando-se de uma dedução correta e sem interpretações que poderiam deformar a vontade do legislador[13].

O papel do juiz obrigaria, sempre que isso fosse possível, e acreditava-se que o era na maioria dos casos, a dar sua sentença conforme a lei, sem ter de preocupar-se com o caráter justo, razoável ou aceitável da solução proposta[14]

Havia, porém, casos em que a solução não poderia ser obtida por dedução a partir do texto legal: a lacuna na lei. A obrigação de preencher lacunas dá ao juiz uma faculdade de elaborar normas para aquele caso concreto. Assim, na ausência de regra expressa, o juiz deve utilizar o espírito do direito, isto é, valores e técnicas que outros sistemas protegem ou utilizam[15].

A principal alteração na forma de interpretação do direito deu-se como uma reação contra o positivismo jurídico. A teoria positivista, apresentada por Hans Kelsen, não se apoiava em qualquer referência a valores. Essa teoria preconiza com as condições de legalidade e validade dos atos jurídicos, com sua conformidade às normas que os autorizam[16].

Os acontecimentos da Segunda Guerra Mundial abalaram a concepção de justiça no mundo. O julgamento de Nuremberg alterou a ideia de interpretação do direito para dar relevância aos princípios gerais do direito; para reconhecer o princípio da dignidade da pessoa como um princípio geral a ser adotado pelas nações. Embora constitua uma reação ao positivismo jurídico, esse novo o raciocínio jurídico busca de uma forma mais flexível e mais sociológica buscar uma decisão judiciária equitativa e sensata.

A evolução do raciocínio jurídico e da interpretação do direito diminuiu a importância da concepção legalista do direito. O juiz não deve considerar-se satisfeito se pode motivar sua decisão de modo simplesmente aceitável; deve apreciar também o valor da decisão e avaliar se lhe parece justa ou, ao menos, admissível.

O raciocínio jurídico manifesta-se, por excelência, no processo judiciário. É dada atualmente uma importância grande à motivação das decisões. Motivar uma decisão é expressar-lhe as razões[17]. É afastar a arbitrariedade.

“Nunca se deve perder de vista que o juiz, ao redigir uma sentença, não tem de exprimir uma opinião estritamente pessoal. (...) a qualificação dos fatos e as consequências jurídicas que deles extrai devem corresponder a uma opinião comum, de fato ou de direito. É necessário que a motivação da decisão demonstre suficientemente que esta é conforme ao direito em vigor, (...)”[18]

A sociedade evolui, mas nem sempre a legislação acompanha o ritmo. Assim, surgem situações que a reforma legislativa é muito improvável e o juiz precisa, para resolver referida situação, recorrer a mecanismos especificamente jurídicos, chegando, em casos extremos, à ficção jurídica. A ficção jurídica é uma qualificação dos fatos sempre contrária à realidade jurídica[19].

“Aquele que recorre à ficção jurídica manifesta uma revolta contra a realidade jurídica, a revolta de quem acredita não ter condição para modifica-la, mas recusa-se a submeter-se a ela, porque ela obrigaria a tomar uma decisão que julga injusta, inadequada ou insensata”.

O recurso à ficção jurídica cria sempre um mal-estar, revelando que a realidade jurídica, bem como a as regras de direito em vigor, não se adaptam às exigências sociais fazendo-se necessária uma modificação.

6. Justiça Formal

A igualdade não pode ser observada somente de forma individualista (como a justiça comutativa de Aristóteles) pois lei geral, abstrata e impessoal incide que em todos igualmente, levando em conta apenas a igualdade dos indivíduos e não a igualdade dos grupos, acaba por gerar mais desigualdade e propiciar a injustiça[20].

José Afonso da Silva distingue de igualdade na lei e igualdade perante a lei:

A igualdade perante a lei corresponde a obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade como o que eles estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminação, o que caracteriza a isonomia puramente formal, enquanto a igualdade na lei exige que, nas normas jurídicas, não haja distinções que não sejam autorizadas pela própria constituição. Enfim, segundo a doutrina, a igualdade perante a lei seria uma exigência feita a todos aqueles que aplicam as normas jurídicas gerais aos casos concretos, ao passo que a igualdade na lei seria uma exigência dirigida tanto àqueles que criam as normas jurídicas gerais como àqueles que as aplicam aos casos concretos”[21].

