A Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei n.º 11.101/2005) não é expressa no que se refere a necessidade ou não da realização de audiência de conciliação nos pedidos de falência, assim, nos cumpre interrogarmos se ela é necessária ou não antes de se declarar a falência do empresário?
Para respondermos esta questão partimos do pressuposto de que a nova Lei de Recuperação de Empresas está baseada numa relação contratual onde credores e devedor discutem a situação da empresa para ver se ela é viável ou não, sendo que está análise, pelo menos num primeiro momento, não é feita pelo juiz ( II ), como era antigamente ( I ).
I Do enfraquecimento dos poderes do juiz
a) O art. 2.º, inciso III do Decreto Lei n.º 7.661/45 não permitia a negociação da dívida entre credores e devedor
O revogado Decreto-Lei n.º 7.661/45 estabelecia no artigo 2.º, inciso III, que estava caracterizada a falência do comerciante se ele viesse a convocar seus credores e lhes fizesse uma proposta de dilação, remissão de créditos ou cessão de bens.
O credor provando que o devedor havia praticado esta conduta, ajuizava seu pedido de falência e o juiz declarava a falência do empresário. Assim, devedor e credores não podiam negociar o passivo empresarial, o que acabava impedindo a recuperação das empresas.
O poder do juiz aqui era muito forte, pois cabia a ele em última análise dizer se estava ou não caracterizada a falência do devedor.
b) A jurisprudência não permitia a negociação entre credor e devedor
Não somente sob o ponto de vista legal, mas a jurisprudência passou a não permitir a negociação de dívida entre credor e devedor.
Desta forma, inúmeros foram os julgados onde a realização de acordos, seja judicial como extrajudicialmente, vinham a descaracterizar a falência do devedor.
Por uma questão de ordem pública, tais acordos não produziam efeitos perante o juízo falimentar. Assim, o juiz tinha o poder para dizer se estava ou não caracterizada a falência do devedor.
Como se observa, na legislação anterior, tudo dependia do juiz, era ele quem dizia se o devedor comerciante deveria ou não ter declarada sua falência, era ele que analisava a viabilidade econômico e financeira do antigo comerciante.
II Do fortalecimento dos poderes dos credores e devedor
A nova Lei de Recuperação de Empresas deixa para que credores e devedor venham analisar se o empresário deve ou não ter declarada sua falência, ela está baseada na negociação de boa-fé entre credores e devedor, seja ele feita extrajudicial (a) como judicialmente (II).
a) Da realização de acordos judicial ou extrajudicial entre credores e devedor
A Lei de Recuperação de Empresas e Falência dá poderes para que os credores e devedor negociem o valor da dívida e quem irá ver se a empresa é viável ou não são os credores e não o juiz, ou seja, os poderes do juiz aqui estão enfraquecidos, pois não cabe mais ele reconhecer o estado de dificuldade econômico e financeira do empresário e sim que faz esta análise são os credores.
Os credores, reunidos ou não em assembléia, passam a negociar seus créditos com o devedor. Esta negociação é feita através de assembléia no caso onde se busque a recuperação judicial ou então, num sentido estrito, através da recuperação extrajudicial. Neste último caso haverá necessidade da realização da assembléia quando o devedor tiver interesse no envolvimento de todos os credores sujeitos aos efeitos na nova lei.
Fora desses casos, não existe necessidade de assembléia e o devedor poderá escolher com qual credor sujeito aos efeitos na nova lei, fará seu acordo.
O que poderá vir a ocorrer é que extrajudicialmente credores e devedor não cheguem a um consenso ou sequer procurem negociar. Neste caso, deverá haver a intervenção judicial?
b) Do fortalecimento dos poderes do juiz para a realização de acordo entre devedor e credor
A nova Lei de Recuperação de Empresas e Falência tem a finalidade de manter as atividades economicamente viáveis em funcionamento para que sejam preservados empregos, ocorra a arrecadação de impostos, etc., ou seja, ela não está centralizada somente nos interesses que envolvem credor e devedor, mas sim no interesse da coletividade.
Estando ela baseada no interesse da coletividade, poderia ser declarada a falência de um empresário sem que tivessem sido praticados todos os atos necessários para que credor e devedor chegassem a um acordo, ou seja, se não houvesse possibilidade na realização extrajudicial de um acordo, obrigatoriamente, entendemos, salvo melhor juízo, que deve ser realizada audiência de conciliação para que credor e devedor possam vir a realizar um acordo judicialmente e a empresa seja preservada, atendendo-se o interesse coletivo.
A realização da audiência de conciliação serve para aproximar o credor e o devedor fazendo com que seja buscada a solução para o processo de falência e não temos dúvida que ela fará com que muitos processos de falência sejam resolvidos e assim sejam evitadas muitas falências.
* Robson Zanetti é Advogado. Doctorat Droit Privé pela Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Corso Singolo em Diritto Processuale Civile e Diritto Fallimentare pela Università degli Studi di Milano. Autor de mais de 150 artigos , das obras Manual da Sociedade Limitada: Prefácio da Ministra do Superior Tribunal de Justiça Fátima Nancy Andrighi ; A prevenção de Dificuldades e Recuperação de Empresas e Assédio Moral no Trabalho (E-book). É também juiz arbitral e palestrante. robsonzanetti@robsonzanetti.com.br