A justiça em seu aspecto formal, “exige igualdade proporcional e exclui a desigualdade desproporcionada”[22]. A noção de uma justiça formal corresponde à regra de justiça, segundo a qual é justo tratar do mesmo modo situações essencialmente semelhantes[23]. A exigência da igualdade possui um sentido relativo, ou seja, a exigência de que indivíduos da mesma categoria sejam tratados da mesma maneira. Para definir as qualificações necessárias para estar em uma determinada categoria, é preciso, portanto, decidir o que é essencial e o que é meramente incidental[24]. Nesse sentido Ross complementa:

“justiça nesse sentido formal (como sinônimo da pura exigência de igualdade ou de estar submetido a regras) pode também ser expressa como uma exigência de racionalidade no sentido de que o tratamento dado a uma pessoa deve ser pré-determinável por critérios objetivos estabelecidos por regras dadas”[25].

É do aspecto formal da justiça decorre o princípio da igualdade perante a lei (art. 5º, caput, CF). Afirmar que todos sejam tratados de maneira igual, significa que o tratamento a cada indivíduo deve seguir regras gerais. No aspecto formal, a justiça é racional ao utilizar critérios objetivos para obter-se uma generalização.

Tem-se, assim, a necessidade, de estabelecer critério para determinar quando os casos devem ser considerados semelhantes ou diferentes para certo objetivo [26]. Na sequência, parte-se a análise dos aspectos materiais da justiça. Estes buscam a igualização dos desiguais.

“o princípio da igualdade, nuclear para a justiça no seu aspecto formal, ofereceria a medida racional para essa repartição do que cabe a cada um nas relações bilaterais. Restaria identificar quais seriam os princípios da justiça, no seu aspecto material, contititutivos ‘daquilo que’ deveria ser repartido proporcionalmente a ‘quem’”[27]

7. A Justiça Material

Esses critérios de individualização podem variar de acordo com a perspectiva moral de determinado indivíduo ou sociedade. O princípio de justo ou injusto, no aspecto material, são varáveis no tempo e no espaço; sua interpretação pode ser mais ou menos rigorosa considerando diversos graus de racionalização[28].

Ross, citando C. Perelman, ilustra tal situação com 4 exemplos[29] que auxiliam na classificação:

A cada um segundo seu mérito – usado frequentemente quando se refere à justiça nesta vida e depois da morte. Relativo a méritos morais; está ligado à ideia de justiça proporcional a mérito e destino.

A cada um segundo sua contribuição – usual na teoria política e se refere a justa remuneração ou participação no produto. Usual quando a forma de remuneração é fixada por unidades. O exemplo citado é a equiparação salarial entre homens e mulheres em relação ao trabalho executado (horas trabalhadas).

A cada um segundo suas necessidades – utilizado em matéria de proteção social. Cada um deverá contribuir conforme sua capacidade e recebem de acordo com sua necessidade. É o fundamento da ideia de que o enfermo, desempregado têm direito a que lhes satisfaçam as necessidades que são a consequência de sua posição particular.

A cada qual segundo sua capacidade - em contraposição ao exemplo anterior, é a distribuição por cargas. É o argumento para a aplicação de imposto sobre a renda de forma diferenciada.

A cada um segundo sua posição e condição – usado com frequência para justificar as distinções de classe social. É o correlato lógico da exigência de igualdade é a exigência de tratamento desigual para o que é desigual à luz do padrão pressuposto de avaliação.

Tais exemplos foram inseridos com a finalidade de exemplificar a justiça utiliza critérios objetivos para determinar categorias às quais se deve aplicar a norma de igualdade.

A justiça material privilegia o prestígio pessoal, variável e instável[30]. Um dos exemplos mais característicos é a regra da individualização da pena estabelecida na Constituição (art 5º, inc XLVI, CF): “Seria injusto fosse aplicada a mesma pena sempre em atendimento a uma igualdade abstrata. Aplicando-se matematicamente a mesma pena para o mesmo crime, que por regra, é praticado em circunstâncias diferentes por pessoas em condições distintas”[31].

Para saber se uma sociedade é justa, basta observar como são as decisões da distribuição das coisas que valoriza – deveres e direitos, renda e riqueza, poderes e oportunidades. Uma sociedade justa distribui tais bens de forma correta; ela dá a cada indivíduo o que lhe é devido.

Na sequência serão analisadas três formas de se analisar a justiça material. Iniciar-se-á com o utilitarismo, a mais difundida abordagem sobre maximização do bem-estar, ou em outras palavras, buscar a máxima felicidade para o maior número de pessoas. Em seguida será analisada uma teoria que liga justiça à liberdade, respeitando a liberdade e os direitos individuais. E, por fim, será abordada uma teoria baseada na equidade, que determina que a justiça requer diretrizes que corrijam as desvantagens sociais e econômicas e deem oportunidades justas de sucesso.

7.1 O utilitarismo

O utilitarismo, proposto inicialmente por Jeremy Bentham e seguido por outros filósofos, tem como ideia central tornar o objetivo da moral a maximização da felicidade, assegurando a hegemonia do prazer sobre a dor. A felicidade pode ser entendida como prazer e ausência de dor. Segundo essa teoria, prazer e ausência de dor são únicas coisas desejáveis como fins, seja pelo prazer inerente a elas, seja como meio de promoção do prazer e prevenção da dor. Para o utilitarismo a decisão deve sempre visa maximizar a utilidade. Por utilidade entende-se “qualquer coisa que produza prazer ou felicidade e que evite dor ou sofrimento”[32].

O bem-estar pode ser calculado para qualquer indivíduo subtraindo-se o montante de seu sofrimento do valor bruto de seu prazer. Um governo, para ser considerado bom, deve ser capaz de garantir o maior número de felicidade líquida ao maior número de cidadãos.

O utilitarismo procura mostra-se como uma teoria de moralidade baseada na reunião e no cômputo geral da felicidade. Ele pesa as preferências sem julgar. As preferências de todos os indivíduos da sociedade têm o mesmo peso. Para somar valores, faz-se necessário pesá-los juntos em uma única balança, como se tivessem a mesma natureza. Essa ideia sobre a utilidade trazida por Bentham oferece uma moeda comum[33]. Ao propor ser uma teoria vinculada à moral, torna-se um forte aliado ao raciocínio econômico atual.

A abordagem utilitarista aplicada em análises de custo e benefício, é amplamente utilizada por governos e corporações. Essa visão, porém, tenta proporcionar racionalidade e rigor para escolhas complexas da sociedade, transformando os custos e benefícios em parâmetros monetários e os comparando[34]. Essa teoria permite mensurar, usando-se uma única escala, valores que são considerados imensuráveis, como a vida humana.

O utilitarismo não consegue respeitar os direitos individuais. Os indivíduos têm importância, mas apenas enquanto as preferências de cada um forem consideradas em conjunto com as de todos os demais.

Michael Sandel cita um exemplo com Philip Morris, uma companhia de tabaco, com atuação também na República Tcheca. Naquele país o tabagismo é popular e socialmente aceitável. Preocupado com os crescentes custos dos cuidados médicos em consequência do fumo, o governo tcheco pensou em aumentar a taxação sobre o cigarro. Na esperança de conter o aumento dos impostos, a Philip Morris encomendou um estudo do custo-benefício dos efeitos do tabagismo no orçamento do país. A análise descobriu que o governo efetivamente lucra mais do que perde com o consumo de cigarros pela população. A conclusão decorre do seguinte motivo: embora os fumantes, em vida, imponham altos custos médicos ao orçamento, eles morrem cedo e, assim, poupam o governo de consideráveis somas em tratamentos de saúde, pensões e abrigo para idosos. De acordo com o estudo, uma vez levados em conta os ‘efeitos positivos’ do tabagismo – incluindo receitas com impostos e a economia com a morte prematura dos fumantes -, o lucro líquido para o tesouro seria de 147 milhões de dólares por ano[35].

Os utilitaristas veem essa tendência a repudiar o valor monetário para avaliar a vida humana como um impulso a ser superado, um tabu que obstrui o raciocínio claro e a escolha social racional. Entretanto, os críticos do utilitarismo esclarecem que há um aspecto moral: “a ideia que não é possível mensurar e comparar todos os valores e bens em uma única escala de medida”[36].

As maiores críticas ao utilitarismo são: (a) não atribuir o devido valor à dignidade humana e aos direitos individuais e (b) reduzir equivocadamente tudo que tem relevância moral a uma única escala de prazer e dor (ou benefício e custo).

7.2 Kant

A moral para Kant está ligada à ideia de liberdade e autonomia. A liberdade é a autonomia da vontade dirigida unicamente pela razão pura, que se interessa apenas com os princípios gerais considerados em si mesmos e independentes da localização temporal[37]. A autonomia – agir livremente - contrapõe-se à heteronomia, que é agir conforme determinações exteriores. Para ele agir com autonomia é agir de acordo com a lei que se impõe a si mesmo – e não de acordo com os ditames da natureza ou das convenções sociais[38]. Para ele agir livremente não é escolher as melhores para alcançar certo objetivo, mas escolher o fim em si.

Kant aborda também a questão do motivo/intenção para se praticar determinada ação. A motivação que visa satisfazer nossas vontades e preferências é classificada como “motivação de inclinação”, já a “motivação de dever” é afazer algo porque é o certo. O valor moral de uma atitude não está em suas consequências, mas na intenção com a qual é tomada; “o que importa é fazer a coisa certa porque é a coisa certa, e não por algum motivo exterior a ela”[39]. Assim, quando se avalia o valor moral de uma ação, avalia-se o motivo (dever) pelo qual ela é praticada e não suas consequências. Portanto, apenas aquele que se funda em princípios alinha-se com a razão do dever.

Kant parte do fundamento de que o ser humano é um ser racional, capaz de pensar e, portanto, dotado de razão. A razão pode comandar a vontade segundo imperativos categóricos e imperativos hipotéticos. No imperativo hipotético são sempre condicionais “se você deseja X, então faça Y”[40]. O Imperativo categórico relaciona-se com incondicional: “um dever ou um direito categórico é aquele que deve prevalecer em quaisquer circunstâncias”[41].

Para chegar ao imperativo categórico Kant utiliza várias formulações. Utilizarmos dois exemplos citados por Sandel:

Universalização da sua máxima – é a lei universal. “Aja apenas segundo um determinado princípio que, na sua opinião, deveria constituir uma lei universal”[42]. Ao universalizar a máxima não se especula sobre possíveis consequências.

Tratar as pessoas como fins em si mesmas – é a concepção da humanidade como um fim. É um valor absoluto de autorrespeito e respeito ao próximo.

“O respeito kantiano (...) é o respeito pela humanidade em si, pela capacidade racional que todos possuímos. Isso explica por que a violação do respeito de uma pessoa por si mesma [no caso do suicídio] é tão condenável quanto a violação do respeito pelo próximo. (...) Para Kant, a justiça obriga-nos a preservar os direitos humanos de todos, independentemente de onde vivam ou do grau de conhecimento que temos deles, simplesmente porque são seres humanos, seres racionais e, portanto, merecedores de respeito”[43].

Segundo essa teoria, agir moralmente (de forma autônoma) significa agir por dever, segundo uma lei moral que consiste em um imperativo categórico. Esse imperativo fundamenta-se no princípio de tratar as pessoas com respeito, como fins em si mesmas. A moralidade para Kant não diz respeito às consequências, mas sim aos princípios.

Portanto, para Kant, o homem é um ser livre e racional, capaz de impor a si mesmo regras de conduta norteadas por normas éticas, válidas para todos os seres racionais, que são fins em si mesmos e, não meios a serviços de outros[44].

7.3 Equidade de John Rawls

John Rawls é um contratualista que parte da ficção de um contrato justo. Para ele a sociedade partiria de um contrato, cujo objeto seria a definição dos princípios que governam a vida comum, as partes contratantes (cidadãos) negociariam suas pretensões de forma equânime sob um “véu de ignorância”.

“Ao fazer com que as pessoas ignorem sua posição na sociedade, suas forças e fraquezas, seus valores e objetivos, o véu da ignorância garante que ninguém possa obter vantagens, ainda que involuntariamente, valendo-se de uma posição favorável de barganha”[45].

Utilizando o “véu de ignorância” os indivíduos não têm conhecimento de sua posição na sociedade, mas sabem que irão atrás de seus objetivos e pretendem ser tratados com respeito. Não desejarão ser oprimidos por fazerem parte de uma minoria, ainda que isso fosse o desejo da maioria. Rawls defende, assim, a supremacia de princípios que garantam liberdades básicas como liberdade de consciência e pensamento.

Sob o “véu de ignorância” os cidadãos também não sabem a qual classe econômica/social pertencem e precisam negociar uma estrutura e uma forma para distribuição de direitos e deveres, renda e fortuna, poder e oportunidade. Rawls propõe para a equalização das desigualdades sociais e econômicas o princípio da diferença. A ideia principal de sua tese é de que a distribuição da renda e oportunidades, não deve ser baseada em fatores arbitrários do ponto de vista moral.

Ele não sugere uma divisão igualdade niveladora que impusesse limitações aos indivíduos com mais aptidões e talento. Ele propõe, para corrigir as diferenças sociais e econômicas, programas assistenciais que permitam que os cidadãos tenham acesso ao mesmo ponto de partida. O princípio da diferença corrige a distribuição desigual de aptidões e dotes sem impor limitações aos mais talentosos, estimulando os bem-dotados a desenvolver e exercitar suas aptidões, compreendendo, porém, que as recompensas que tais aptidões acumulam no mercado pertencem à comunidade como um todo[46].

“O princípio da diferença representa, na verdade, um acordo para considerar a distribuição das aptidões naturais um bem comum e para compartilhar quaisquer benefícios que ela possa propiciar. Os mais favorecidos pela natureza, não importa quem sejam, só devem usufruir de sua boa sorte de maneiras que melhorem a situação dos menos favorecidos. Aqueles que se encontram naturalmente em posição vantajosa não devem ser beneficiados simplesmente por ser mais dotados, mas apenas para cobrir os custos com o treinamento e educação e usar seus dotes de modo a ajudar também os menos afortunados. Ninguém é mais merecedor de maior capacidade natural ou deve ter o privilégio de uma melhor posição de largada na sociedade. Mas isso não significa que essas distinções devem ser eliminadas. Há outra maneira de lidar com elas. A estrutura básica da sociedade pode ser elaborada de forma que essas contingências trabalhem para o bem dos menos afortunados”[47].

Essa teoria vai de encontro à meritocracia em que se privilegia o mérito. A meritocracia, por sua vez, afirma que a conquista é digna de recompensa, o mérito moral. A justiça distributiva, como proposta por Rawls, não tem o propósito de premiar o mérito moral.

“Rawls argumenta que a justiça distributiva não é questão de recompensar a virtude ou mérito moral. Ao contrário, ela trata de atender às expectativas legítimas que passam a existir quando as regras do jogo são estabelecidas. Uma vez que os princípios de justiça estabeleçam os termos da cooperação social, as pessoas passam a ser merecedoras dos benefícios que obtiverem ao cumprir as regras[48].

8. A Racionalidade da Decisão

As teorias acima demonstradas não visam uma tomada de posição em relação a qualquer delas. A apresentação de tais abordagens visa demostrar que há diversas maneiras de se analisar racionalmente a questão da justiça.

O juiz pode se utilizar de abordagens, como as apresentadas acima, para argumentar racionalmente sobre os conflitos e chegar a uma decisão correta, ou seja, justificada e motivada, sem que seja considerada subjetiva ou arbitrária.

Os valores morais de uma sociedade evoluem mais rapidamente que a legislação. Assim, como já elucidado acima no caso da ficção jurídica, o juiz precisa interpretar, utilizando princípios jurídicos e morais para chegar a uma decisão que satisfaça aos anseios dessa sociedade.

“O direito admitido não é simplesmente o direito imposto pelo legislador: é preciso torna-lo flexível para conciliá-lo com o que é considerado equitativo ou razoável; é neste sentido que evolui o direito contemporâneo em todas as sociedades democráticas, nas quais a simples afirmação por parte da autoridade é fortemente contestada”[49].

9. A Justiça e o Direito Positivo

A ideia de justiça pode ser analisada também na concepção do direito positivo. Aqui pode ser vista como uma exigência de racionalidade, ou seja, “exigência de que as normas jurídicas sejam formuladas com a ajuda de critérios objetivos”[50] para evitar reações subjetivas do juiz e tornar-se, assim, previsível. Essa previsibilidade possibilita a segurança.

O legislador deve, também, utiliza-se da razão para formular a norma que será aplicada pelos juízes e autoridades administrativas. Sem racionalidade não seria possível uma ordem jurídica, pois a ideia de justiça (como racionalidade e previsibilidade) pode ser qualificada como primordial ao direito.

Montesquieu, citado por Perelman, já afirmava que as leis serão a expressão mais da razão do que de uma vontade soberana e arbitrária[51].

“Em uma sociedade democrática, é impossível manter a visão positivista do direito, segundo a qual este seria apenas a expressão arbitrária da vontade do soberano. Pois o direito, para funcionar eficazmente, deve ser aceito e não só imposto por coação”[52].

A aceitação do direito positivo se dá pela utilização da razão, da justiça formal e material quando da elaboração das leis.

10. Conclusão

Todo conflito implica em uma falta de acordo. O papel do direito é colocar um fim à controvérsia. A decisão correta é aquela que apazigua as partes, dá segurança à sociedade. Para se atribuir uma decisão correta há a necessidade de imprimir a ela um sentido. Esse sentido advém da justiça.

A justiça, como se viu acima, tem dois aspectos, um formal e um material. O aspecto formal está intimamente ligado à ideia clássica de justiça baseado em princípio de igualdade, ou seja, “dar a cada um o que é seu”. Desta justiça formal decorre também o princípio de que “todos são iguais perante a lei”. Esse é o aspecto estático do direito justo, isto é, uma busca pela igualdade.

Há, entretanto, um outro aspecto, o aspecto material que está intimamente ligado ao aspecto moral e ético do direito. Este evolui conforme a sociedade. Há algumas formas de se analisar a justiça material e aí é que se encontra o problema do direito.

O presente trabalho analisou algumas das correntes que servem como base à concepção de um direito justo. Para algumas correntes baseia-se na autonomia da vontade fundada na racionalidade do indivíduo, prevalecendo os direitos individuais. Outras tem fundamento em na sociedade, buscando determinar um conjunto de interesses que seriam mais valiosos para essa coletividade. E há aqueles que acreditam que os indivíduos que têm privilégios devem repartir seus excedentes com a coletividade.

O direito, em sua concepção atual, não deve limitar o papel do juiz ao de simplesmente dizer a lei. A lei já não constitui todo o direito; é apenas seu principal instrumento. É um norte ao juiz em sua tarefa de decidir sobre casos específicos.

O juiz ao apreciar uma lide deve encontrar a decisão correta, aquela que seja razoável, aceitável, ou seja, nem subjetiva, nem arbitrária. Para isso ele deve motivar, ou seja, justificar a decisão tomada. Deve, assim, fornecer argumentação convincente, explicando, de forma racional, que sua decisão não resulta de uma posição arbitrária. O juiz dá, através da justiça material, um sentido à sua decisão.


REFERÊNCIAS

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SANDEL, Michael J. Justiça – o que é fazer a coisa certa. Tradução de Heloisa Matias e Maria Alice Máximo. 15. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2014

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. rev e atual. São Paulo: Ed Malheiros, 1998

VELASCO, Ignacio Maria Poveda. Direito, Jurisprudência e Justiça no Pensamento Clássico (Greco-Romano), in Revista da Faculdade de Direito/Universidade de São Paulo. v101, São Paulo, 2006



[1] FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurídica, 4. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006, p.29

[2] SILVA, 1982.

[3] FERRAZ JR, 2006, p.29

[4] Idem. Introdução ao estudo de direito: técnica, decisão, dominação, 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994, p.351

[5] FERRAZ JR, Tercio Sampaio. ibidem p.351

[6] ROSS, Alf. Direito e Justiça. 2. ed. Bauru, SP: Edipro, 2007. P. 313

[7] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1998 p.377

[8] VELASCO, Ignacio Maria Poveda. Direito, Jurisprudência e Justiça no Pensamento Clássico (Greco-Romano), in Revista da Faculdade de Direito/Universidade de São Paulo. v101, São Paulo, 2006 p.31

[9] PERELMAN, Chaïm. Logica jurídica: nova retórica; tradução Vergínia K Pupi, revisão da tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão; revisão técnica Gildo Sá Leitão Rios 2 ed São Paulo: Martins Fontes 2004 p.9.

[10] SANDEL, Michael J. Justiça – O que é fazer a coisa certa. 15 ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2014 p. 18

[11] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 8 ed São Paulo: WMF Martins fontes, 2009. p. 393

[12] PERELMAN, Chaïm. ibidem p.13.

[13] PERELMAN, Chaïm. ibidem p.23.

[14] PERELMAN, Chaïm. ibidem p.54.

[15] PERELMAN, Chaïm. ibidem p.64.

[16] PERELMAN, Chaïm. ibidem p.93.

[17] PERELMAN, Chaïm. ibidem p.210

[18] PERELMAN, Chaïm. ibidem p.220.

[19] PERELMAN, ibidem p.86.

[20] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. rev e atual. São Paulo: Ed Malheiros. p.218

[21] SILVA, José Afonso da. ibidem. p.217

[22] FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo de direito: técnica, decisão, dominação, 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994, p.355

[23] PERELMAN, ibidem p.137.

[24] SANDEL, Michael J. ibidem p. 238

[25] ROSS, Alf. ibidem. P. 318

[26] HART, H.L.A. ibidem p. 207

[27] FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo de direito: técnica, decisão, dominação, 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994, p.352

[28] FERRAZ JR, Tercio Sampaio. ibidem, p.353

[29] ROSS, Alf. Ibidem. p. 315-17

[30] FERRAZ JR, Tercio Sampaio. ibidem p.354

[31] SILVA, José Afonso da. ibidem P.223

[32] SANDEL, Michael J. ibidem p. 48

[33] SANDEL, Michael J. ibidem p. 54

[34] SANDEL, Michael J. ibidem p. 56

[35] SANDEL, Michael J. ibidem p. 56

[36] SANDEL, Michael J. ibidem p. 60

[37] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito: introdução à teoria geral do direito, à filosofia do direito, à sociologia jurídica e à lógica jurídica. 21ª ed. ver. e atual., São Paulo. ed. Saraiva, 2010, p 42

[38] SANDEL, Michael J. ibidem p. 140

[39] SANDEL, Michael J. ibidem p. 143

[40] SANDEL, Michael J. ibidem p. 150

[41] SANDEL, Michael J. ibidem p. 150

[42] SANDEL, Michael J. ibidem p. 152

[43] SANDEL, Michael J. ibidem p. 156

[44] DINIZ, Maria Helena. Op cit p. 42

[45] SANDEL, Michael J. ibidem p. 188

[46] SANDEL, Michael J. ibidem p. 194

[47] SANDEL, Michael J. ibidem p. 194

[48] SANDEL, Michael J. ibidem p. 200

[49] PERELMAN, Chaïm. ibidem p.229.

[50] ROSS, Alf. ibidem. p. 327

[51] PERELMAN, ibidem p.21.

[52] PERELMAN, ibidem p.241.


 

Como referenciar este conteúdo

VIOTTI, Juliana Kairalla Garcia. Justiça como fundamento e sentido do direito. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 01 Out. 2018. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/filosofia-do-direito/336980-justica-como-fundamento-e-sentido-do-direito. Acesso em: 23 Jul. 2019

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